En el presente informe, la autora analiza el derecho a la libertad de expresión a partir de lo esbozado por los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (la Comisión y la Corte) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, resalta la necesidad de la capacitación académica de los abogados, jueces y demás usuarios del sistema de justicia peruano, a fin de que la normativa internacional pueda ser utilizada también en el Derecho interno, ya que de esa forma podrá aspirarse a un verdadero “diálogo jurisprudencial” entre los tribunales supranacionales y las cortes internas, cuyo fin último sea la evolución y consolidación de los criterios jurídicos proteccionistas de la libertad de expresión.

SUMARIO

Introducción. I. La protección jurídica de la libertad de expresión en el contexto latinoamericano. II. El derecho a la libertad de expresión en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. III. La doble dimensión del derecho a la libertad de expresión. IV. Titularidad del derecho a la libertad de expresión. V. La importancia de la libertad de expresión. VI. Marco jurídico de protección de la libertad de expresión en el sistema interamericano. VII. Democracia y libertad de expresión: La especial protección al discurso sobre asuntos de interés público. VIII. Las limitaciones a la libertad de expresión según la Convención Americana sobre Derechos Humanos. IX. El Proyecto de Ley N° 1662 del Código Penal: “Ley Mordaza”. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

•Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 4.

•Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 13.

•Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.

INTRODUCCIÓN

En la última década, el desarrollo jurídico del derecho a la libertad de expresión ha gozado de una gran evolución. Ello, se debe en gran medida a su importancia fundamental para el desarrollo de los sistemas democráticos. En medio de este contexto, hoy por hoy, en los países latinoamericanos se aprecia una tendencia hacia la recepción por parte de los tribunales nacionales de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH o la Corte), que a su vez, se ha nutrido de la jurisprudencia de su homóloga europea, así como de los tribunales constitucionales de los Estados, en medio de un fenómeno conocido como “diálogo jurisprudencial”. Así las cosas, se propone un análisis pormenorizado de los alcances del derecho a la libertad de expresión, sus límites, y condiciones bajo las cuales dichas limitaciones son admisibles; a la luz de la interpretación realizada por los órganos autorizados del Sistema Interamericano. Ello sin perjuicio de acudir a los planteamientos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado en los últimos años, los cuales han contribuido a la consolidación de la libertad de expresión como una de las columnas estructurales del sistema de protección de los derechos humanos.

I. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO

A principios de los noventa, los Estados latinoamericanos contaban con normas jurídicas que consagraban la censura previa estatal de libros, películas y obras de arte, como una forma legítima de proteger el orden público y las buenas costumbres. En este escenario, la prensa tenía pocas, sino nulas, garantías para ejercer libremente, y de forma plena, su derecho a la libertad de expresión.

Es a finales de los noventa, con el fin de las dictaduras militares y la decadencia de la cultura de la Guerra Fría, que Latinoamérica experimentó, por fin, un renacer democrático, y ello, también, se vio reflejado en el tratamiento jurídico de la libertad de expresión. No obstante, el panorama no se mostró del todo optimista, pues si bien se suprimieron las normas que censuraban, de forma previa y directa, aquellas publicaciones atentatorias contra el orden público y las buenas costumbres, aún persistía el legado jurídico y cultural de los regímenes autoritarios, y su influencia logró penetrar algunos de los sistemas que habían mantenido formas de Gobierno demócratas; a través de una suerte de “cultura del secreto”, caracterizada por la regulación de delitos como el desacato, cuya regulación era justificada bajo la premisa que servía de instrumento de “control” de la violencia contra el Estado y “mantenimiento” de la “legitimidad” de las instituciones, que, por el simple hecho de pertenecer a la cúpula estatal, eran acreedoras de la absoluta confianza y el respaldo de la población. En la misma línea, se encontraban las leyes de prensa extremadamente restrictivas, la existencia de sistemas arbitrarios de asignación de bienes y recursos públicos para el ejercicio de la libertad de expresión, así como la impunidad en los crímenes cometidos contra los que manifestaban opiniones disidentes a las del Estado.

En este contexto, el siglo XX culminó con la consolidación de las democracias, así como con la activa participación de la sociedad civil en la defensa y promoción de la libertad de expresión. Sin embargo, estas fórmulas democráticas adoptadas por los Estados no fueron del todo claras en materia de libertad de expresión.

La primera década del siglo XXI trajo consigo un gran avance en la protección y garantía del derecho a la libertad de expresión, siendo reconocido como derecho fundamental en casi todos los textos constitucionales, legislaciones y programas gubernamentales que han incorporado e implementado aspectos diversos de este derecho en los regímenes internos. En la mayoría de los Estados los mecanismos de censura directa son inexistentes1. Asimismo, Argentina, Paraguay, Costa Rica, Perú, Panamá, El Salvador, Honduras, Guatemala, entre otros países, han derogado el delito de desacato de su legislación. México y Panamá, entre otros, han derogado la difamación criminal cuando se trata de expresiones sobre funcionarios públicos. Al 2009, Chile, Guatemala, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Perú (Ley N° 27806), República Dominicana, Trinidad y Tobago, Urugay, entre otros, aprobaron leyes que garantizan el acceso a la información. Aunado a ello, tribunales nacionales han venido implementando los estándares internacionales sobre protección del derecho a la libertad de expresión en sus decisiones2.

