Según el autor con las Leyes Nº 28457 y Nº 29715 se lograba la declaración judicial de paternidad sobre realidades científicas, sin embargo quedaban pendientes los alimentos del hijo, debiéndose iniciar un nuevo proceso. Conforme a lo previsto en la Ley Nº 28457, el demandado al contestar la demanda, debe también responder por la pretensión de alimentos aparejando a su contestación la última declaración jurada del impuesto a la renta o del documento que lo sustituya o una certificación jurada de ingresos con firma legalizada. Finalmente, critica las notificaciones al resultar muchas veces difícil emplazar al demandado.

SUMARIO

I. Antecedentes. II. Razones para sucesivas modificaciones. III. Análisis de la Ley Nº 29821. IV. Análisis crítico del sistema del emplazamiento del hijo extramatrimonial en su estado de familia. V. Apreciación final.

MARCO NORMATIVO

•Código Civil: arts. 387, 402, 419 y 421.

•Código Procesal Civil: arts. 85, 555 y 565.

•Ley que Regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, Ley N° 28457 (08/01/2005): arts. 1 al 5.

i. ANTECEDENTES

Hijo extramatrimonial es aquel concebido y alumbrado fuera del matrimonio, ahora bien, para establecer la relación paterno (o materno) filial, es necesario el reconocimiento del hijo, o en su defecto su declaración judicial.

Cuando no ha habido reconocimiento, que supone un acto voluntario, irrevocable y formal, entonces hay que agotar la vía judicial para establecer esta relación paterno filial.

El Código Civil de 1984, estableció en el artículo 402, cinco supuestos o causales para investigar la paternidad. A estas cinco causales se sumó una sexta, adicionada por la Ley Nº 27048 del 28 de diciembre de 1998, referido al uso de métodos científicos como el ADN.

Posteriormente con la Ley Nº 28457 del 14 de diciembre del 2004, expedita el trámite de la investigación judicial de la paternidad, concediendo al juez de paz letrado competencia para su conocimiento, siempre y cuando la solicitud de declaración judicial de paternidad se base en la prueba del ADN.

El 21 de junio del 2011, se expide la Ley Nº 29715, la misma que modifica la Ley Nº 28457, en lo que atañe al costo de la prueba, que ahora la hace descansar en el demandado; asimismo, enfatiza que no es necesario la audiencia de ratificación pericial.

El 28 de diciembre del 2011 se expide la Ley Nº 29821, que modifica la Ley Nº 28457, en lo que atañe a las pretensiones en este proceso de declaración de paternidad, estableciendo que al pedido principal se puede sumar como pretensión accesoria la fijación de una pensión alimenticia.

II. RAZONES PARA SUCESIVAS MODIFICACIONES

La idea que subyace en la normativa referida al tema de la filiación, es reconocer y, por ende, declarar un derecho constitucional como es la identidad, que no se circunscribe solo al nombre, como elemento de distinción e individualización y a una nacionalidad, sino también a conocer quiénes son nuestros ancestros, de donde procedemos, en pocas palabras, quiénes son nuestros padres; ahora bien, al promulgarse el Código Civil de 1984, consignó cinco causales de difícil probanza, convirtiendo el sistema de filiación en uno muy restrictivo y que dejaba de lado a un gran número de personas de acogerse a la investigación judicial, violentando en forma indirecta este derecho constitucional de la identidad.

Al expedirse la Ley Nº 27048, se dio un gran paso al incorporar a nuestro sistema legal la prueba del ADN para investigar paternidad, en tanto que ya no estamos actuando bajo presunciones legales, sino sobre realidades científicas que tienen un margen de acierto de casi el 100%, aproximándonos a establecer la identidad entre la verdad legal y la verdad biológica sobre el hijo.

Sin embargo, la Ley Nº 27048 no estableció un proceso rápido y eficaz para la investigación de la paternidad, sino que seguíamos ventilando estas filiaciones en los llamados procesos de conocimiento, que como es de amplio conocimiento, son extensos en el tiempo, por ello se expidió la Ley Nº 28457 que separó del Código Civil, el supuesto sexto del artículo 402, para convertirlo en un proceso expeditivo a cargo de un juez de paz letrado.

La realidad de los hechos, y a la luz de la vigencia de la Ley Nº 28457, nos demostró que si bien fue un avance, también lo es que el sistema de notificaciones no ha funcionado como debería serlo, y ha convertido a este proceso en uno de largo aliento, en la medida en que resulta difícil en muchos casos notificar personalmente al demandado, o en su defecto, siendo vital esta notificación, por cuanto si el demandado no contesta la demanda dentro de los 10 días de notificado, se hace efectivo el apercibimiento, esto es se declara judicialmente la paternidad, entonces, se han presentado casos en donde se ha seguido el trámite hasta la declaración de paternidad, no habiendo sido realmente notificado el demandado. Por otro lado, el costo de la prueba a cargo de la demandante, obstaculizaba el inicio o la prosecusión del juicio, por ello, se expide la Ley Nº 29715, con el objeto de establecer que el costo de la prueba recaiga en el demandado, sin embargo repárese que no aborda el tema de las notificaciones, pieza importante dentro de este proceso expeditivo.

