En el presente informe se expone el fundamento que motivó el Proyecto de Ley Nº 103/2011-CR, el cual busca incorporar el delito de marcaje o reglaje en el artículo 317-A del Código Penal, el que fue discutido en el Pleno del Congreso, el 12 de abril de 2012. Además, se analiza la estructura legal del delito en mención, poniendo énfasis en la descripción del tipo objetivo.

SUMARIO

I. Motivo del informe. II. Fundamentos del dictamen. III. Descripción legal del delito de marcaje. IV. Breve análisis del tipo.

MARCO NORMATIVO

•Código Penal: arts. VII, 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170 al 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189, 200 y 317.

I.MOTIVO DEL INFORME

El 12 de abril de 2012, el Congreso de la República aprobó por más de 90 votos el Proyecto de Ley Nº 103/2011-CR, que busca incorporar el artículo 317-A al Código Penal, el cual regula la conducta de marcaje o reglaje. En tal sentido, resulta necesario exponer los fundamentos por los cuales el legislador ha decidido incorporar esta figura delictiva en el Código Penal, así como realizar un análisis sobre la estructura típica del delito.

II. FUNDAMENTOS DEL DICTAMEN

Según el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, de fecha 13 de diciembre de 2011, el “reglaje” es el seguimiento que realiza una organización delictiva con el fin de cometer un delito. En su mayoría, es un delito contra el patrimonio individual o el de una entidad del sistema financiero. Por su parte, el “marcaje”, según el dictamen de la comisión, “es una forma de labor de ‘inteligencia’” que efectúan los delincuentes, en lugares tales como centros financieros, bancos, casas de cambio, entre otros establecimientos donde las personas realizan transacciones con dinero. Esto con el objetivo de identificar a la futura víctima o “marcarla”, para después seguirla y asaltarla.

El legislador justifica la inclusión de esta conducta al Código Penal aduciendo que hay un vacío de punibilidad que se debe cubrir, pues la conducta marcaje es impune y solo se sanciona el robo, esto es, la sustracción ilegítima y con violencia de un bien mueble. Vale decir, desde el momento en que la víctima es “marcada” hasta que es objeto de un robo, hay un periodo de tiempo que no es cubierto por ninguna norma penal y que merece un reproche penal.

Asimismo, sobre el delito objeto de análisis, el legislador considera que la persona que realiza el marcaje no siempre es el mismo sujeto que actúa en la fase de ejecución del delito de robo, por lo que su conducta queda impune. Esto debido a que los “marcas” se camuflan con los ciudadanos sin portar armas e ingresan a los centros de negocios sin llamar la atención. En cambio, los segundos sí portan armas, van abordo de vehículos y tienen instrumentos de comunicación.

III. DESCRIPCIÓN LEGAL DEL DELITO DE MARCAJE

Se incorpora el artículo 317-A al Código Penal, con el siguiente texto:

“Artículo 317-A.- Marcaje o reglaje

El que para cometer o facilitar la comisión de los delitos tipificados en los artículos 106, 107, 108, 121, 124-A, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175, 176, 176-A, 177, 185, 186, 188, 189 o 200 del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas, vehículos, teléfonos y otros instrumentos para facilitar la comisión del delito, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 6 años.

Constituye circunstancia agravante si el sujeto activo es funcionario o servidor público o mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o mantiene o hubiese mantenido con este último vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza o utilice para su realización a un menor de edad. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de 6 ni mayor de 10 años”.

IV. BREVE ANÁLISIS DEL TIPO

El tipo penal de marcaje no exige que el agente ostente una calificación especial. En tal sentido, puede ser sujeto activo del delito cualquier ciudadano que realice la conducta prohibida. Basta que la persona realice actos de acopio de información, seguimiento de personas, o que tenga en su poder armamento, vehículos u otros instrumentos para facilitar la comisión de los delitos contra la vida, el patrimonio, entre otros señalados en la descripción legal, para que sea autor del delito.

No es necesario, por lo tanto, que el sujeto sea un “marca”. Es decir, que tenga como actividad habitual el marcaje o reglaje de personas. Estigmatizar a un sujeto por su pasado criminal o imputarle el delito de marcaje solo por el hecho de haber cometido estos delitos antes de la entrada en vigencia de la norma penal, sería atribuirle exclusivamente responsabilidad objetiva por el hecho–vulnerando así el artículo VII del CP, que proscribe tal forma de responsabilidad penal–.

De una interpretación sistemática por ubicación del Título XIV, capítulo primero, del Código Penal se puede entender que el bien jurídico protegido es la tranquilidad pública. Bajo esa línea, el sujeto pasivo será el titular de dicho bien jurídico. Por lo tanto, al ser un delito cometido sobre un bien jurídico colectivo, su titularidad le pertenece a todos los ciudadanos. Asimismo, el sujeto en quien recae la acción típica es la persona que ha sido objeto del marcaje o reglaje.