No obstante los notables avances en la protección de este derecho, hoy se enfrentan nuevas problemáticas que dificultan el efectivo ejercicio de la libertad de expresión. La impunidad, la censura indirecta (asignación discriminatoria de la publicidad oficial, concentración de propiedad de los medios de comunicación, entre otros) y la autocensura constituyen nuevos retos a los que, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y, con más razón, los ordenamientos jurídicos internos deben hacer frente.

II. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El derecho a la libertad de expresión se encuentra reconocido en el artículo 133 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH), considerado este como el más garantista entre los diversos sistemas regionales de protección de los derechos humanos; en el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y en el artículo 4 de la Carta Democrática Interamericana. Aunado a ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) adoptó, en el año 2000, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, documento que constituye un texto fundamental para la interpretación del artículo 13 de la CADH.

El rol que ha jugado tanto la Corte como la Comisión Interamericana en el desarrollo jurídico de la libertad de expresión ha sido fundamental para el subsecuente afianzamiento de este derecho en los ordenamientos jurídicos nacionales. En efecto, a partir de la consolidación de la jurisprudencia del Sistema Interamericano en materia de libertad de expresión, con sus once sentencias hitos4, las cortes nacionales han asimilado estándares internacionales de protección de la libertad de expresión, a través de sus decisiones judiciales, así como de reformas legislativas.

III. LA DOBLE DIMENSIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión implica el derecho de las personas a pensar y a expresarse libremente. Este derecho ostenta dos dimensiones: una individual y otra, colectiva. La primera indica el derecho de cada persona a expresar sus propios pensamientos, ideas e informaciones. Según la segunda dimensión, la libertad de expresión consiste en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenas y a estar bien informada5. Conjugando ambas dimensiones, la libertad de expresión se erige como un medio para el intercambio de informaciones e ideas entre las personas y para la comunicación masiva entre los seres humanos6, que implica tanto el derecho a comunicar a otros el propio punto de vista y las informaciones u opiniones que se quieran, como el derecho de todos a recibir y conocer tales puntos de vista, informaciones, opiniones, relatos y noticias libremente y sin interferencias que los distorsionen u obstaculicen7.

IV. TITULARIDAD DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión es un derecho de toda persona, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna. La jurisprudencia del Sistema Interamericano indica que la titularidad de este derecho no puede restringirse a determinada profesión o grupo de personas, ni al ámbito de la libertad de prensa. Sobre el particular, resulta ilustrativo el caso Tristán Donoso, abogado panameño, donde la Corte IDH estableció que “la Convención Americana garantiza este derecho a toda persona, independientemente de cualquier otra consideración, por lo que no cabe considerarla ni restringirla a una determinada profesión o grupo de personas. La libertad de expresión es un componente esencial de la libertad de prensa, sin que por ello sean sinónimos, o el ejercicio de la primera esté condicionado a la segunda”8.

V. LA IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Las dos dimensiones de la libertad de expresión ponen de relieve el importante rol que esta cumple en una sociedad democrática.

Así, protege el derecho individual de cada persona a pensar por sí misma y a compartir con terceros interesados pensamientos e informaciones propias y/o ajenas. En segundo término, se erige como un requisito medular para la existencia de una sociedad democrática.

Finalmente, se ha resaltado el rol instrumental de la libertad de expresión, al consagrarse en una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales9. Ello lo convierte en un mecanismo esencial para el ejercicio del derecho a la participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la identidad étnica o cultural y, por supuesto, a la igualdad –no solo entendida en su versión negativa, como el derecho a la no discriminación, sino que también implica medidas positivas de goce efectivo de los demás derechos–.

VI. MARCO JURÍDICO DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

El ámbito de protección de la libertad de expresión es casi tan extenso como las posibilidades de comunicación entre las personas. En consecuencia, es necesario establecer, aunque de modo no exhaustivo, los parámetros que el sistema ha ido decantando sobre la materia.

En primera instancia, es importante resaltar que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier procedimiento. La Corte Interamericana, en una de sus primeras opiniones consultivas –OC-05/85– señaló que “la libertad de expresión comprende el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al número mayor de destinatarios”10. En esta línea de razonamiento, resulta irrelevante la distinción entre pensamiento o información, propio o ajeno, debido a la concepción amplia de la libertad de expresión y autonomía de las personas. El objetivo primordial de esta regla es la protección y fomento del acceso a la información, ideas y expresiones de toda índole y, de ese modo, fortalecer el funcionamiento de la democracia pluralista.

