El autor sostiene que se han emitido muchos juicios de valor sobre el régimen concursal especial creado por el Decreto de Urgencia N° 010-2012 para salvar a los clubes de fútbol en crisis financiera, pero poco se ha dicho sobre la idoneidad de las formas empleadas y menos aún se ha justificado jurídicamente el alejamiento de las reglas generales que rigen nuestro sistema concursal para alcanzar tal objetivo. Por ello, en el presente artículo analiza algunas de las opiniones más relevantes expuestas con relación a este excepcional régimen, incidiendo particularmente en sus implicancias y efectos legales.

SUMARIO

Introducción I. Los alcances del Decreto de Urgencia N° 010-2012. II. Constitucionalidad del Decreto de Urgencia . III. Equipo de fútbol, empresa futbolística y sistema concursal. IV. Sobre lo que se viene.

MARCO NORMATIVO

•Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809 (08/08/2002): arts. 12, 24, 28 y 67.

•Medidas de urgencia para la reestructuración y apoyo de emergencia a la actividad deportivo-futbolística, Decreto de Urgencia N° 010-2012 (04/03/2012): art. 3.

•Normas Relativas a la Designación del Administrador Temporal a que se refiere en el D.U. N° 010-2012, Directiva N° 001-2012/DIR-COD-INDECOPI, aprobada mediante Resolución N° 047-2012-INDECOPI/COD (21/03/2012).

INTRODUCCIÓN

Muchos juicios de valor han sido dados respecto del Decreto de Urgencia N° 010-2012, por el cual se busca crear un trato excepcional para las personas jurídicas dedicadas a “actividades deportivo-futbolísticas”, ante su eventual sometimiento al sistema concursal. Sin embargo, en buena medida aquellos juicios de valor parecen haberse dado teniendo en mente solo que esta medida legislativa podría servir para que –por fin– empiecen a materializarse los intentos para dar solución a la crisis del fútbol peruano, pero poco se ha dicho respecto de la idoneidad de las formas empleadas –aquellas que en el mundo del Derecho sí son importantes de cara a la eficacia de las medidas– y menos aún se ha justificado jurídicamente el alejamiento de las reglas generales que rigen nuestro sistema concursal.

Probablemente al común de los simpatizantes de este deporte poco le importe el sustento jurídico de las medidas que se adopten, si estas finalmente sirven para mejorar la situación de un fútbol profesional golpeado por la crisis financiera de sus equipos, pero no podemos olvidar que la necesidad de respeto a un orden jurídico tiene una razón de ser. Una norma mal dada puede tener serios problemas para ser eficaz –y eficiente–, y no por mero capricho jurídico, sino porque las normas –nos gusten o no– forman parte de un sistema normativo que procura ser coherente, y la falta de coherencia –entre otras cosas– afecta la seguridad jurídica, es decir, reduce la predictibilidad que todos los destinatarios de las normas necesitamos para saber las consecuencias jurídicas que tendrán nuestros actos.

Por ejemplo, todos los que antes del Decreto de Urgencia N° 010-2012 eran acreedores de las personas jurídicas dedicadas a “actividades deportivo-futbolísticas”, se convirtieron en tales sabiendo que, ante el riesgo de insolvencia de sus deudores, tendrían como alternativa recurrir a un sistema concursal regido bajo determinadas reglas, siendo probablemente la columna vertebral de tales reglas el que fueran ellos –conjuntamente con los demás acreedores– quienes tomen el control de la empresa deudora para dar una solución a la crisis, pudiendo optar entre reestructurarla o liquidarla según lo que consideren más eficiente. El legislador esta vez ha optado por cambiarle las reglas de juego a aquellos acreedores, y, si ello no se ha hecho de una forma coherente con el orden jurídico, entonces se trata de un asunto delicado y es, por lo tanto, razonable que surjan cuestionamientos.

En las líneas siguientes haremos breve referencia a algunas opiniones que se han podido escuchar tras la publicación del Decreto de Urgencia N° 010-2012, procurando darles una explicación desde la perspectiva jurídica1:

I. LOS ALCANCES DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 010-2012

“Se trata de una norma excepcional cuyo fin es establecer un procedimiento concursal sumarísimo que permita hacer frente a la crisis del fútbol peruano”

Las primeras apariciones mediáticas de las autoridades del Gobierno, así como de aquellos líderes del fútbol peruano y sus asesores, buscaron enviar como mensaje que el Decreto de Urgencia N° 010-2012 tenía por objeto reducir los tiempos de los procedimientos concursales para que estos permitan “tomar al toro por las astas” y solucionar de una buena vez la crisis a través del sistema concursal.

