Mucho se ha escrito sobre la existencia de un régimen laboral especial para las micro y pequeñas empresas, en el cual se brindan facilidades a los empleadores para otorgar menores beneficios sociales a sus trabajadores. Sin embargo, veremos el caso de ciertas empresas que, a pesar de cumplir con los dos requisitos necesarios para inscribirse como MYPE, se encuentran a su vez dentro de las exclusiones que los empresarios deben considerar y que los dejarían fuera de este régimen especial. En las siguientes líneas averiguaremos un poco más sobre estas exclusiones y qué supuestos realmente comprenden.

SUMARIO

Introducción. I Aspectos generales. II. Exclusiones. III. Sanciones por incorporación indebida al régimen especial de las MYPE. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

• Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente.- Decreto Supremo N° 007-2008-TR (30/09/2008).

• Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente.- Decreto Supremo N° 008-2008-TR (30/09/2008).

INTRODUCCIÓN

Todos los trabajadores tienen derecho a una serie de beneficios laborales, a los cuales acceden al celebrar un contrato de trabajo. La regulación de estos beneficios se encuentra incluida en las diferentes normas que regulan esta materia, sin embargo, con la finalidad de promover la formalización de las empresas en nuestro país se creó un régimen laboral especial para las denominadas micro y pequeñas empresas (MYPE). Este nuevo régimen se estableció de manera temporal en el año 2003, mediante la Ley N° 28015 e incluyó únicamente a las microempresas dejándose de lado a las pequeñas empresas, a las cuales hasta ese entonces les eran aplicables los beneficios del régimen laboral general.

Más adelante, se publicaron normas adicionales que concluyeron con la publicación del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente (la Ley) y su Reglamento, las cuales establecieron el carácter permanente del régimen. Es entonces que a partir del año 2008 podemos hablar del régimen laboral especial de la MYPE, en el cual se mantienen los beneficios ya establecidos para los trabajadores de microempresas y se regulan de manera especial los beneficios laborales que corresponderán a los trabajadores de las pequeñas empresas.

Ahora bien, para que un empleador pueda acogerse a este régimen especial y otorgar menores beneficios laborales a sus trabajadores sin dejar de cumplir con las formalidades exigidas por ley, debe cumplir ciertos requisitos y también observar los supuestos bajo los cuales se encuentra excluido de acceder a este nuevo régimen. En las líneas siguientes desarrollaremos las causales de exclusión que encontramos en la norma, de tal modo que se tengan claras, y así se eviten posteriores sanciones.

I. ASPECTOS GENERALES

Antes de pasar a desarrollar los supuestos de exclusión para pertenecer al régimen especial laboral de las MYPE, lo cual constituye el tema central de este artículo, nos detendremos brevemente en la definición y características especiales que tienen estas, de tal modo que podamos refrescar lo ya conocido y entender mejor el tema central del presente artículo.

1. ¿Qué es una MYPE?

Es una pequeña unidad de producción, comercio o prestación de servicios que puede estar constituida por una persona natural o jurídica bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial y tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

2. Características

Para que una empresa pueda inscribirse como MYPE debe considerar dos condiciones importantes:

a. Su número de trabajadores: Para obtener este número, se debe obtener un promedio de la suma del número de trabajadores contratados en los doce meses anteriores al momento en que se pretende registrar a la empresa como MYPE.

Es importante señalar que para este cálculo no se considerará al conductor de la microempresa para determinar si la empresa se encuentra dentro del número máximo de trabajadores permitido para inscribirse como una empresa con esta calificación.

b. Su nivel de ventas anuales: Para obtener este dato, deberá tenerse en cuenta la siguiente1:

i) Los ingresos netos anuales gravados con el Impuesto a la Renta que resulta de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes comprendidos en el Régimen General del Impuesto a la Renta.

ii) Los ingresos netos anuales que resulten de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la Renta.

iii) Los ingresos brutos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Nuevo RUS tratándose de contribuyentes de este régimen.

Así una vez que se conozcan ambos datos, podrán considerar obtener una acreditación como MYPE, tomando en cuenta que los requisitos requeridos en número de trabajadores y monto de ventan deben encajar con lo requerido en forma concurrente, a fin de que la empresa pueda acogerse al régimen y posteriormente mantenerse en él.