En segundo lugar, el marco jurídico de protección de la libertad de expresión alcanza las diversas formas de manifestación, de modo que no se limita a las manifestaciones verbales, sino a todo tipo de expresión, inclusive, el silencio. Un claro ejemplo de esto último es el caso Testigos de Jehová vs. Argentina. En 1976, la dictadura militar prohibió, a través del Decreto N° 1867/76, el ejercicio público de la religión Testigos de Jehová en Argentina, alegando que esta religión estaba basada en principios contrarios a la nacionalidad argentina y las instituciones básicas del Estado. A partir de la publicación de dicha norma, las persecuciones contra los practicantes de dicha religión fueron notorias, entre las cuales se encontraba la expulsión de una gran cantidad de niños y niñas de distintas escuelas por haberse negado a reverenciar los emblemas patrios y a entonar el himno nacional, optando por el silencio, ya que la religión que profesaban les impedía venerar emblemas nacionales. La CIDH consideró responsable internacionalmente al Estado argentino por la violación de la libertad de expresión11.

Ahora bien, en relación con el contenido de las expresiones protegidas, prima facie, todos los discursos son protegidos, independientemente de su contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten. Esta presunción de protección se explica por la obligación primaria de neutralidad del Estado ante los contenidos y, como consecuencia de la necesidad de garantizar que, en principio, no existan personas, grupos, ideas o medios de expresión excluidos a priori del debate público12. No obstante estas consideraciones, existen excepciones a la regla de presunción de protección. Se trata de discursos prohibidos de forma explícita por instrumentos internacionales, que involucren contenidos de apología a la violencia, propaganda de la guerra, incitación al odio por motivos discriminatorios13, incitación pública y directa al genocidio14, y pornografía infantil15. Del mismo modo, las restricciones a la libertad de expresión por vías o medios indirectos, tendientes a impedir la comunicación, también son prohibidas. Estas medidas, según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, no han sido diseñadas para restringir la libertad de expresión, ya que per se no configuran una violación de este derecho. No obstante tal afirmación, sus efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de ideas que con frecuencia es poco investigado y, por ende, más difícil de descubrir16.

El Perú cuenta con un caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que expone un claro ejemplo de restricciones a la libertad de expresión por medios indirectos. Se trata del caso Ivcher Bronstein, accionista mayoritario y director del canal de televisión Frecuencia Latina, quien fue privado de su nacionalidad peruana como consecuencia de la transmisión de diversos reportajes sobre violaciones a los derechos humanos por parte del gobierno de Alberto Fujimori. La revocación de la nacionalidad peruana a Bronstein derivó en su alejamiento de la dirección del canal, el despido de los periodistas que habían producido programas críticos y la cesación de la transmisión de noticias negativas sobre el gobierno del Perú. La Corte IDH encontró responsable al Gobierno peruano por haber violado el derecho a la libertad de expresión del señor Bronstein17.

VII. DEMOCRACIA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN: LA ESPECIAL PROTECCIÓN AL DISCURSO SOBRE ASUNTOS DE INTERÉS PÚBLICO

La estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la democracia amerita que este punto sea analizado separadamente.

La gran relevancia de la libertad de expresión en la sociedad democrática ha llevado a considerar a aquella como el sustento y efecto de esta, instrumento para su ejercicio, garantía de su desempeño. La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre18.

Esta relación estructural entre libertad de expresión y democracia, ha llevado a que el sistema interamericano preste especial protección a este derecho. Más aún, la jurisprudencia revela que el objetivo del artículo 13 de la CADH es fortalecer el funcionamiento de sistemas democráticos, pluralistas y deliberativos, mediante la protección y el fomento de la libre circulación de información, ideas y expresiones de toda índole19. De ahí que todos los Estados tengan la obligación de generar condiciones suficientes para que pueda producirse el debate público, considerado como un componente muy relevante del sistema democrático20, sobre los asuntos de interés general, donde se estimule la formación de una opinión pública informada y consciente de sus derechos, el control ciudadano sobre la gestión pública, así como la exigencia de responsabilidad de los funcionarios estatales. Bajo estas consideraciones, la libertad de expresión, presupuesto imprescindible para el control democrático de la gestión pública, se constituye, además, en una de las formas más eficaces de denuncia de actos de corrupción.

Todas las consideraciones hasta aquí vertidas justifican la súper protección que el sistema ha conferido al ejercicio de la libertad de expresión sobre asuntos de interés público o que involucren a funcionarios estatales. Esta súper protección reclama la abstención de los órganos del Gobierno de imponer limitaciones a estas formas de expresión. Esto se justifica en el hecho de que los funcionarios públicos, en mérito a las funciones que desempeñan, están sujetos a un tipo diferente de protección frente a una eventual vulneración de sus derechos, como la honra e intimidad.

En una sociedad democrática, el control de la gestión pública a través de la opinión adquiere una gran importancia, la cual habilita un margen reducido a cualquier restricción del debate político o de cuestiones de interés público. No obstante, no debe perderse de vista que el acento de este margen diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan sus actividades o actuaciones. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”21.

