La autora realiza un análisis panorámico a las modificaciones introducidas por la Ley Nº 29821, abordando en cada artículo las implicancias procedimentales surgidas, con especial énfasis en la competencia del juzgado de paz letrado, la legitimidad, la acumulación de pretensiones, al auxilio judicial, la oposición del emplazado y la impugnación de la decisión, resaltando que una vez obtenida una resolución estimatoria no debería ser apelable respecto de la filiación pero sí alrededor del monto de la pensión, pues podrían cometerse arbitrariedades al resolverse dicha pretensión.

SUMARIO

A manera de introducción. I. Sobre la filiación extramatrimonial. II. Análisis de las modificaciones incorporadas por la Ley Nº 29821.

MARCO NORMATIVO

•Convención sobre los Derechos del Niño: arts. 7 y 8.

•Código Procesal Civil: arts. 85, 265 y 555.

•Código Civil: arts. IV del TP, 402 y 407.

•Código de los Niños y Adolescentes, Ley Nº 27337 (07/08/2000): art. 6.

•Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, Ley N° 28457 (08/01/2005): arts. 1 al 5.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad comentaremos la norma legal - Ley Nº 29821 - que ha modificado algunos artículos de la Ley Nº 284571, que desde hace siete años estableció un trámite simplificado para el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, en el cual la pretensión filiatoria se acredita con la prueba genética.

Como recordaremos, la Ley primigenia (de fecha 7 de enero de 2005) insertó en nuestro ordenamiento el trámite judicial para los casos de filiación extramatrimonial, siempre que se base en la prueba genética del ADN2, permitiendo que subsistieran otras causales para interponer judicialmente dicha pretensión, siendo menester precisar que las mismas se encuentran establecidas en el artículo 402 del Código Civil de 1984.

De conformidad con lo prescrito en el Código sustantivo vigente, la filiación extramatrimonial se puede establecer de manera voluntaria, es decir, cuando el progenitor reconoce su paternidad de motu proprio redundante; o a través de un mandato judicial, cuando el juez declara la paternidad o maternidad supliendo la voluntad del progenitor, sea en un proceso de filiación o en un proceso de alimentos3.

Recordemos que la filiación, es la relación jurídica que existe entre los progenitores y sus descendientes directos en primer grado, es así que se relaciona al padre o a la madre con el hijo o hija, generándose a través del reconocimiento de la paternidad o maternidad.

Es importante diferenciar el acto de la inscripción que nos permite tener un nombre, una nacionalidad, conocer nuestra procedencia; al acto del reconocimiento que establece el vínculo de filiación, del cual surgen deberes y derechos paternos o maternos filiales como lo son: los alimentos, la herencia, entre otros; siendo importante destacar que todos los progenitores tienen moralmente el deber de asumir la responsabilidad parental de manera íntegra, pues los niños y niñas requieren de amor, apoyo, afecto, consejo, orientación y protección.

El reconocimiento puede hacerse antes del nacimiento del niño o niña, al momento de la inscripción o posterior a ella; por lo que podemos concluir que el acto de la inscripción no se supedita al reconocimiento, el mismo que se puede efectuar a través de la firma del padre o madre en el acta de nacimiento, en escritura pública –cuando se declara por vía notarial– o mediante testamento.

Podemos concluir que el reconocimiento de los hijos es un acto sumamente importante, pero ¿Por qué es más importante el reconocimiento de un hijo extramatrimonial? ¿Por qué el legislador se ha preocupado más por legislar respecto a estos casos?, estas son las preguntas a las que se les otorgan muchas respuestas alternativas, algunas de las cuales citamos a continuación:

• Para que el hijo cuente con el apellido que le corresponde por derecho biológico.

• Para que el hijo posea los derechos que la ley le reconoce como tal.

• Porque solo como consecuencia del reconocimiento, los padres de hijos extramatrimoniales ejercen la patria potestad respecto a ellos, razón por la cual es imprescindible que ambos progenitores efectúen el reconocimiento expreso de su paternidad o maternidad.

El Código Civil4, establece en qué casos es procedente la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, siendo:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.