La conducta prohibida se puede realizar por medios de los siguientes supuestos típicos a) realizar actos de acopio de información; b) realizar actos de vigilancia, c) poseer armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito.

Cabe señalar que cada uno de los actos descritos en el párrafo precedente deben realizarse con la finalidad de cometer o facilitar la comisión de los siguientes delitos: homicidio –art. 106–, homicidio calificado / feminicidio –art. 107–, homicidio calificado -art. 108-, lesiones graves –art. 121–, daños al concebido –art. 124-A–, secuestro -art. 152-, trata de personas –art. 153–, violación sexual –art. 170–, violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir –art. 171–, violación de persona en incapacidad de resistencia –art. 172–, violación sexual de menor de edad –art. 173–, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave –art. 173-A-, seducción –art. 175-, actos contra el pudor –art. 176–, actos contra el pudor en menores –art. 176-A–, violación seguida de muerte o lesión grave –art. 177–, hurto simple –art. 185–, huerto agravado –art. 186–, robo –art. 188–, robo agravado –art. 189– y extorsión –art. 200–.

Bajo ese orden, el tipo base del delito de marcaje o reglaje tiene una pena privativa de la libertad que va desde los 3 a los 6 años.

Los agravantes del delito que justifican un mayor reproche penal están en atención a las cualidades que el sujeto activo posee. Estas son los siguientes: a) funcionario o servidor público; b) si mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo; c) mantiene o hubiese mantenido con el sujeto pasivo vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza; d) utilice para la realización de un delito a un menor de edad.

En tal sentido, el legislador ha considerado castigar a estos sujetos con una pena privativa de la libertad no menor de 6, ni mayor de 10 años.

Respecto a los agravantes cabe anotar que en el supuesto b) no se precisa el tiempo que el sujeto pasivo ha mantenido el vínculo laboral con el agente, lo cual ampliaría aún más el margen de punibilidad del delito. Por otra parte, existe un error de técnica legislativa puesto que el sujeto pasivo del delito es la colectividad, no la persona individual. Por lo que consideramos que el legislador quiso referirse al sujeto en quien recae la acción típica.

Finalmente, cabe acotar que el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos sufrió una modificación cuando fue debatido en el Pleno del Congreso, en el sentido de incluir como agravante del delito la utilización de menor de edad por parte del sujeto activo. De esta forma, el agente perpetrador no solo puede actuar a título de autor directo, sino que el tipo penal también proscribe la realización del delito de marcaje a título de autor mediato, mediante la utilización de un instrumento no doloso como es el menor de edad.

¿Criminalizar todos los comportamientos de las organizaciones criminales genera la reducción de la delincuencia?

Opinión: Renzo Vinelli VEREAU*

Hemos revisado la ley aprobada por el Congreso de la República, que incorpora el delito de marcaje a nuestra legislación penal, a través del artículo 317-A del Código Penal, y nos permitimos formular la siguiente opinión legal.

Es de público conocimiento que la criminalidad organizada se ha incrementado en el Perú, y que la respuesta de los órganos de control social es ineficiente. Procesos largos y tediosos, bandas organizadas con abogados que dilatan el proceso, y normas legales aparentemente claras sobre los delitos de mayor incidencia social. Ahora bien, el legislador peruano ante este panorama nuevamente opta por criminalizar dichos comportamientos, a través de la creación de este nuevo delito (marcaje).

El suscrito considera que el principal delito que abarca el concepto de criminalidad organizada, es el de asociación para delinquir, el que a nivel doctrinario es considerado como una forma de derecho penal del enemigo, porque adelanta la barrera de punibilidad, para sancionar comportamientos previos a la comisión de otros delitos (incluso actos preparatorios). Con esta nueva regulación, el legislador señala un sinnúmero de delitos en los cuales una persona podría dar aportes materiales, sea dando información, actos de vigilancia, custodia de armas, etc., pero estos aportes, ¿acaso no eran sancionados anteriormente en el sistema penal?

Esta sobrecriminalización puede ser entendida como un mecanismo para que los jueces sancionen directamente estas nuevas formas de criminalidad, como es el caso del marcaje. Ahora bien, nosotros entendemos que en todo plan delictivo existe el reparto de roles, con o que algunos individuos participan directamente en la ejecución, y otros coadyuvan con algún aporte al desarrollo del plan.

La figura del marcaje está regulada en la parte general del Código Penal, a través de la participación criminal, dependiendo del grado, podemos estar ante cómplices primarios y/o secundarios. Existen sentencias en nuestro país que han condenado a bandas criminales, y en los considerandos se ha realizado una delimitación de roles, y dependiendo del grado de participación, se impone una condena penal.