Más aún, la Corte IDH ha señalado que en el debate sobre asuntos de interés público, se protege tanto las expresiones inofensivas y bien recibidas por la opinión pública, como aquellas que perturben, irriten o inquieten a los funcionarios públicos, a los candidatos a ejercer cargos públicos, o a un sector cualquiera de la población, dado que “en una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas”22.

VIII. LAS LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN SEGÚN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

No obstante las acotaciones vertidas ut supra, el derecho a la libertad de expresión no es absoluto23. Por lo tanto, resulta factible el establecimiento de limitaciones ante su ejercicio abusivo, a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores, pues, como lo ha establecido la Corte IDH, las limitaciones a la libertad de expresión no pueden constituir mecanismos de censura previa directa o indirecta24. Aunado a ello, dichas limitaciones deberán incorporar las exigencias justas de una sociedad democrática.

La jurisprudencia interamericana explica que, al no existir un orden de jerarquía y/o importancia entre los derechos reconocidos por la CADH, la solución ante un eventual conflicto supone un examen caso por caso25, conforme a sus características y circunstancias propias. Dicho esto, sin embargo, se han desarrollado una serie de criterios bajo los cuales, las restricciones a la libertad de expresión serían legítimas bajo los estándares de la Convención Americana. Estos criterios comportan exigencias de forma, y de fondo26, en el siguiente orden: i) respeto del principio de legalidad; iii) la idoneidad de las limitaciones para lograr la finalidad perseguida; iv) la necesidad de las medidas adoptadas; y, v) la estricta proporcionalidad de las medidas. Todas estas condiciones deben ser cumplidas en forma simultánea.

1. Legalidad

La legislación debe establecer anticipadamente las causales de responsabilidad posterior a las que puede estar sujeto el ejercicio de la libertad de expresión. En efecto, según este principio, es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de expresión, como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público27. Ello implica, además, que dicha consagración deba ser previa, expresa, taxativa, precisa y clara. Lo contrario, es decir, las normas legales demasiado amplias o ambiguas, justificarían potenciales actos de arbitrariedad que equivalgan a censura previa, o responsabilidades desproporcionadas, de cara con el excesivo poder discrecional otorgado a los operadores del Derecho al momento de evaluar un caso concreto.

Un ejemplo bastante claro de la dimensión del requisito de la legalidad se encuentra en el caso Usón Ramírez28, donde la Corte Interamericana encontró responsable internacionalmente al Estado de Venezuela por haber vulnerado el derecho a la libertad de expresión. El Tribunal consideró que los términos en los que estaba redactado el delito “injuria contra la Fuerza Armada Nacional” no superaban los estándares mínimos exigidos por el principio de legalidad, debido a que dicho tipo penal respondía a una descripción vaga y ambigua, que no lograba delimitar claramente cuál era el ámbito tópico de la conducta delictiva. Por ejemplo, no establecía los elementos que constituyen la injuria, ofensa o menosprecio a las Fuerzas Armadas, ni especificaba si era relevante que el sujeto activo impute o no hechos que atenten al honor o si una mera opinión ofensiva o menospreciante, sin imputación de hechos ilícitos, por ejemplo, bastaba para la imputación del delito.

Y es que, tratándose de una restricción o limitación proveniente del Derecho Penal, se debe cautelar además, el cumplimiento de los requerimientos característicos de la tipificación penal, necesarios para brindar seguridad jurídica al ciudadano29, esto es, la utilización de términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, lo cual implica una clara definición de la conducta incriminada, la fijación de sus elementos y el deslinde de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales30.

2. Necesidad

Según este criterio, las limitaciones impuestas deben perseguir el logro de alguno de los objetivos imperiosos establecidos taxativamente en la CADH, a saber: la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público o de la salud o moral públicas. Este requerimiento se fundamenta en la importancia que reviste, tanto el derecho a la libertad de expresión como otros derechos acogidos por la Convención Americana, lo cual implica que todos ellos deban ser tutelados y coexistir de manera armoniosa31.

En cuanto a la protección de los derechos de los demás, la CIDH ha explicado que es necesario que estos derechos se encuentren claramente lesionados o amenazados, lo cual compete demostrar a la autoridad que impone la limitación. Si no hay una lesión clara a un derecho ajeno, las responsabilidades ulteriores resultan innecesarias32.

En cualquier caso, lo verdaderamente importante es que, ante la imposición de una eventual limitación, siempre deberá acudirse a las medidas menos restrictivas de la libertad de expresión. Como no podría ser de otra forma, los mecanismos penales constituyen, sobre este punto, la última ratio. De hecho, entre otras medidas menos lesivas, la Corte IDH ha hecho mención al derecho de rectificación o respuesta, y si ello no bastare (y en caso se demuestre la existencia de un daño grave causado con la intención de dañar o con evidente desprecio por la verdad), podría acudirse a mecanismos de responsabilidad civil.

