La autora comenta la reciente modificación a la ley que regula el proceso judicial de filiación del hijo extramatrimonial. Sostiene que luego de haberse establecido el uso de la prueba biológica del ADN, y la no admisión de justificación alguna por parte del demandado para no practicar dicha prueba, con la reciente Ley Nº 29821 al disponer la acumulación objetiva de la pretensión accesoria de otorgamiento de una pensión de alimentos, se está brindando una mejor tutela a los derechos del menor en cuanto a establecer su filiación extramatrimonial y a su derecho alimentario.

SUMARIO

Presentación. I. La Ley Nº 28457: La prueba del ADN y la filiación de paternidad extramatrimonial. II. El trámite de la oposición a la prueba del ADN en el proceso de filiación extramatrimonial. III. La acumulación objetiva y accesoria de fijación de pensión alimenticia en el proceso de filiación extramatrimonial. A modo de conclusión.

MARCO NORMATIVO

•Convención sobre los Derechos del Niño: art. 3.

•Código Civil: arts. 402, 413 y 481.

•Código Procesal Civil: arts. 85, 179, 265, 555 y 565.

Código de los niños y adolescentes, Ley Nº 27337 (07/08/2000): art. IX del TP.

•Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N° 28457 (08/01/2005): arts. 1 al 5.

PRESENTACIÓN

La Ley Nº 28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial ha tenido dos modificaciones legislativas en el año 2011, en primer término, el 22 de junio mediante la Ley Nº 29715 se modificó el trámite de oposición; y en segundo término, el 28 de diciembre se publicó la Ley Nº 29821 mediante la cual hace importantes modificaciones al trámite procedimental reafirmando lo establecido en la Ley Nº 29715 e incorporando una importante disposición normativa consistente en establecer la acumulación objetiva y accesoria de la pretensión de alimentos1.

En derecho de familia, el derecho de filiación conlleva precisamente a establecer la relación parental de los padres con sus hijos, y las consecuencias jurídicas que el derecho reconoce a estos, como el derecho a tener un nombre, a conocer a sus padres, a los alimentos, a la herencia, entre otros.

Debe tenerse en cuenta que, en cuanto a la filiación matrimonial y extramatrimonial de los hijos que establece nuestro Código Civil de 1984, era diferente al normado en el derogado Código Civil de 1936, en el cual se diferenciaba entre los hijos legítimos e ilegítimos, diferencia que se verificaba ostensiblemente en materia sucesoria. Un hito importante lo constituye el artículo sexto de la Carta Constitucional de 1979 que estableció la igualdad de derechos de los hijos, norma constitucional que modificó la norma sustantiva civil, una vez que entró en vigencia. Actualmente se encuentra consagrada la igualdad de derechos de los hijos, sean estos de filiación matrimonial o filiación extramatrimonial.

I. LA LEY Nº 28457: LA PRUEBA DEL ADN Y LA FILIACIÓN DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

No obstante el avance en la protección a nivel comparado e internacional de los derechos de los hijos, nuestra legislación tenía serias dificultades en cuanto a determinar la filiación de los hijos habidos fuera del marco jurídico del matrimonio de los padres, más precisamente respecto a la probanza de la relación de consanguinidad progenitor-hijo, constituyendo este aspecto de difícil respuesta desde la perspectiva estrictamente jurídica, hasta que la ciencia nos proveyó del recurso de la prueba del ADN que nos brinda una alta dosis de certeza de la relación biológica entre padres e hijos.

Lorente Acosta nos dice que los análisis de identificación por el ADN, gracias al polimorfismo del ADN no codificante, ofrecen la ventaja de su gran precisión, de ahí que se haya denominado “huella genética” o más propiamente “perfil del ADN o genético”, y gracias también a una técnica replicante del ADN de la muestra disponible (la reacción en cadena de la polimerasa), permiten que, aunque esta sea mínima (restos de saliva, un cabello), puedan realizarse cuantos análisis sean necesarios, dado que las pruebas así practicadas no comportan el agotamiento o la destrucción de la muestra biológica, incluso aunque los restos biológicos sean muy antiguos2.

En nuestra jurisprudencia, algún tiempo antes de incorporarse la prueba del ADN en materia de filiación de paternidad extramatrimonial, la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado sobre el uso de la prueba del ADN, tal como lo señaló en la sentencia dictada el 11 de octubre de 1996 en el Exp. Nº 34-96-Lima:

“que la prueba del ADN, permitida por el artículo cuatrocientos trece del Código Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realización de esta prueba científica, debió ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandado”3.