Finalmente, consideramos que esta creación del delito de marcaje, no va a desincentivar comportamientos delictivos por el solo hecho de tipificarla, más aún, cuando existen reglas de la parte general del Código Penal al respecto que ya se encontraban vigentes desde su promulgación en el año 1991, lo único que se necesita es fortalecer a los operadores fiscales y judiciales para que apliquen las normas penales que ya están dadas de una manera eficaz.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de posgrado en la Universidad DE Castilla La Mancha.

Proyecto de ley que incorpora el artículo 317-A al Código Penal

Opinión: Luis Alberto Bramont-Arias torres*

El artículo 317-A del Código Penal tipifica tres conductas: a) realizar actos de acopio de información; b) realizar actos de vigilancia o seguimiento de personas y; c) tener en su poder armas, vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del delito. Siempre y cuando estas conductas tengan por finalidad la comisión de los siguientes delitos: homicidio –art. 106–, parricidio-feminicidio –art. 107–, asesinato –art. 108–, lesiones graves –art 121–, lesiones al concebido –art. 124-A–, secuestro –art. 152–, trata de personas –art.153–, violación sexual –art. 170–, violación de persona en estado de inconsciencia –art. 171–, violación de persona en incapacidad de resistir –art. 172–, violación de menores –art. 173–, violación de menores agravado –art. 173-A–, seducción –art. 175–, atentado al pudor –art. 176–, atentado al pudor de menor de edad –art. 176-A–, formas agravadas de violación –art. 177–, hurto simple –art. 185–, hurto agravado –art. 186–, robo simple –art. 188-, robo agravado –art. 189– y extorsión –art. 200–.

Asimismo se establecen tres circunstancias agravantes referidas a si el sujeto activo es: a) funcionario o servidor público; b) mantiene o hubiese mantenido vínculo laboral con el sujeto pasivo o un vínculo que lo impulse a depositar en él su confianza, y; c) si utiliza para la realización del tipo penal a un menor de edad.

En las siguientes líneas realizaremos dos precisiones. En primer lugar, el Derecho Penal en la ejecución de un delito doloso tiene diversos momentos, así tenemos los actos preparatorios, la tentativa y la consumación.

Los actos preparatorios son actos previos a la ejecución de un tipo penal. La regla general es que no se sancionen, salvo que expresamente se prevean en la ley penal. La razón de esta regla es el hecho de que el Derecho Penal es reacio a adelantar las barreras de punibilidad, sobre todo porque es lejana la posible afectación al bien jurídico protegido que el sujeto activo quiere lesionar o poner en peligro, esto en coherencia con el principio de lesividad.

El artículo 317-A es un acto preparatorio penado, es decir, un acto previo a la ejecución posterior de un delito señalado en el mismo dispositivo legal. Por ende, es suficiente para su aplicación la realización de cualquiera de las tres conductas indicadas anteriormente, sin necesidad que posteriormente se llevan a cabo el o los delitos que pretendía la persona.

Si bien el dispositivo legal pretende luchar contra la criminalidad, la forma de tipificación es discutible, dado que para su aplicación se va a depender de probar la intención que perseguía el sujeto así, por ejemplo, en la actualidad la mayoría de personas portan un celular, si en un determinado momento son detenidos con su celular ya cumplen con el aspecto objetivo del tipo penal –tener teléfono–, su procesamiento dependerá si la persona pretendía cometer alguno de los delitos previstos en el tipo penal, esto puede generar en la práctica ciertos abusos; o pongamos el caso del detective privado que es contratado por la esposa porque piensa que su marido la está engañando, el detective cumple con la conducta prevista en el tipo penal –realiza actos de seguimiento–, dependerá su procesamiento de cuál era su intención. Estos inconvenientes surgen porque estamos ante actos preparatorios, esto es, conductas alejadas todavía de la comisión del delito.

Finalmente, y en segundo lugar, también hay que tener presente que algunas de las conductas descritas en el artículo 317-A, ya están previstas expresamente en el Código Penal, incluso con una mayor sanción. Así, el dar información para la posible comisión de un delito de secuestro o extorsión están previstos en los artículos 152 y 200 respectivamente, previéndose para el primer caso una pena privativa de libertad de 10 a 15 años y en el segundo pena privativa de libertad de 30 a 35 años. Es decir, en el artículo 317-A se está beneficiando a los sujetos que realizan dichas conductas al establecerles una pena más leve, que conforme al artículo 317-A sería de pena privativa de libertad de 6 a 10 años. Esto demuestra la falta de coherencia del dispositivo materia de comentario.

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* Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, Universidad de Lima y Universidad del Pacífico.