Ahora bien, como ya se había adelantado, existe un espectro especialmente protegido por la libertad de expresión que es necesario abordar. Se trata de los discursos con contenido de interés público. Tanto la jurisprudencia interamericana como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconocen que, en estos casos, los límites de la crítica aceptable son más amplios33. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático34. Si bien la Corte IDH no se ha pronunciado expresamente respecto al derecho a la intimidad de los funcionarios públicos, debe entenderse que la protección de este derecho, al igual que la del derecho al honor, se constituye en un fin legítimo y de necesaria protección, acorde con la Convención Americana; sin perderse de vista que, tratándose de expresiones sobre temas de interés público, el margen de protección a la libertad de expresión adquiere mayor relevancia.

3. Idoneidad

Este criterio se orienta a verificar que la medida legislativa constituye un medio idóneo para contribuir al logro del fin que con ella se persigue35. Es decir, debe tratarse de una medida efectivamente conducente para obtener los objetivos legítimos e imperiosos que mediante ella se persiguen. En otras palabras, las limitaciones deben ser adecuadas para contribuir al logro de finalidades compatibles con la Convención Americana, o estar en capacidad de contribuir a la realización de tales objetivos36.

Al respecto, se ha discutido mucho acerca de la idoneidad del Derecho Penal para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. Si bien las primeras sentencias de la Corte Interamericana señalaban que no es contraria a la CADH cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones37, el posterior desarrollo jurídico del derecho a la libertad de expresión deja entrever que existe una excepción a esta regla. Se trata de las expresiones con contenido de interés público que podrían vulnerar la reputación de un funcionario público. Estas, si bien son plausibles de ser restringidas a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores, solo deben serlo a través de sanciones civiles o pecuniarias, y no bajo amenaza de privación de la libertad personal.

Adicionalmente, sobre el particular, el último párrafo del citado Principio N° 10 establece que: “Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”.

Es decir, aun cuando se vea vulnerado el derecho al honor o a la intimidad de los funcionarios públicos, se debe probar que el tercero tuvo la intención de dañar o pleno conocimiento de que la noticia propagada era falsa o podía serlo. Al respecto, se han desarrollado dos doctrinas para resolver este tipo de inconvenientes: la doctrina de Campillay y la doctrina de la real malicia. De acuerdo con la primera, adoptada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina, queda exento de responsabilidad quien informe atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo verbal potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados”38. Por su parte, la doctrina de la real malicia, adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “New York Times vs. Sullivan”39, establece que las expresiones inexactas o falsas referidas a funcionarios públicos respecto de temas de relevancia institucional no generan responsabilidad, salvo que se probare que el periodista hubiera conocido la falsedad de la noticia o hubiese actuado con despreocupación acerca de su verdad o falsedad.

Ambas doctrinas resuelven un conflicto donde existe fricción entre el derecho a la libertad de expresión sobre temas de interés público y el derecho al honor o a la intimidad de los funcionarios públicos. Sin embargo, no escapa la posibilidad de que la difusión de información de relevancia pública venga acompañada de expresiones que inciten a la violencia, la alteración del orden público, expresiones discriminatorias, humillantes o denigrantes, o incluso, de la difusión de información que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del agraviado o terceras personas. En estos casos, aun cuando la libertad de expresión sobre temas de interés público tiene un valor preferente, no puede prevalecer siempre en todos los casos. Debe tenerse siempre presente que las limitaciones impuestas no pueden equivaler a censura, no pueden ser discriminatorias ni producir efectos discriminatorios; no se pueden imponer a través de mecanismos indirectos como los que proscribe el artículo 13.3 de la Convención Americana; y deben ser excepcionales. Este es el núcleo duro de las limitaciones incompatibles con la CADH.

4. Proporcionalidad en stricto sensu

Las restricciones a la libertad de expresión no solo deben ser idóneas y necesarias. Asimismo, deben ser estrictamente proporcionales al fin legítimo que las justifica, y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo, interfiriendo en la menor medida posible con el ejercicio legítimo de tal libertad40. Para determinar la estricta proporcionalidad de la medida de limitación, ha de determinarse si el sacrificio de la libertad de expresión que ella conlleva resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que mediante ella se obtienen41.

Según la Corte Interamericana, para establecer la proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión con el objetivo de preservar otros derechos, se deben evaluar tres factores: i) el grado de afectación del derecho contrario –grave, intermedia, moderada–; ii) la importancia de satisfacer el derecho contrario; y, iii) si la satisfacción del derecho contrario justifica la restricción de la libertad de expresión.

No existen respuestas a priori ni fórmulas de aplicación general en este ámbito: el resultado de la ponderación variará en cada caso, en algunos casos privilegiando la libertad de expresión, en otros, el derecho contrario42. Si la responsabilidad ulterior aplicada en un caso concreto resulta desproporcionada o no se ajusta al interés de la justicia, entonces se trata de una violación de la libertad de expresión.

En marzo de 2011, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Otegi Mondragón43 contra España, evaluó el requisito de proporcionalidad. Los hechos del caso se remontan al 26 de febrero de 2003, fecha en que Otegi, en el contexto de una visita del Rey de España al País Vasco, se refirió a él como: “el jefe supremo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y quien protege la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pueblo gracias a la tortura y la violencia”. Otegi fue condenado por los tribunales internos a un año de prisión por el delito de “injurias graves al Rey”.