En efecto, el texto original del artículo 413 del Código Civil de 1984, señalaba: “En los juicios de declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica”. Y como se aprecia de la sentencia de la Corte Suprema citada emitida en el año 1996, bajo los alcances de prueba de validez científica ya se había incorporado el ofrecimiento de la prueba biológica del ADN.

Dos años después, mediante la Ley Nº 27048 del 28 de diciembre de 1998, se modificó el artículo 402 del Código Civil respecto a la procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, incorporándose como causal:

“6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza”.

Nótese que la modificación del artículo 402 del Código Civil, incorpora expresamente la prueba del ADN, que los jueces peruanos ya venían aplicando en la casuística jurisprudencial mediante una interpretación extensiva de lo establecido como “pruebas de validez científica”.

Mediante la Ley Nº 28457, publicada el 8 de enero de 2005, se norma el procedimiento de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, dejando establecido que quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad, entonces podrá acudir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. El emplazado con la demanda de filiación extramatrimonial sustentada en la invocación de la prueba de ADN podrá oponerse al mandato que dicte el juez, mediante la presentación del recurso de oposición.

El jurista Varsi Rospigliosi didácticamente nos explica respecto al mandato de paternidad, que más que un requerimiento a reconocer la pretensión de la parte, el mandato es una decisión anticipada del juez en mérito de lo alegado por la parte demandante tomando en cuenta la fuerza de la prueba genética, que ofrece la suficiente certeza de lo demandado4.

Es menester, tener en cuenta que en los debates generados previamente y posteriormente a la publicación de la Ley Nº 27048 en diciembre de 1998, ya la opinión pública se encontraba dividida entre quienes estaban a favor de la incorporación de la prueba biológica del ADN y quienes discrepaban de sus alcances, y más precisamente en el plano jurídico, habían algunas voces discordantes en el entendido que se estaban desprotegiendo los derechos constitucionales entre los cuales se refería a vulneración a la integridad personal o a la libertad del presunto “padre” demandado.

Tras algunos años de vigencia de la Ley Nº 28457, creemos que el tiempo transcurrido ha permitido ver las cosas desde otra perspectiva, en ese sentido, las modificaciones aprobadas en la Ley Nº 29715 de junio de 2011, y en la Ley Nº 29821 de diciembre de 2011en principio son adecuadas y le brindan el soporte necesario para que el mecanismo procesal de la oposición que deduzca el demandado sea tramitado de manera tal que haga operativa la aplicación de la prueba del ADN como causal de filiación de paternidad extramatrimonial.

Así, los efectos de la oposición del demandado regulado en dicha Ley Nº 28457 fueron sustancialmente modificados mediante las Leyes Nº 29715 y Nº 29821, permitiendo afianzar la utilización de esta prueba biológica del ADN en los procesos de filiación extramatrimonial.

II. EL TRÁMITE DE LA OPOSICIÓN A LA PRUEBA DEL ADN EN EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Tal como indicáramos al inicio de este estudio, en la reciente Ley Nº 29821, se modifica el artículo 2 de la Ley Nº 28457, Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, asumiendo en sustancia la modificación establecida en la Ley Nº 29715, siendo el texto actual y vigente:

“Artículo 2. Oposición

La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN.

El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

Formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En dicha audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”.

Es interesante anotar que conforme a la Ley Nº 28457, el emplazado con el mandato de paternidad sustentada en la prueba del ADN tenía la facultad de oponerse5 previa manifestación de obligarse a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. Asimismo, se estableció que el costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil. La prueba del ADN será realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. De otro lado, se dispuso que, si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

La última modificación normativa establecida en la Ley Nº 29821, según nuestra apreciación tiene las siguientes consecuencias:

1. Varían los efectos de la oposición

Formulada la oposición se suspende el mandato dispuesto por el juez siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN. Si el emplazado no se compromete a practicar dicha prueba del ADN, el juzgador tendrá la facultad de rechazar de plano dicha oposición.

De ese modo, creemos que la ley comentada está proscribiendo las oposiciones dilatorias, y está estableciendo que en el escrito de oposición el demandado deba exponer su posición respecto a si se obliga a practicar la prueba del ADN; así si el demandado asume ese compromiso, entonces el juzgador admitirá la oposición, caso contrario la rechazará de plano.

2. Asigna al demandado la obligación del pago de la prueba del ADN

De acuerdo a la norma modificatoria, se establece una confirmación a la modificación establecida en la Ley Nº 29715, esto es, que el costo de la prueba del ADN será abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras, manteniéndose del texto original, la posibilidad de que la misma parte demandada pueda solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil, si reuniese los requisitos para ello, pues como sabemos conforme a nuestras normas procesales, el auxilio judicial es valorado y concedido por el juez previa acreditación del solicitante.