Con las Leyes Nº 28457 y Nº 29715, se lograba, en muchos casos la declaración judicial de paternidad, sin embargo establecido la relación paterno-filial, quedaba pendiente los alimentos del hijo, por lo que había que iniciar un nuevo proceso, en este caso juicio de alimentos.

La reciente Ley Nº 29821 llena este vacío en tanto que ahora paralelamente se pueden solicitar las dos pretensiones, la declaración de paternidad y la de alimentos, algo así como, guardando las diferencias, ha sucedido con los juicios de declaración de uniones de hecho, en los que luego de agotado el proceso de declaración de unión de hecho, había que iniciar otro, el de la liquidación de la sociedad de bienes; ahora bien, en el presente ya no es necesario agotar la declaración de unión de hecho, para luego ir a la liquidación, sino que ambas pretensiones, en este caso subordinadas, pueden ser solicitadas en la vía judicial, sin embargo ello no ha necesitado de una ley, sino que recogiendo la jurisprudencia, hoy tenemos esta realidad.

III. ANÁLISIS DE LA LEY Nº 29821

La presente ley que data del 6 de diciembre del 2011, no solo modifica la Ley Nº 28457, en sus artículos que van del 1 al 5, sino también el Código Procesal Civil en lo que atañe al artículo 85 referido a la acumulación de acciones.

En cuanto a la Ley Nº 28457, las principales modificaciones se dan en la etapa postulatoria, en la que se permite acumular la pretensión principal referida a la declaración de paternidad, con la pretensión accesoria de alimentos, lo que implica que el demandado al contestar la demanda no solo debe limitarse a absolver lo atinente a la declaración de paternidad, sino también a la de los alimentos, y para ello deberá cumplir con lo que ordena el artículo 565 del Código Procesal Civil, esto es, a su contestación debe recaudar la última declaración jurada del impuesto a la renta o del documento que lo sustituya o una certificación jurada de ingresos con firma legalizada. Si el emplazado no contesta la demanda dentro de los 10 días de notificado, el juez dicta sentencia amparando la demanda de declaración judicial de paternidad y fija los alimentos, aun cuando en este caso no tendrá los elementos necesarios para fijar una suma acorde con los ingresos del demandado, toda vez que este no se ha apersonado al proceso, y por lo tanto no hay mayores indicios sobre su posibilidad económica.

En cuanto a la audiencia única, sin perjuicio de las muestras para la prueba biológica del ADN, se procede conforme lo establece el artículo 555 del Código Procesal Civil, artículo este que detalla la realización de la audiencia, resolviendo las excepciones que se puedan haber planteado, fijando los puntos controvertidos, la actuación de las pruebas de realización inmediata, y sentencia, o reserva su fallo para dentro de los 10 días siguientes a la audiencia.

Si la prueba del ADN resultara negativa, se declara fundada la oposición y dictará sentencia declarando infundada la pretensión alimentaria.

Para posibilitar la acumulación de pretensiones, el último párrafo del artículo 85 del Código Procesal Civil, queda redactado de la siguiente manera: “Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este código y por ley”. Obviamente alude a la Ley Nº 29821 bajo comento.

IV. ANÁLISIS CRÍTICO DEL SISTEMA DEL EMPLAZAMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL EN SU ESTADO DE FAMILIA

1. Del hijo extramatrimonial

Si bien es cierto que existe una clasificación de los hijos en el Código Civil, separando a los matrimoniales de los extramatrimoniales, también lo es que esta clasificación es descriptiva y no califica para restringir derechos o conceder más a algunos, en tanto que es sabido y conocido por todos, que desde 1979, cuando se promulgó la Constitución que derogó la de 1933, la igualdad legal de los hijos no puede ser negada por nadie y tiene respaldo no solo legal sino constitucional; ahora bien, la clasificación resulta necesaria para poner en movimiento las otras instituciones del Derecho de familia, que se basan en la situación fáctica en que se hallan los hijos, así por ejemplo, los criterios para fijar ejercicio de patria potestad no son iguales tratándose de hijos matrimoniales y extramatrimoniales (sobre el particular, ver los artículos 419 y 421 del Código Civil), como tampoco lo es cuando se trata del ejercicio de la tutela legítima, en la que varían las condiciones para este ejercicio, ya que si el menor bajo tutela viene de una familia matrimonial, el abuelo que ejercerá la tutela no requiere ser ratificado por el juez, en tanto que si es necesario esta ratificación respecto del hijo que proviene de una familia extramatrimonial, como también los criterios varían, cuando se trata de conceder autorización para casarse respecto de hijos mayores de 16 pero menores de 18 años, en tanto que si es matrimonial, se requiere la autorización de los dos padres, y si es extramatrimonial solo requerirá de aquel padre o madre que lo reconoció.