El Tribunal Europeo, al analizar el caso, estableció que si bien la fijación de las penas compete, en principio, a los tribunales internos; la imposición de una pena de prisión por una infracción cometida en el ámbito del discurso político solo es compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales, especialmente cuando se han lesionado gravemente otros derechos fundamentales, como por ejemplo, que se difunda un discurso de odio o de incitación a la violencia.

Asimismo, el Tribunal señaló que “la naturaleza y severidad de las penas impuestas son también elementos a considerar cuando se trata de medir la proporcionalidad de la injerencia”. Concluyó en la especial severidad de la sanción pronunciada: una pena de un año de prisión. Al respecto, sentenció que, en las circunstancias del caso concreto, las declaraciones de Otegi se realizaron en el ámbito de un debate sobre una cuestión que presentaba un interés público legítimo. Por lo tanto, “no existe justificación de la imposición de una pena de prisión que, por su propia naturaleza, produce inevitablemente un efecto disuasorio, pese al hecho de que se suspendiera la pena del demandante”. El Estado fue condenado por vulnerar la libertad de expresión de Otegi y obligado a pagar una reparación de 20 mil euros.

IX. EL PROYECTO DE LEY N° 1662 DEL CÓDIGO PENAL: “LEY MORDAZA”

En los últimos meses, un tema que generó gran controversia es el Proyecto de Ley N° 1662 del Código Penal, al que, en medio del debate público, se ha denominado la “Ley Mordaza”. Este proyecto pretendía sancionar penalmente la interceptación y difusión de las comunicaciones privadas, so pretexto de protección a los derechos a la intimidad y privacidad.

La redacción de citado proyecto de ley, propuesto por el Poder Legislativo, se mostró defectuosa, de cara con la protección de la libertad de expresión bajo los estándares jurídicos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

En primer término, si bien las interceptaciones ilegales son prohibidas en múltiples ordenamientos jurídicos, el proyecto omitió diferenciar entre la interceptación y/o interferencia de comunicaciones privadas con contenido de interés público, de aquellas cuyo contenido pertenece a la esfera estrictamente privada de la persona. Si bien, bajo los estándares internacionales, ambas conductas son susceptibles de responsabilidad penal, se trata de dos planos de análisis distintos, donde, eventualmente, el juez al resolver un caso concreto de fricción entre el derecho a la libertad de expresión y el de honor y/o intimidad deberá valorar aquellas informaciones que contribuyan a la formación de la opinión pública, otorgándoles una mayor protección. En efecto, sobre los discursos especialmente protegidos por la CADH, es decir, aquellos con contenido de interés público, tanto la jurisprudencia interamericana como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconocen que los límites de la crítica aceptable son más amplios44.

Por otro lado, en el ámbito de la interferencia, interceptación y/o difusión de conversaciones privadas con contenido de interés público, el proyecto también omitió diferenciar entre interceptación y difusión. Si bien la Corte Interamericana ha dejado claro que el ámbito de protección de la Convención Interamericana no se extiende en aquellos casos en que un individuo intercepte o interfiera comunicaciones privadas (aun aquellas con contenido de interés público); no sucede lo propio cuando dicha información es divulgada. En estos casos, solo procedería una sanción pecuniaria o civil (no la restricción de libertad), y solo en los casos donde se demuestre que el comunicador tuvo la intención de dañar al funcionario, o pleno conocimiento de que la noticia propagada era falsa o podía serlo (doctrina de la real malicia).

Se trató de una propuesta que bien pudo comprometer seriamente la capacidad de los periodistas para desempeñar sus importantes funciones –totalmente trascendentes en los últimos años–, en medio de un contexto, donde se vieron al descubierto diversos actos de corrupción en el sector público del Estado peruano. Después de todo, se quiera o no, la tarea periodística representa una de las manifestaciones más importantes de la libertad de expresión e información; razón por la cual es indispensable que ejerzan con responsabilidad la función social que desarrollan.

CONCLUSIONES

La jurisprudencia e interpretaciones realizadas por los órganos autorizados del Sistema Interamericano respecto de la libertad de expresión ponen de manifiesto la consagración de un verdadero régimen jurídico de protección de este derecho. La continua evolución de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha guiado la delimitación de sus alcances, importancia y límites permitidos a la luz de la Convención Americana, al punto de considerar a dichos pronunciamientos como un requisito fundamental y sustento de los sistemas democráticos.

El pleno respeto y garantía de la libertad de expresión consiste en una labor de los Estados en mérito a sus obligaciones contraídas voluntariamente y que se derivan de la Convención Americana. Para el cumplimiento de esta tarea, la adopción e incorporación de los criterios adoptados por la Corte Interamericana en el Derecho interno constituye un primer paso, pero no el único.