3. El ADN se realiza con muestras

La norma, al igual que la Ley Nº 29715, mantiene la indicación que dicha prueba biológica del ADN se realiza con muestras del padre, la madre y el hijo. Ello es fundamental para la realización de esta importante prueba del ADN en un proceso de filiación extramatrimonial.

4. No se admiten justificaciones para no practicar la prueba del ADN

En la anterior modificatoria, la Ley Nº 29715, estableció que cuando el oponente no cumple con realizarse la prueba del ADN, por el solo transcurso del tiempo, el juez declara improcedente la oposición y el mandato de declaración de filiación extramatrimonial se convierte en declaración judicial de paternidad. Esta disposición ha sido modificada por la Ley Nº 29821, que no regula expresamente el supuesto en el que el oponente demandado no cumpla con realizar la prueba del ADN.

La normativa anterior permitía calificar como justificado o injustificado el actuar del demandado de no someterse a la prueba del ADN. Así, podemos citar la Sentencia de Casación N° 2628-2003 Lima, emitida el 4 de julio del 2005 por la Sala Civil Transitoria de nuestra Corte Suprema de Justicia, que en un proceso sobre Declaración de Paternidad expresó:

“SEXTO: Precisamente para conocer si su actuar fue razonable, se debe analizar si la negativa de someterse a un examen de ADN fue: injustificada en base a criterios subjetivos como cuestionar la fiabilidad del laboratorio, la deshonra social, posible contagio de enfermedades infecciosas, el desmedro profesional entre otras; o por otra parte si fue justificada teniendo parámetros objetivos como: razones de salud debidamente probadas, la edad de la persona, la falta de recursos para afrontar los elevados costos, situación última en la que se encuentre la accionante y debidamente acreditada al gozar de auxilio judicial; por lo que la Sala actúa correctamente al valorar de manera conjunta las demás pruebas existentes ante la imposibilidad de practicarse la prueba solicitada, atendiendo a que su negativa se encuentra razonablemente justificada”6.

Como se aprecia, la ley permitía la negativa a practicarse el ADN de forma justificada, y que ello determinaba en la práctica una conducta permitida y aceptada por la ley, pero, que no coadyuvaba en la necesidad de dilucidar la filiación extramatrimonial, pues si la magistratura consideraba justificada la oposición a la prueba de ADN, esta ya no se realizaba, y así no se dilucidaba la incertidumbre propuesta en la demanda. Ahora con la nueva ley modificatoria, la sanción al demandado que formuló su oposición y que no colabore con someterse a la práctica de la prueba biológica del ADN, tendrá una sanción inmediata y efectiva: se le tiene por padre declarado judicialmente.

La modificación legislativa deja en manos del juzgador, valorar la conducta del demandado en cuanto a practicarse la prueba del ADN. Al respecto, la doctrina especializada de manera uniforme, según refiere Chieri, entiende que la negativa a someterse a las pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición asumida en juicio por la parte que se niega7.

Consideramos que, admitida la actuación de la prueba biológica del ADN el demandado está obligado a posibilitar su práctica, tal como lo afirman Díez-Picazo y Gullón, no solo por deberes elementales de buena fe y de lealtad procesal, y de prestar la colaboración requerida por los tribunales en el curso del proceso; sino por el deber que impone la Constitución a todos los ciudadanos de velar por sus hijos menores, sean procreados dentro o fuera del matrimonio. Deber que puede verse defraudado cuando se niega la paternidad sin razón, con el solo objeto de eludir responsabilidades y obligaciones derivadas de esta8.

5. Valoración de los resultados de la prueba del ADN

Conforme al nuevo texto modificatorio, se valora el mérito del resultado positivo de la prueba del ADN, dependiendo de dichos resultados se declarará fundada o infundada la oposición planteada por el presunto padre demandado. Así, los artículos 3 y 4 modificados de la Ley Nº 28457 son los siguientes:

“Artículo 3.- Oposición fundada

Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas y costos del proceso.

Artículo 4.- Oposición infundada

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, constituyendo el mandato expedido declaración judicial de paternidad.

En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso”.

Conviene tener en cuenta que, en suma estos textos modificatorios mantienen en sustancia el sentido de los textos originales de los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 28457, disposiciones sobre la regulación de la oposición fundada en cuyo artículo 3, expresaba: “Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso”; mientras que, respecto a la oposición infundada, el artículo 4 refería que: “Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso”. La novedad, es la incorporación de los efectos de la pretensión accesoria de fijación de pensión de alimentos que se tratará en el acápite siguiente. Así, en función a los resultados que arroje la aplicación de la prueba del ADN, se estimará o desestimará la oposición planteada por el demandado.