3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

En estos casos los procesos se tramitan ante el juez de familia, vía procesal cognoscitiva y vía procedimental de conocimiento.

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

En este caso la vía procedimental es especial y la competencia le corresponde al juez de paz letrado.

Es menester precisar que el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, al respecto debemos señalar que este último párrafo deja abierta la posibilidad de incorporar otro medio científico que sea tan o más efectivo, para determinar la verdad biológica, como lo es a la fecha el ADN.

I. SOBRE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

El artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño, así como el artículo 6 del Código de los Niños y adolescentes5, reconocen el derecho que tiene toda niña, niño y adolescentes de conocer y preservar la identidad en sus relaciones familiares o más precisamente, sus relaciones paternas y/o maternas filiales.

Existen muchas teorías respecto a desde cuando se protege al niño, en nuestra opinión, se le debe de proteger desde el momento de la concepción, ya que es en este instante que surge un nuevo ser –artículo uno del Código de los Niños y Adolescentes6– en tanto, “el nuevo ser una vez formado ya no es ni un óvulo ni un espermatozoide, siendo genéticamente diferente a sus progenitores”, y no como muchas personas piensan, un ser dependiente de la voluntad y decisión de su madre, con quien mantiene una filiación biológica que dará origen posteriormente a una filiación jurídica, o como muchos la denominan, legal.

Una vez establecida la filiación, surgen las relaciones de cuidado y crianza que corresponden a los padres y, además, las relaciones familiares con los parientes de cada uno de ellos, sean estos: abuelos, tíos, primos, entre otros. Siendo así, el derecho a preservar la identidad en las relaciones familiares alude directamente al concepto de posesión constante de estado de hijo, que se le otorga al niño o niña, y que implica el goce de hecho de determinado estado de familia7.

Es importante, recordar que las relaciones entre los derechos del niño a conocer a los padres y a preservar la identidad de sus relaciones familiares como componentes de la identidad filiatoria; implican una identidad parental que está constituida por el dato sobre todo biológico, así tenemos normas como aquella vinculada a la procreación (artículo 7 de la Convención); aquella referida a las relaciones parentales (artículo 8 de la Convención).

II. ANÁLISIS DE LAS MODIFICACIONES INCORPORADAS POR LA LEY Nº 29821

A continuación opinaremos sobre la nueva redacción de los artículos en referencia:

“Artículo 1.- Demanda, acumulación de pretensiones y juez competente

Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir al juez de paz letrado que expida una resolución declarando la filiación demandada. En este mismo proceso podrá acumularse como pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 85 del Código Procesal Civil.

En este caso, el juez, además de expedir el mandato declaratorio de paternidad extramatrimonial, correrá traslado al emplazado de la pretensión de alimentos.

El emplazado tiene un plazo no mayor a diez días de haber sido notificado válidamente para oponerse y absolver el traslado de la pretensión de alimentos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del Código Procesal Civil.

Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el juez dictará sentencia pronunciándose sobre la pretensión de alimentos”.

Conforme a la norma, continúa siendo competente para conocer los procesos de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, el juez de paz letrado, el mismo que asumió tal facultad desde la dación de la Ley Nº 28457, en tanto, el legislador consideró que por ser un trámite de poca complejidad en cuanto a su probanza –pues bastaba que la prueba genética sea realizada por peritos especialistas, sea del laboratorio del Ministerio Público o de un laboratorio privado, sea positiva– la actividad desplegada por el juez era mínima, sin considerar que este dentro de la judicatura, tiene más carga procesal.

Si bien la competencia de justicia de paz, es más accesible a los justiciables, tanto por razones geográficas, sociales e ideológicas. La filiación es un tema que debería ser de competencia de un juez de paz letrado con competencia en asuntos de familia, en tanto si bien son ellos quienes tienen como principal rol lograr que las controversias y conflictos se canalicen a través de la cultura de paz, también lo es que la cantidad de materias que conocen les hace difícil cumplir con otorgar una administración de justicia eficaz, inmediata y eficiente.

En cuanto a quien es el titular de ejercitar la pretensión –o como se dice el titular de la acción– debemos precisar que el artículo 407 del Código Civil de 1984, señala que las acciones de paternidad corresponden al hijo, permitiéndose que actué la madre en representación cuando este fuera menor de edad, por lo que se entiende que es una pretensión personal.