Resulta necesario, además, la capacitación académica de abogados, jueces y demás usuarios del sistema de justicia peruano, a fin de que la normativa internacional pueda ser utilizada también en el Derecho interno. Solo de esta forma se podrá aspirar a un verdadero “diálogo jurisprudencial” entre los tribunales supranacionales y las cortes internas, cuyo fin último sea la evolución y consolidación de los criterios jurídicos proteccionistas de la libertad de expresión.

NOTAS:

* Abogada por la Universidad Nacional de Trujillo. Ha realizado intercambios académicos en la Universidad de Granada y la Universidad Complutense de Madrid (España), así como una pasantía en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Washington DC. Asimismo, ha participado en varios concursos nacionales e internacionales sobre la temática de Derechos Humanos (American University Washington College of Law).

1 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Una Agenda Hemisférica para la defensa de la libertad de expresión. Washington, 2010, pp. 10-30.

2 Sobre este punto: informes anuales de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que recogen importante jurisprudencia comparada sobre aplicación interna de estándares internacionales. Disponible en: <http://www.cidh.oas.org/Relatoria/docListCat.asp?catID=24&lID=2>.

3 Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos: 1. “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección (...)”.

4 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso “La Última Tentación de Cristo”, sentencia del 5 de febrero de 2001; caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001; caso Herrera Ulloa, sentencia del 2 de julio de 2004; caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004; caso Palamara Iribarne, sentencia del 22 de noviembre de 2005; caso Claude Reyes y otros, sentencia del 19 de setiembre de 2006; caso Rimel, fondo, reparaciones y costas, sentencial de 2 de mayo de 2008; caso Tristán Donoso, sentencia del 27 de enero de 2009; caso Ríos y otros, sentencia del 28 de enero de 2009; caso Perozo y otros, sentencia del 28 de enero de 2009; y, caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009.

5 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel, supra nota 4, párr. 53; caso Claude Reyes y otros, supra nota 4, párr. 76; caso Herrera Ulloa, supra nota 4, párrs. 109-111; caso Ivcher Bronstein, supra nota 4, párr. 146; caso Ricardo Canese, supra nota 9, párrs. 77-80; Opinión Consultiva. La Colegiación Obligatoria de Periodistas OC-5/85, 13 de noviembre de 1985, párrs. 30-33; Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 130/99, caso N° 11.740, Víctor Manuel Oropeza, México, 19 de noviembre de 1999.

6 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa, supra nota 4, párr. 110; caso Ivcher Bronstein, supra nota 4, párr. 148; y, caso Ricardo Canese, supra nota 4, párr. 79.

7 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa, supra nota 4, párr. 110; caso Ricardo Canese, supra nota 4, párr. 79; y, caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), supra nota 4, párr. 66.

8 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tristán Donoso vs. Panamá, supra nota 4, párr. 114.

9 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 130/99, caso N° 65 11.740, Víctor Manuel Oropeza vs. México, 19 de noviembre de 1999; e, Informe N° 38/97, caso N° 10.548, Hugo Bustíos Saavedra vs. Perú, 16 de octubre de 1997.

10 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, supra nota 4, párr. 31.

11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caso N° 2137, caso Testigos de Jehová vs. Argentina, Informe del 18 de noviembre de 1978.

12 Cfr. Caso Herrera Ulloa, supra nota 4, párr. 113; y, caso Ivcher Bronstein, supra nota 4, párr. 152.

13 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 13.5.

14 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, artículo III-c.

15 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 34-c; Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía; Convenio N° 182 de la OIT sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, artículo 3-b; y, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 19.

16 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 2004 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.122 Doc. 5 rev. 1, 23 de febrero de 2005, cáp. V, párr. 9.

17 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein, supra nota 4.

18 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, 2007, p. 17.

19 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Transcritos en: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C N° 74, párr. 143.

20 ELSTER, Jon. La democracia deliberativa. Gedisa, Barcelona, 2000; y, LLAMAZARES Calzadilla, M. Cruz. La libertad de expresión e información como garantía del pluralismo democrático. Civitas, Madrid, 1999, p. 289.

21 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa, supra nota 4, párrs. 125-127; caso Palamara Iribarne, supra nota 4, párr. 83; caso Claude Reyes, supra nota 4, párr. 87; y, caso Kimel, supra nota 4, párr. 86 y ss.

22 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel, supra nota 4, párrs. 87 y 88; caso “La Última Tentación de Cristo”, supra nota 4, párr. 69; y, caso Ricardo Canese, supra nota 4, párr. 72.

23 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párr. 48; caso Tristán Donoso vs. Panamá, sentencia del 27 de enero de 2009, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párr. 94; caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, fondo, reparaciones y costas, párr. 51; caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de setiembre de 2006, fondo, reparaciones y costas, párr. 88.