Valorando los efectos concluyentes de la prueba del ADN, la Ley Nº 29821, al igual que la anterior modificatoria la Ley Nº 29715 enuncia en la parte final del artículo 2 que “Para efectos de la presente Ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”. Consideramos que dicha previsión legal está acorde a la certeza que provee la prueba biológica del ADN, cuya validez científica no requiere ser debatida en audiencia pública.

En suma, esta ley modificatoria contribuye al fortalecimiento del proceso judicial de filiación de la paternidad extramatrimonial basado en la prueba biológica del ADN, asimismo permite despejar la incertidumbre jurídica de la filiación de un hijo extramatrimonial, además dinamiza el proceso al eliminar la figura de la negativa justificada a practicarse por el demandado la prueba biológica del ADN, y dota de contenido al recurso de oposición en cuanto este debe contener el ofrecimiento del demandado de practicarse a dicha prueba del ADN, si no fuera así, el juez tendrá la facultad de rechazar la oposición propuesta por el demandado.

III. LA ACUMULACIÓN OBJETIVA Y ACCESORIA DE FIJACIÓN DE PENSIÓN ALIMENTICIA EN EL PROCESO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Merece destacarse, la principal novedad de esta Ley Nº 29821, que consiste en la incorporación en la modificatoria del artículo 1 de la Ley Nº 28457, de la acumulación como pretensión accesoria de la fijación de una pensión alimenticia:

“Artículo 1.- Demanda, acumulación de pretensiones y juez competente

Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juez de paz letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del Código Procesal Civil.

En este caso, el juez, además de expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, correrá traslado al emplazado de la pretensión de alimentos.

El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el juez dictará sentencia pronunciándose sobre la pretensión de alimentos”.

Esta acumulación objetiva y accesoria que establece esta Ley Nº 29821, contiene asimismo, la modificación del artículo 85 del Código Procesal Civil en el siguiente sentido:

Artículo 2. Modificación del artículo 85 del Código Procesal Civil

Modifícase el artículo 85 del Código Procesal Civil, el cual quedará redactado en los términos siguientes:

“Artículo 85.- Requisitos de la acumulación objetiva.-

Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:

1. Sean de competencia del mismo juez;

2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y

3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código y por ley”.

Conforme a la sustentación del Proyecto de Ley Nº 0158-2011-CR de fecha 6 de setiembre del 20119, sustentado por el Grupo Parlamentario Fujimorista, la acumulación de la pretensión de filiación judicial de paternidad extramatrimonial como principal y la pretensión de alimentos como accesoria, se sustentó en que ambos procesos se tramitan ante el juzgado de paz letrado, si bien tienen una regulación diferente, el primero conforme a la Ley Nº 28457, mientras que el segundo se regula conforme al proceso único establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, observándose que el proceso de alimentos quedaba a la espera del resultado del proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial “encareciendo y retardando el acceso a la justicia”, por cuyas razones, los parlamentarios que sustentaron el indicado Proyecto de Ley propusieron la aludida acumulación de procesos, invocando el principio del interés superior del niño consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes.

Nuestro país es Estado parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 198910. Esta Convención desarrolla una serie de normas relativas a la situación jurídica de los niños, o más precisamente de esas personas que son menores de edad para el Derecho. Así, el principio del interés superior del niño tiene su sustento en el artículo 3 de esta Convención, que señala:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

La norma nacional que incorpora y declara el principio del interés superior del niño es el Código de los Niños y Adolescentes, que en el artículo IX del Título Preliminar señala que:

“En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

En este sentido, estimamos que el Poder Legislativo peruano al dictar esta Ley Nº 29821, y disponer la acumulación de las pretensiones de filiación judicial de paternidad extramatrimonial como principal y la pretensión de alimentos como accesoria, ha considerado la mejor manera de fortalecer la tutela del derecho de filiación del hijo extramatrimonial, y el derecho de alimentos, de manera que no sea más onerosa el acceso a la justicia de los derechos de los niños a conocer su filiación, y establecida esta, a obtener una pensión de alimentos.

Como pretensión accesoria, los alimentos corren la suerte del principal, esto es, si se declara infundada la oposición del demandado, el mandato declaratorio de paternidad se constituye en declaración judicial de paternidad, y entonces, el juez deberá pronunciarse sobre la pretensión accesoria de fijación de pensión de alimentos. En cuyo caso, se deberá tener en cuenta las normas que guían la determinación de los alimentos, en específico, el artículo 481 del Código Civil que señala:

“Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor”.