Es importante mencionar que ambos requisitos podrán ser verificados posteriormente por la autoridad competente.

Tales requisitos son (Ver Cuadro N° 1):

3. Del régimen laboral especial de las MYPE

Una vez que una empresa cumple los requisitos para registrarse como MYPE y realiza dicho trámite ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, puede contratar a partir del día siguiente a sus trabajadores bajo dicho régimen.

En dicho momento deben observarse las disposiciones señaladas para cada grupo de empresas, las microempresas y las pequeñas empresas. A continuación brindamos un detalle a través del siguiente cuadro: (Ver Cuadro N° 2)

II. EXCLUSIONES

Conforme hemos mencionado en el punto precedente, existen dos características que deben concurrir para que una empresa pueda acreditarse, sea como micro o pequeña empresa.

Sin perjuicio de ello, la norma nos plantea ciertas exclusiones que también deben ser tomadas en cuenta al momento de pretender la inscripción en el REMYPE. En las siguientes líneas dedicaremos un espacio a cada uno de ellos.

1. Por actividad

La exclusión planteada por la Ley señala que las unidades económicas que se desarrollen en los rubros de bares, discotecas, juegos de azar y afines no podrán acogerse a los beneficios contemplados para las MYPE.

En ese sentido, pese a que quizá una empresa cumple con las características exigidas por legislación de la materia, no podrá acogerse a sus beneficios si la actividad que realiza se encuentra en uno de los rubros antes señalados y expresamente excluidos.

Para conocer a que actividades específicas se refiere la normativa cuando menciona “bares, discotecas, juegos de azar y afines”, debemos recurrir a la Clasificación Industrial Internacional Uniforme - CIIU. Esta clasificación agrupa todas las actividades económicas y su propósito principal es ofrecer un conjunto de categorías de actividades que se pueda utilizar para la reunión y difusión de datos estadísticos de acuerdo con esas actividades.

En esa línea de ideas, podemos encontrar que las actividades de bares y discotecas se encuentran contenidas en la clase 5630, mientras que la actividad de juegos de azar se encuentra ubicada en la clase 9200.

Podemos observar que el artículo 31 Decreto Supremo N° 008-2008-TR2 (el Reglamento) nos menciona que están excluidas las actividades mencionadas –bares, discotecas, juegos de azar– y afines. Estas actividades afines tal como lo menciona la misma norma, serán determinadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, sin embargo teniendo en cuenta que contamos con la CIIU, para estos fines consideramos que el criterio que adoptará el MTPE considerará como actividades afines a las señaladas en la clasificación.

2. Constituyan grupo económico o vinculación económica

Debido a que el Estado ha brindado beneficios y facilidades para aquellas empresas que decidan formalizarse acogiéndose al régimen laboral especial de las MYPE, procura que los criterios para aquellos que decidan inscribirse como tales no sean malinterpretados por quienes podrían pretender abusar de tales beneficios. Por ello, el Reglamento ha establecido que una vez detectada la vinculación o pertenencia a un mismo grupo económico, el MTPE deberá excluir automáticamente a las empresas pertinentes de los beneficios establecidos.

Ahora bien, la normativa referente a las MYPE no regula el concepto y características de la vinculación y grupo económico, sino que lo encontramos en la Resolución Conasev N° 090-2005-EF/94.10 que aprueba el “Reglamento de propiedad indirecta, vinculación y grupos económicos”.

a. Vinculación económica

La norma antes citada define a la vinculación económica como la relación entre dos personas naturales o jurídicas, que conlleva a un comportamiento sistemáticamente concertado.

Esto es, una relación económica no casual o aislada, sino estable en el tiempo y que ha sido expresa y voluntariamente concertado por las partes vinculadas. Así, no podrá ser calificada como vinculación económica una relación en la que dos personas naturales o jurídicas producto de una conducta accidental o fortuita lleguen a acercarse a tal supuesto.

Por su parte, el artículo 4 del Reglamento a pesar de no hacer referencia a la norma pertinente ni profundizar sobre la definición que nos brinda, señala los supuestos en los que la considera existente una vinculación económica.