24 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “La libertad de expresión y la protección del honor y la reputación de las personas en una sociedad democrática”. En: Memoria del seminario. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI. Tomo I, segunda edición, San José, Costa Rica, 23 y 24 de noviembre de 1999, p. 565; BANDENI, G. Libertad de prensa. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 386 y 387; GROSSMAN, Claudio. “La libertad de expresión en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. En: Revista IIDH. Volumen 46, Ponencia ofrecida en el marco del XXV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos, 9 al 20 de julio de 2007, San José de Costa Rica, p. 167; H. LÓPEZ, Miguel. “Términos y conceptos legales sobre libertad de expresión”. En: Sistema Interamericano de Derechos humanos y libertad de expresión en Paraguay. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 2002, p. 67; Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel, supra nota 4, párr. 54; caso Palamara Iribarne, supra nota 4, párr. 79; caso Herrera Ulloa, supra nota 4, párr. 120.

25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case Müller and others, judgment of 24 May 1988, parr. 32; case of Sürek and Özdemir v. Turkey, judgment of 8 july 1999, párr. 57 (iii); Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel vs. Argentina, supra nota 4, párr. 51.

26 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85, supra nota 3, párr. 38.

27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Escher y otros vs. Brasil, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas; sentencia del 6 de julio de 2009, párr. 130; Opinión Consultiva OC-6/86. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 8 de mayo de 1986, párr. 38; PIZARRO SOTOMAYOR, Andréz y MÉNDEZ POWELL, Fernando. Manual de Derecho Internacional de Derechos Humanos. Aspectos sustantivos. Panamá, 2006, p. 187. RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor. El debido proceso legal y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, 1998, p. 1304.

28 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez, supra nota 4, párr. 55.

29 OBALLE FAVELA, José. “Comentario al artículo 16”. En: Cámara de Diputados. Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones. Tomo III, quinta edición, Miguel Ángel Porrúa, México, 2000, p. 173.

30 BARATTA, Alessandro. “Derechos humanos, principios del Derecho Penal mínimo (para una teoría de los derechos humanos como objeto y límite a la ley penal)”. En: Criminología y sistema penal. B de F Ed. Montevideo, 2006, pp. 299-333. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Canese vs. Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, fondo, reparaciones y costas, párr. 124; caso Lori Berenson Mejía vs. Perú, sentencia del 23 de junio de 2005, párr. 125.

31 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez, supra nota 4, párr. 46; caso Ricardo Canese, supra nota 4, párr. 101; Tribunal Constitucional español, SSTC 159/1986 del 12 de diciembre; 165/1987 del 27 de octubre; 107/1988 del 8 de junio; 85/1992 del 8 de junio; 21/2000 del 31 de enero. LÓPEZ NORIEGA, Saúl. Democracia. Poder y medios de comunicación. Fontamara, México, 2009, p. 366.

32 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington DC., 2010, párr. 77.

33 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case of Dichand and others v. Austria. Judgment of 26 of February of 2002, párr. 39; case of Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, parr. 42; case of Castells v Spain, judgment of 23 April 1992, parr. 42 y 46; The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, parr. 59 y 65. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008, párr. 131.

34 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Herrera Ulloa, supra nota 4, párr. 128; caso Ricardo Canese, supra nota 4, párr. 100; Alto Comisionado para las Naciones Unidas para Derechos Humanos. Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2000/50. 62ª Sesión, 25 de abril de 2000.

35 PRIETO SANCHÍS, Luis. El juicio de ponderación constitucional. Carbonell, Universidad de Castilla-La Mancha, España, 2008, p. 110; ROBERT, Alexy. Theorie der Grundrechte, 3ª. Edition, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1996. p. 114 y ss. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Segunda edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 571.

36 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel. Supra nota 4. párr. 83.

37 Cfr. Ibídem, párr. 76.

38 Corte Suprema de Argentina. Caso Julio César Campillay y otros c/. La Razón y otros, Fallo 308:789 del 15 de mayo de 1986.

39 Corte Suprema de los Estados Unidos. Caso New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). El 29 de marzo de 1960 el diario New York Times publicó una noticia titulada “Escuchad e voces clamorosas”, la cual detallaba denuncias y reclamos formulados por ciudadanos contra actos de discriminación racial ejecutados por la autoridad policial. Al concluir su texto figuraban los nombres de 64 personas y, a continuación, y debajo de una línea de palabras, que decían “los que luchamos diariamente en el sur por la dignidad y la libertad apoyamos firmemente esta solicitada”, aparecían los nombres de 20 personas, de las cuales 18 eran sacerdotes de diversas ciudades del sur de los Estados Unidos. Texto íntegro de la sentencia disponible en: <http://supreme.justia.com/cases/federal/us/376/254/case.html>.

40 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párr. 85.

41 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, Serie C N° 177, párr. 83.

42 Ibídem, párr. 84.

43 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Otegi Mondragón vs. España, sentencia del 15 de marzo de 2011. Texto íntegro de la sentencia disponible en: <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=otegi%20%7C%202034/07&sessionid=89815382&skin=hudoc-en>.

44 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Case of Dichand and others v. Austria. Judgment of 26 of February of 2002, párr. 39; case of Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, parr. 42; case of Castells v Spain, judgment of 23 April 1992, párr. 42-46; The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, parrs. 59 y 65. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela; excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 5 de agosto de 2008, párr. 131.