Al margen de los análisis legales de los hijos extramatrimoniales, lo que vemos y resulta preocupante en nuestra sociedad es que cada vez más hijos provienen de familias no casadas, y ello revela a simple vista un concepto libre de familia. La situación del hijo extramatrimonial no es la misma que la del matrimonial, en tanto que si nace dentro de un matrimonio, gozará de todas las presunciones legales a su favor, y por lo tanto no tendrá la necesidad y urgencia de ubicarse en su posición de hijo respecto de un determinado padre, lo que sí acontece con el hijo extramatrimonial, en tanto que al nacer de una pareja no unida por vínculo legal, entonces dependerá del reconocimiento de su padre para que pueda llamarse hijo, y de caso contrario, tendrá que agotar los procesos judiciales para establecer esta relación paterno filial.

2. Del reconocimiento de un hijo extramatrimonial

El reconocimiento es un acto jurídico por el que una persona admite su paternidad o maternidad, respecto de otra; ahora bien, este reconocimiento es voluntario, unilateral, formal, individual, irrevocable y puro, y en tanto que conlleva establecer el estado de familia de una persona, debe estar al alcance de todos aquellos, que libre y voluntariamente deseen hacerlo, por ello, las normas que se han dictado para facilitar el reconocimiento, en muchos casos están cumpliendo su cometido, aun cuando en otros son completamente inoperativos, como es el caso del reconocimiento de un hijo por el padre que lo es, y cuya edad llega apenas a los 14 o 15 años de edad, en este caso refiere la ley que es posible efectuar el reconocimiento, por las vías que conocemos, esto es, escritura pública, testamento o en el registro, pero si ello lo contrastamos con la realidad, vemos que tal norma prácticamente resulta inaplicable, por ejemplo, escritura pública, solo puede otorgarse por los mayores de edad, lo que igualmente acontece con el testamento, y en cuanto al registro, habría que estar subordinado a que los funcionarios que conocedores de la norma, permitan se dé tal reconocimiento. Quien efectúa el reconocimiento por el registro, y lo hace con posterioridad a la fecha de la inscripción del hecho del nacimiento, según Ley Nº 29032, que modificó el artículo 387 del Código Civil, ordena se expida nueva partida a los efectos de cumplir con lo dispuesto en la Constitución Peruana en su artículo 6: “Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los Registros Civiles (…)”, ello nos parece bien y oportuno, en tanto que producido el reconocimiento en el registro civil, las partidas de nacimiento, consignaban al costado de la partida, el acta de reconocimiento, hoy al expedirse una nueva partida, solo se consignan los datos del padre, de la madre y del hijo.

Por otro lado, debemos tener presente que si bien es cierto las formas clásicas de reconocer a un hijo son las de escritura pública, testamento y en el registro, también lo es que se ha creado una nueva forma de reconocer en donde interviene el juez, y esta se da a propósito del juicio de alimentos, a favor del llamado hijo alimentista, figura que recoge el artículo 415 del Código Civil, con la Ley Nº 28439 que modifica el artículo 171 del Código de los Niños y Adolescentes, en tanto que si en la audiencia única el demandado por alimentos (presunto padre) admite ser el padre biológico del demandante entonces, el juez tendrá por reconocido al hijo y cursará los partes correspondiente al registro para su inscripción, sin perjuicio de seguir con el proceso de alimentos.

3. De la declaración judicial de paternidad

Supone que el reconocimiento bajo ninguna de sus formas se ha dado, en esa circunstancia, la ley otorga el camino judicial para los efectos de emplazar al supuesto padre, y someterlo a juicio, en donde el juez en su sentencia declarará o no la relación paterno-filial. Tal como ya ha sido expresado, los procesos judiciales para obtener la declaración judicial de paternidad en el presente son dos, uno el del Código Civil referido a las causales contenidas en el artículo 402 y que van desde el inciso primero hasta el quinto, y en estos casos, el proceso es de conocimiento y a cargo del juez de familia, y el basado en el inciso sexto que alude a la actuación de ADN u otras pruebas con validez científica, es el proceso contenido en la Ley Nº 28457 y leyes modificatorias que estamos comentando y a cargo del juez de paz letrado.