Ahora bien, si bien es cierto daremos una definición a cada uno de los supuestos señalados en la norma antes mencionada, debemos considerar tal como lo hemos mencionado una vinculación económica se materializa al componerse de conductas sistemáticamente concertadas. En ese sentido, entendemos que el supuesto podrá producirse, pero quedará configurada la vinculación económica cuando la conducta que le dio origen no se haya producido por casualidad u otro evento que no involucre la voluntad de las partes.

Otro punto que debemos tener en cuenta es que los supuestos mencionados no son de aplicación dentro de la actividad empresarial del Estado, ello puesto que se ha señalado que los supuestos de vinculación señalados no operarán con tales empresas.

Los supuestos indicados por la normativa son lossiguientes:

• Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero

Este supuesto, uno de los más claros, supone la existencia de vinculación entre dos personas siempre que una de ellas, persona natural o jurídica, sea accionista o socia con una participación igual o mayor al 30% en el capital social de otra persona jurídica. Esta participación puede ser directa o indirectamente, es decir a través de un tercero.

La vinculación indirecta o por intermedio de un tercero, es llamada también “accionariado piramidal”, en la cual una empresa “A” al poseer acciones de la empresa “B”, la cual, a su vez posee acciones de “C”; se encuentra vinculada indirectamente con esta última empresa. (Ver Cuadro N° 3)

Asimismo se establece que para computar el porcentaje de partición se tomarán en consideración los casos de propiedad directa como los de indirecta.

Si bien es cierto el porcentaje de 30% ya se encuentra establecido en la mencionada norma, quizá algunos empresarios se pregunten la razón por la que un porcentaje que no representa la mayoría en una persona jurídica puede vincularlos económicamente. Al respecto el Informe N° 205-2001-SUNAT/K00000, señala que el porcentaje de 30% se estableció en consideración que una participación de esa proporción representa el mínimo requerido para obtener control minoritario de una persona jurídica.

• Más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercero

En este supuesto se considera la posibilidad que exista un conjunto de personas jurídicas que se encuentren dirigidas por una misma persona natural o jurídica, a razón de más del 30% de su capital. Es decir, en otras palabras contempla la formación de un grupo económico.

Asimismo, en este caso cabe también la aplicación de la vinculación económica cuando el capital de una empresa es poseído indirectamente, tal cual lo describimos en el ejemplo anterior.

• En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges o convivientes entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad

Para analizar este supuesto debemos haber entendido perfectamente los dos anteriores y entonces concluir que si se detecta que el 30% de participación en el capital social de una persona jurídica pertenece a ambos cónyuges o a personas que se vinculan hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad –sea en línea recta o colateral– se considerará a ambas partes vinculadas.

Para mayor claridad observemos el Cuadro N° 4.

Ahora bien sobre el tema de la afinidad, debemos señalar que se considerarán hasta el segundo grado de parentesco por consanguinidad a los hijos, padres, hermanos, tío, nieto y abuelo, mientras que en el parentesco por afinidad encontramos hasta el mismo grado al cuñado, suegro y tío político, entre otros.

• El capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a estas

En este caso nos encontramos con la presencia de un socio común en distintas personas jurídicas, las cuales estarán vinculadas si la participación conjunta del o los socios comunes supera el 30% en cada una de las empresas a las que pertenecen.

(Ver Cuadro N° 5)

Cuando las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con más del veinticinco por ciento (25%) de trabajadores en común.

Como sabemos para ingresar al régimen de MYPE no es necesario constituirse como persona jurídica, siendo necesario regular el criterio de vinculación también para las personas con negocio.

En este supuesto, la vinculación se determina con base en la relación de los titulares de los negocios (parentesco) y al número de trabajadores que tengan en común (más del 25%).

Por ejemplo, si Aurelio tiene un negocio con 20 trabajadores y su hermano George tiene otro en el que contrata a 6 de los trabajadores del negocio de su hermano3.

• Las personas jurídicas o entidades que cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopten

Para considerar este supuesto, no basta que dos o más empresas tengan en común a cualquier administrador para que consideremos que se encuentran vinculadas, será necesario que dichos administradores tengan un efectivo poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales de tal modo que su participación en ese puesto haga suponer que el manejo de tales empresas está siendo desarrollado por el o los administradores comunes.