La nueva ley, establece nuevamente una frase abierta, señalando que: “quien tenga legítimo interés”, es decir, permite a un tercero poder interponer la pretensión filiatoria a favor de un niño, por lo que ahora, es aplicable el artículo VI del Título Preliminar del Código sustantivo antes mencionado, en cuanto un tercero puede alegar interés moral o familiar, por lo que ahora nos preguntamos, qué pasa en aquellos casos en los cuales el adolescente no quiere ser reconocido por su progenitor porque lo humilló cada vez que pudo tanto a él como a su madre, por lo que ella está de acuerdo con su decisión (...) ¿Podría la abuela materna desacatando su decisión interponer la demanda?, ¿qué pasaría si un tercero cree que el padre es “X” cuando en realidad era “Y”?; entonces, ¿qué implicancias trae la apertura contenida en la norma?.

Realmente el cambio es importante, pero ¿es acorde al derecho? (...) esta es una interrogante que todos y cada uno de nosotros debemos analizar, ya que para algunos estudiosos, implica una invasión a la intimidad de la persona al decidir en su nombre y por ella, investigar su origen de filiación biológica justificándose en el interés superior del niño, sin considerar que dicha decisión repercutirá en el ámbito personal, familiar y social de este; como sucedió una vez con un caso de ovodonación, en el cual el padre biológico y el hijo matrimonial de este, decidieron cada uno por su lado, interponer una demanda de impugnación de maternidad, sustentándose en el legitimo interés de conocer la verdadera filiación materna del hijo extramatrimonial de progenitor demandante, sin considerar que al haber provenido de una ovodonación, no se conocía quién era la madre genética, siendo la madre biológica y legal la única a la cual el niño involucrado había conocido en sus cinco años de vida como su real y absoluta progenitora.

Este artículo también establece que el demandante podrá –facultativamente– acumular las pretensiones de filiación con la de alimentos, en este caso debemos precisar que ya en la práctica muchos jueces la aceptaban, sustentando su decisión en el interés superior del niño, niña y adolescente. No dice deberá, que hubiese sido lo más interesante para este tipo de casos, en tanto, si inicia un proceso de alimentos de manera independiente será en calidad de hijo alimentista, lo cual le desfavorecerá ya que cuando culmine el proceso de filiación, declarándose la paternidad, tendrá que iniciar un nuevo proceso de alimentos por lo menos al llegar a la mayoría de edad, pues el alimentista solo percibe una pensión por alimentos hasta los dieciocho años, a diferencia del hijo reconocido que puede percibirla hasta los veintiocho años siempre que esté siguiendo estudios o capacitándose en un oficio con éxito.

Respecto a la acumulación, esta norma también ha modificado lo que establecía el artículo 85 del Código Procesal Civil, señalando lo siguiente:

“Artículo 85.- Requisitos de la acumulación objetiva

Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:

1. Sean de competencia del mismo juez;

2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y

3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código y por ley”.

Es decir, ha precisado que lo normado en la ley materia de comentario, respecto a las pretensiones de filiación y alimentos son acumulables a pesar de no tratarse de la misma vía procedimental, pues en el caso de los alimentos la vía es la establecida para el proceso sumarísimo, mientras que para la filiación la vía se encuentra enmarcada en el proceso especial; siendo ambos de competencia del juez de paz letrado.

“Artículo 2.- Oposición

La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN. El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.

Formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En dicha audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.

Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

Para efectos de la presente ley, no resulta necesaria la realización de la audiencia especial de ratificación pericial, ni los actos procesales que establece el artículo 265 del Código Procesal Civil”.

Cabe precisar que el artículo materia de análisis, fue modificado anteriormente por la Ley Nº 29715, la misma que normó lo referido a quién debía de asumir el costo de la prueba de ADN.