El proceso a seguir con las causales del Código Civil trae muchos inconvenientes, no solo en cuanto a la dificultad de la probanza de la causal o causales que se invocan, sino la extrema morosidad del aparato judicial y los costos, incluso cuando no sean de gran envergadura, pero igualmente siguen siendo costos, sobre todo para aquellas personas carentes de recursos económicos, y que incluso cuando solicitan auxilio judicial, requieren también cumplir con ciertas exigencias y la decisión del juez, que a veces no la concede. El análisis de las mismas causales, que no se analizan aquí, por no ser materia de comento, no son lo suficientemente claras y muchas veces no reciben una misma interpretación por los jueces, lo que dificulta la declaración judicial. Por otro lado, un proceso como el de conocimiento implica, luego de toda la fase postulatoria, probatoria, y resolutiva, la segunda instancia y la intervención de la Corte Suprema, a través de la calificación y resolución del recurso de casación.

En cuanto al proceso que se sigue en el juzgado de paz letrado, cuando se invoca la causal sexta del artículo 402, referida al ADN u otras pruebas de validez científica, hemos dejado expresado ya nuestra opinión respecto de las bondades que trae, en tanto que estamos ante un proceso expeditivo que se resume en la demanda de declaración judicial de paternidad, en donde se señala, según el actor, quien es el padre del demandante, y su contestación o no de la demanda, y si fuera lo primero, la actuación de la prueba de ADN y con su resultado se emite la resolución, y si fuera lo segundo, es decir no se absuelve la demanda dentro de los 10 días de notificado, entonces se hace efectivo el apercibimiento declarando la paternidad, sin embargo también hemos señalado que el sistema de notificaciones es deficiente, y esto constituye una debilidad en el proceso que tenemos que mejorar dando garantía suficiente de que el demandado, efectivamente ha tomado conocimiento del emplazamiento y la imputación de que es el padre del demandante a efectos de que efectúe su defensa.

4. La filiación como derecho fundamental de la persona humana

Si bien es cierto no existe en nuestra Constitución una disposición referida a la filiación, también lo es y reconocida unánimemente, que el derecho de identidad cobija dentro de su concepción no solamente el nombre, la nacionalidad, sino también el derecho de toda persona a conocer a sus ancestros, a saber de dónde proceden, en otras palabras, a emplazarse en calidad de hijo respecto de otra persona, siendo un derecho fundamental, es deber del Estado proveer los mecanismos para poder ejercer este derecho. Se reclama y con razón, que la Constitución Peruana, tenga una norma, como la tiene por ejemplo Venezuela, en donde se reconozca la filiación como un derecho humano y como tal se le proteja y ampare.

A propósito del reconocimiento del derecho de filiación, como un derecho fundamental, se explica y justifica la conducta procesal de los magistrados, desde el Tribunal Constitucional, hasta los magistrados de primera y segunda instancia, al inaplicar determinadas normas, sobre todo referida a los plazos para negar paternidad matrimonial, o impugnar paternidad extramatrimonial, en tanto que dichos plazos terminan limitando, restringiendo o eliminando el derecho de identidad de las personas, lo que resulta anticonstitucional, y por ello, el control difuso, en estos temas, se viene ejerciendo con cierta frecuencia por nuestros jueces. Si se pretende en lo posible hacer coincidir la verdad legal con la verdad biológica, cuando convenga a los intereses de los hijos, entonces debe dejarse de lado dichos plazos.

V. APRECIACIÓN FINAL

En la medida que se siga perfeccionando el sistema del emplazamiento en proceso de filiación extramatrimonial iremos avanzando en la protección de los derechos de las personas, y en ese contexto se ubican los dispositivos legales comentados. En primer lugar, la Ley Nº 28457, que separó del Código Civil, el inciso sexto del artículo 402, referido a la actuación de la prueba de ADN, estableciendo un procedimiento expeditivo y dándole competencia al juez de paz letrado, aun cuando valgan verdades, no soy del parecer de esta competencia, y más bien, debería de haberse dejado la competencia al juez de familia, por su alta especialización, pero dentro del proceso expeditivo ya precisado. Luego la Ley Nº 29715 que modificando la Ley Nº 28457 estableció que el costo de la prueba de ADN sea soportado por el demandado y no el demandante, así como declarar innecesaria la audiencia de ratificación de la pericia. Y por último la Ley Nº 29281, que concede la posibilidad de acumulación de pretensiones, por lo tanto el proceso ya no se limitaría únicamente a declarar paternidad sino también a ventilar la pretensión alimentaria. Queda por perfeccionar el sistema de notificaciones para dar plena garantía al demandado, en tanto que también tenemos que proteger un derecho constitucional, como es su defensa.