• Una empresa no domiciliada tenga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí

En este supuesto encontramos a aquellas empresas extranjeras que tengan al menos un establecimiento en el país para que se determine la vinculación. Para que se configure este supuesto no es necesario mayor análisis y se considera cumplido una vez que se verifica la existencia del establecimiento.

• Una empresa que venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el ochenta por ciento (80%) o más de sus ventas

Este caso así como el anterior nos muestra una clara vinculación económica, puesto que la finalidad de una empresa estaría dirigida a cubrir las necesidades de otra empresa o grupo económico específico, es decir el objeto social de una empresa se ejecutaría direccionando casi en su totalidad a una sola empresa o grupo económico.

• Una misma garantía respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero

Entendemos que este supuesto viene referido al caso en que si se comprueba que se ha constituido una garantía que cubra las obligaciones de dos o más empresas, se estará obteniendo de dicho modo la vinculación económica de las empresas garantizadas.

Del mismo modo, se configurará la vinculación económica cuando una empresa garantice más del cincuenta por ciento (50%) de las obligaciones de otra a través de cualquier mecanismo, sea hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, fianza o aval. Cabe señalar que esta vinculación se configurará siempre que el garante no sea una empresa del sistema financiero.

• Más del cincuenta por ciento (50%) de las obligaciones de una persona jurídica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero

Este es un caso similar al anterior, donde también se ha hecho la salvedad que una de las empresas que se encuentren involucradas no sea parte del sistema financiero. Así en caso se compruebe que una empresa es acreedora de la mayoría de las deudas de una segunda, habrá vinculación entre ambas.

Debemos recalcar, que la exclusión de las empresas del sistema financiero se da debido a que en muchas ocasiones las empresas reciben financiamiento o garantías de este tipo de empresas por lo que son bancos o financieras.

b. Grupo económico

Para referirnos al grupo económico si encontramos un sustento en la legislación que regula las MYPE, ello debido a que para el grupo económico si nos brinda un concepto. Así podemos decir que el grupo económico, está comprendido como aquel conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas.

En la misma norma encontramos algunos lineamientos que las empresas deben tener en cuenta a fin de entender lo que significa el control de una empresa, encontramos así que este puede ser directo cuando es una persona la que ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona jurídica a través de la propiedad directa o indirecta, contratos de usufructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio. El control también puede ser indirecto, el cual se produce cuando una persona tiene facultad para designar, remover o vetar a la mayoría de los miembros del directorio u órgano equivalente, para ejercer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio u órgano equivalente, o para gobernar las políticas operativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la mitad del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios.

3. Falseen información

Este supuesto consiste en la inscripción de una empresa como MYPE a pesar de no cumplir con los requisitos que la norma establece.

Es decir, si al constituir nuestra empresa calculamos que para desarrollar nuestra actividad necesitaremos de aproximadamente 15 o 20 trabajadores y no el máximo de 10 trabajadores requeridos para ser considerada como una microempresa. Elegimos celebrar un contrato de trabajo únicamente a 10 de ellos y mantener a los demás bajo otra modalidad que no corresponde a la que en realidad desarrolla, como puede ser una modalidad formativa o la ya conocida locación de servicios.

En esa misma línea de ideas, con la finalidad de no sobrepasar las ventas anuales requeridas para ser micro o pequeña empresa, puede decidir una empresa permanecer parcialmente en la informalidad y no declarar la totalidad de ventas obtenidas.

4. Dividan sus unidades empresariales

Dentro de este supuesto tenemos al empresario que con la finalidad de encajar dentro de los requisitos establecidos para acogerse al régimen laboral especial de las MYPE, divida sus unidades empresariales de tal modo que al comprobar su número de trabajadores y su volumen de ventas encontraremos que cada una en solitario cumple con los requisitos necesarios para inscribirse como tal.

5. Se encuentren sujetas a otros regímenes laborales especiales

Una de las exclusiones mencionadas para estar comprendido dentro del régimen laboral especial es que aquellas empresas que ya se encuentran comprendidas dentro de un régimen especial laboral no podrán inscribirse como MYPE.