Al momento de la dación de la norma primigenia, quien asumía el costo de la prueba era la madre demandante, dicha situación generó muchos problemas respecto al trámite jurisdiccional, toda vez que la mayoría de progenitoras accionantes ignoraban el costo de la misma, lo que generó que muchos procesos sean archivados provisionalmente al no tener la parte actora los medios económicos suficientes para cancelar los honorarios de los laboratorios que brindaban el servicio o para cancelar los montos mínimos que se debían cancelar en el laboratorio del Ministerio Público, en algunos casos.

Luego de observar los jueces que los procesos no avanzaban por cuestiones de índole económico, se comenzó a emitir mandatos que contenían la orden hacia el demandado para fuesen ellos quienes como parte de su derecho de defensa, asumieran el costo de la prueba genética, dicha decisión –asumida por muchos jueces de paz letrados– generó como consecuencia que estos valientes y justos jueces fueran procesados por prevaricato, denuncias que en la mayoría de casos no prosperó, considerando la fundamentación de los magistrados quienes basándose en el principio del interés superior del niño y las bases de una correcta administración de justicia, habían desafiado la incapacidad de legislador para resolver los casos justiciables.

Dicha “costumbre” asumida por los magistrados por años, fue tomada posteriormente por el legislador, quien modificó la norma, transmitiéndole al demandado la obligación de cancelar el costo de la prueba genética.

Debemos acotar, que al redactar la modificación se ha incurrido en un error permanente respecto al tema referido al auxilio judicial, es así, que nuevamente el legislador no ha tomado en consideración que la naturaleza de esta institución procesal está vinculada a la exoneración por parte del Poder Judicial de ingresos propios de la institución, como lo son: tasas, cédulas, aranceles; pero no de exoneraciones para la realización de gastos inherentes a los medios probatorios, situación por la cual, debió de modificarse en este aspecto dicho artículo.

Este proceso se basa en la contundencia del resultado del laboratorio, de esta manera si el examen establece que el demandado era el padre, existe un 99.99% de efectividad; mientras si dice que no, la efectividad es de un 100%.

La única defensa que tiene el emplazado frente a la demanda y al mandato del juez, es oponerse sometiéndose al resultado de la prueba de ADN. Para ello tiene diez días, debiéndose precisar que no existe ningún otro sustento para oponerse, no permitiéndose actos procesales que puedan desnaturalizar la efectividad del proceso.

La oposición es el medio legitimo a través del cual el demandado ejerce su derecho de defensa, la misma que deberá realizarse de manera expresa e implica la necesidad de que se efectúe la prueba genética, al ser este un requisito de procedencia, pues los argumentos en sí no son considerados.

La calificación de la oposición dependerá del resultado de la prueba, por ello, si declara que es el padre, este resultado implica la inclusión del vínculo parental del mandato en la declaración expresa de paternidad extramatrimonial.

Antes de la modificación introducida, la audiencia única en los procesos de filiación, generalmente era establecida para la toma de muestras, pero a la fecha con la acumulación de los alimentos como pretensión en el proceso, el juez además deberá de respetar lo normado en el artículo 555 del Código Procesal Civil.

En cuanto al debate pericial previsto en el artículo 265 del Código adjetivo antes citado, debemos de analizar si la prueba de ADN es una pericia o es un medio probatorio atípico, en nuestra opinión se encuentra en este segundo grupo, pero para otros estudiosos del Derecho se encuentra en el primer grupo –posición que consideramos ha tomado el legislador– por lo que expresamente se le exonera de esta actuación judicial, con la finalidad de no dilatar el proceso, pues en la mayoría de casos el juez tiene problemas en la citación de los peritos, a quienes muchas veces se les debe de aplicar algún apercibimiento para que asistan.

“Artículo 3.- Oposición fundada

Si la prueba produjera un resultado negativo, el juez declarará fundada la oposición y dictará sentencia. Declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas y costos del proceso”.

Casi siempre se suele confundir la oposición con la negativa a someterse a la prueba biológica, lo cual no es cierto, realmente la negativa no debería de probar la paternidad, mas el juez considera dicho acto en torno a la conducta procesal y en consecuencia toma esta como una presunción relativa de verdad sobre los hechos, aunque para algunos es una presunción absoluta o también denominada iure et de iure; por otra parte, somos de la opinión que la oposición debería esbozar que no está de acuerdo con lo redactado en la demanda sea alrededor de los hechos o en cuanto al derecho.