Así, para establecer cuál va a ser el monto de la pensión alimentaria, por imperio de la norma se debe considerar, por un lado, el estado de necesidad de quien solicita alimentos (acreedor alimentario), y por otro lado, las posibilidades del obligado a dar alimentos (deudor alimentario). Esta valoración se efectuará en función a la sustentación acreditada de la pretensión accesoria de alimentos que plantee la parte demandante, así como con la acreditada absolución al traslado de la pretensión de alimentos que establecen las modificaciones de los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 28457.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Resulta claro que la incorporación de la prueba de ADN ha sido fortalecida mediante las modificaciones normativas que contiene la reciente Ley Nº 29821 como su antecesora la Ley Nº 29715 que regula el trámite de oposición que formula el presunto padre demandado en un proceso de declaración judicial de filiación de paternidad extramatrimonial.

El trámite de oposición tiene como inmediato efecto la suspensión del mandato con el que se inicia este proceso, pero para ser admitida dicha oposición el demandado deberá comprometerse a que se le practique la prueba del ADN, así se evitará una dilación de tiempo.

Consideramos que esta modificación de contenido procesal fortalece el uso del recurso de esta prueba biológica del ADN, prueba cuya certeza en 99% no ha sido controvertida en el plano científico, y que como tal ha sido incorporada en la normativa procesal de la ley peruana a efectos de posibilitar la resolución de las pretensiones demandadas de declaración judicial de filiación de paternidad extramatrimonial.

Con esta ley, consideramos que se posibilita definir la incertidumbre en cuanto a establecer la filiación de paternidad extramatrimonial y a la vez, brinda una mejor tutela al derecho de los hijos de conocer quiénes son sus padres. Así como el determinar la fijación de una pensión alimenticia acorde a las necesidades del alimentista y las posibilidades del obligado a brindar alimentos.

Y establecida por ley la acumulación objetiva de pretensiones, y tener como pretensión accesoria la fijación de una pensión alimenticia, se tutela de una mejor manera el acceso a la justicia de los menores alimentistas, y se reducen así los costos económicos de tramitar un segundo proceso de forma independiente.

NOTAS:

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con maestría en la misma casa superior de estudios. Ha seguido diversos estudios de posgrado y especialización en el Perú como en el extranjero. Profesora universitaria. Colaboradora Permanente de Gaceta Jurídica S.A.

1 Por ello, el presente estudio es una actualización de nuestro artículo elaborado respecto a la Ley Nº 29715 titulado “Hacia una eficaz tutela de los derechos de filiación del hijo extramatrimonial y el uso de la prueba del ADN”. En: Actualidad Jurídica. Nº 212, Lima, julio de 2011, pp. 43 a 46.

2 LORENTE ACOSTA, M. El ADN y la identificación en la investigación criminal y en la paternidad biológica. Comares, Granada, 1995. citado por C.M. Romeo Casabona “Utilización de las identificaciones del ADN en la Administración de Justicia”. En: MARTÍNEZ JARRETA, María Begoña (Dir). La prueba del ADN en medicina forense: la genética al servicio de la ley en el análisis de indicios criminales y en la investigación biológica de la paternidad. Masson, Barcelona, 1999, p. 3.

3 Tomado de GACETA JURÍDICA. Data 45,000 jurisprudencias. Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, 2010-2011.

4 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial: en razón de la Ley Nº 28457 y la acción intimidatoria de paternidad-procreación asistida y socioafectividad. Jurista, Lima, 2010, pp.74 y 75.

5 El texto inicial de la Ley Nº 28457 señalaba:

La oposición suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biológica del ADN, dentro de los diez días siguientes. El costo de la prueba será abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podrá solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

El ADN será realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.

Si transcurridos diez días de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad.

6 Tomado de GACETA JURÍDICA. Data 45,000 jurisprudencias. Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2010-2011.

7 CHIERI, Primarosa. Prueba del ADN. Prólogo de Eduardo Zannoni. Astrea de A. y R. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 191.

8 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. Sétima edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 274.

9 El Proyecto de Ley Nº 0158-2011-CR se puede apreciar en la pagina web del Congreso de la República: <www.congreso.gob.pe>.

10 Esta Convención fue suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990 y aprobada por Resolución Legislativa Nº 25278 del 3 de agosto de 1990. Cuyo instrumento de ratificación es del 14 de agosto de 1990.