Así quedarán excluidas las empresas que tengan trabajadores del régimen de construcción civil u otro que tenga tal categoría, con excepción de la microempresa sujeta al Régimen Especial Agrario de la Ley N° 27360, Ley de Promoción del Sector Agrario, la cual puede optar por acogerse al régimen laboral especial de las MYPE.

Como un dato interesante debemos mencionar que no existe exclusión para contratar docentes dentro de una empresa inscrita como micro o pequeña empresa. Ello debido a que dichos profesionales no se encuentran comprendidos dentro de otro régimen laboral especial que pudiera considerarse una exclusión. En este caso particular, según el artículo 61 de la Ley N° 28044 “Ley General de Educación”, se establece que los docentes que trabajen en instituciones educativas privadas se regirán por lo establecido en el régimen laboral de la actividad privada.

6. El caso de las asociaciones sin fines de lucro

Para comprender esta excepción debemos, en primer lugar, retomar uno de los conceptos ya mencionados, en el cual se define a la MYPE como la unidad económica constituida por una persona, natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestaciones de servicios.

De ello, podemos entender que la norma al señalar que incluye cualquier forma de organización o gestión empresarial incluye dentro de su definición a todas las personas jurídicas, sin hacer distinción entre las personas jurídicas lucrativas o no lucrativas.

Sin embargo, el reglamento de la ley que regula este régimen, señala en el glosario que se entiende por empresa a toda unidad económica generadora de rentas de tercera categoría conforme a la Ley del Impuesto a la Renta, con una finalidad lucrativa.

De esta manera, cabe analizar si la asociación cumple o no con tales características. La primera característica señalada, la cumple a cabalidad una asociación, puesto que realiza actividad empresarial.

Sin embargo, encontramos un problema al tratar de concordar con la segunda característica, ello debido a que la asociación por definición no puede contener una finalidad lucrativa; sin embargo, ejerce actividad empresarial, de acuerdo con lo que señala la Ley del impuesto a la Renta, con el objetivo de llegar a cumplir sus fines u objeto social.

Por ello, concluimos que el Reglamento, en puridad, estaría imponiendo un requisito no contemplado por el TUO de la Ley Mype, lo cual lo convertiría en inaplicable y nos haría concluir que una asociación sí puede acogerse al régimen especial de las MYPE.

III. SANCIONES POR INCORPORACIÓN INDEBIDA AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS MYPE

Respecto a este punto, no se han establecido criterios exactos de sanción económica, sin embargo la ley es clara al señalar que si una empresa a pesar de cumplir con las características que se exigen para la incorporación al régimen presenta uno de los siguientes supuestos:

- Conforma un grupo económico.

- Tiene vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros.

- Falsea información o divide sus unidades empresariales.

No solo se encontrará sujeta a una sanción de multa, sino que podrá ser inhabilitado de contratar con el Estado por un periodo no menor de un año que podrá extenderse hasta un máximo de dos años.

Ahora bien, si una de las exclusiones no consideradas en la relación anterior es detectada por el MTPE como es la pertenencia a otro régimen especial o el desarrollo de determinada actividad expresamente excluida, será la Autoridad Administrativa de Trabajo la que sancione tal comportamiento, imponiendo la multa correspondiente y obligando al empleador a reintegrar los beneficios no pagados íntegramente con sus respectivos intereses.

CONCLUSIONES

1. El Estado ha creado un régimen especial para las empresas que requieran un menor número de trabajadores para desarrollar sus actividades y que, por lo tanto, tengan un menor volumen de ventas. A pesar de ello, se deduce de la lectura de la norma que la voluntad del legislador es que dichas empresas no permanezcan estáticas en dicho régimen, sino que paulatinamente vayan creciendo de tal modo que ingresen posteriormente al régimen general.

2. El empleador debe considerar lo anterior como una oportunidad que le permitirá estar clasificado como un empresario formal y así acceder a mejores posibilidades de negocio, además de prevenir contingencias laborales tales como aplicación de multas o pago deintereses laborales.

3. Un régimen especial como este, es altamente llamativo debido a los beneficios que trae consigo. Sin embargo, las empresas no deben dejarse llevar por el espíritu de ahorro de costos laborales y buscar inscribirse dentro de un régimen que no les corresponde. La misión fiscalizadora está permanentemente en marcha y, por lo tanto, la aplicación de multas y pago de intereses se encuentra también latente.