En los casos en los cuales la oposición es fundada, ya que el resultado de la prueba fue negativo, los jueces condenarán a la parte demandante del pago de las costas y costos, pero consideramos que expresamente deberá de precisar que se debe devolver el monto cancelado para que se realice la prueba genética, en tanto al ser un monto referido a los medios probatorios, pudiese no considerarse ni como costo –gastos de la defensa– ni como costas –gastos del proceso en sí–.

Recordemos que en estos casos el emplazado podrá iniciar un proceso de responsabilidad civil extracontractual por el daño moral que se le hubiera podido generar, ya que la demandante aseveró una situación de paternidad que pudo causarle contratiempos de índole personal, familiar o social.

“Artículo 4.- Oposición infundada

Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposición será declarada infundada, constituyendo el mandato expedido declaración judicial de paternidad.

En la misma resolución, se dictará sentencia respecto a la pretensión de alimentos condenando al demandado al pago de costas y costos del proceso”.

Como consecuencia de la oposición infundada ya que el resultado de la prueba genética fue positivo, el juez dictará sentencia, no solo respecto a la pretensión de filiación sino también en torno a la pretensión alimentaria. Recordemos que no existen medidas cautelares en este proceso, aunque podría caber la posibilidad que inmediatamente después de conocido el resultado positivo, a pedido de parte se pueda otorgar una pensión de alimentos provisional.

“Artículo 5.- Apelación

La declaración judicial de paternidad, la resolución que ampara la oposición y/o el fallo relativo a la prestación de alimentos podrán ser apelados dentro del plazo de tres días de notificado.

Ingresada la causa al superior jerárquico, el juez señalará fecha para la vista de la causa dentro del plazo de diez días y se emitirá la sentencia en un plazo que no excederá de diez días”.

Consideramos que estos casos, no deberían ser apelables respecto de la filiación aunque a la fecha sí podría apelarse el caso alrededor del monto de la pensión de alimentos, pues podrían cometerse arbitrariedades al resolver sobre dicha pretensión. Al respecto, leímos una sentencia emitida por una jueza de paz letrado de la ciudad de Trujillo, que había establecido como monto de la pensión la suma de sesenta mil nuevos soles para una adolescente, lo curioso del caso es que al leer la motivación, nos dimos cuenta que lo único que había hecho la jueza es un análisis de los hechos, con citas de la doctrina pero sin un análisis idóneo del caso; lo cual nos convenció una vez más que la instancia plural es una garantía para el justiciable.

Finalmente, debemos recordar que este trámite judicial facilita el acceso a la justicia, el cual es un derecho fundamental de todo ciudadano peruano, y por ende, un deber del Estado el otorgarlo, por lo tanto, es un elemento que complementa la tutela judicial efectiva conforme al debido proceso, sobre todo al referirse a los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

NOTAS:

* Jueza Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.

1La Ley Nº 28457, estableció la simplificación del trámite referido al artículo 402 inciso 6 del Código Civil Peruano de 1984.

2 El Ácido Desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado como ADN o DNA, cuando nos referimos al inglés deoxyribonucleic acid, es un tipo de ácido nucleico, una macromolécula que forma parte de todas las células. Contiene la información genética usada en el desarrollo y el funcionamiento de los organismos vivos conocidos, así también como de algunos virus, siendo el responsable de su transmisión hereditaria.

3 Cuando en un proceso de alimentos, el presunto padre de un niño o niña no reconocido expresa que es el progenitor, el juez ordenará que se realice la inscripción en el registro correspondiente.

4 Artículo 402 del Código Civil de 1984.

5 Concordante con el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes.

6 Artículo 1 del Código de los Niños y Adolescentes: “El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”.

7 En ese sentido, la posesión de estado de filiación se presenta cuando alguien se dice hijo de quienes lo tratan públicamente como tal y afirman, a su vez, ser los padres. Por ejemplo, presentar a una persona como su hijo, interesarse permanentemente en su salud, asistencia y formación, vigilar sus estudios, asumir públicamente las responsabilidades que pesan normal y naturalmente sobre los padres.