Estos comentarios fueron solo parcialmente correctos, y de hecho la verdad es que contienen una pequeña parte de los efectos que busca generar el Decreto de Urgencia.

Es cierto que el Decreto de Urgencia N° 010-2012 acorta ciertos plazos de los actos propios de un procedimiento concursal2, pero en realidad esta norma del Poder Ejecutivo hace historia por otras razones. Son tres los efectos más importantes del decreto, pudiendo decirse que solo uno de ellos es un gol en contra para los equipos a los cuales les será aplicable, mientras los otros dos voltearían el marcador a su favor. Veamos cuáles son estos tres extremos de la norma:

1. Se adelanta el desapoderamiento y los administradores actuales pierden el control desde el inicio del procedimiento (y por todo el tiempo que tarde el pago de las deudas)

“Desapoderamiento” es el nombre con el cual se conoce, en el ámbito concursal, a aquella situación por la cual los titulares del deudor persona jurídica, o el propio deudor persona natural –y los administradores designados por estos–, pierden el control de la entidad deudora o del patrimonio del deudor, y lo reciben los acreedores, en tanto llamados por ley a ser quienes decidan el destino más eficiente para la recuperación de sus créditos.

En el marco de un Procedimiento Concursal Ordinario, si bien las normas del sistema concursal imponen desde el inicio del procedimiento un particular deber de conducta protectora del patrimonio del deudor, el desapoderamiento recién se materializa con la instalación de la junta de acreedores, es decir, luego de superada la muchas veces compleja etapa de reconocimiento de créditos, pues es en ese momento que esta pasa a ser el ente colectivo con poder de decisión más allá de la voluntad de quienes bajo el Derecho común tienen tal poder.

Sobre esta materia el Decreto de Urgencia N° 010-2012 introduce una interesante regla de aplicación exclusiva a los procedimientos concursales de personas jurídicas dedicadas a “actividades deportivo-futbolísticas”: El desapoderamiento a los administradores de la persona jurídica deudora se adelanta a la etapa inicial del procedimiento.

En efecto, en una especie de medida preventiva de rápida ejecución, el Decreto de Urgencia N° 010-2012 dispone que, al momento de declarar el inicio del procedimiento concursal– esto es, luego de evaluar la procedencia de la solicitud de los acreedores o del propio deudor–, el Indecopi deberá además designar un “Administrador Temporal”, el cual tan pronto se publique la situación de concurso “sustituirá de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor”3.

Con esto el mencionado decreto de urgencia logrará quitarle rápidamente el control a las directivas actuales de los clubes de fútbol que sean sometidos a procedimiento concursal, sin que el desapoderamiento respecto de estos tenga que esperar al desenlace de la etapa de reconocimiento de créditos, ni quedar supeditado a eventuales impugnaciones que dilaten la instalación de la junta de acreedores.

Ahora bien, bajo el régimen general los cambios en la administración del deudor ocurren cuando ya se encuentra conformada la junta de acreedores, y por lo tanto la diligencia en la actuación de los administradores dependerá de la voluntad de la junta de acreedores que deban encargarse de ejecutar, por lo que en el régimen excepcional del Decreto de Urgencia N° 010-2012 surge un problema dado que las nuevas administraciones (temporales) no tendrán un rumbo marcado que seguir.

La norma expedida por el Poder Ejecutivo nada dice respecto del desapoderamiento a nivel del órgano supremo de la persona jurídica deudora (junta general de accionistas, asamblea general de asociados, etc.), por lo que en principio habrá que entender que formalmente tal órgano se mantiene en uso de sus facultades, pero difícilmente podría considerarse que el administrador temporal debe convertirse en un ejecutor de las decisiones de aquel órgano, pues de lo contrario se desnaturalizaría la razón de ser del establecimiento de un régimen de administración temporal. Todo indica que el propósito de este régimen excepcional de administración es la protección del patrimonio del deudor hasta que llegue el momento en el cual la junta de acreedores pueda tomar una decisión respecto de la forma de llevar a cabo la reestructuración. Por lo tanto, parece lógico pensar que el administrador temporal debe guiar su actuación en la búsqueda de ese propósito, es decir actuar como –en teoría– debería actuar todo administrador antes del desapoderamiento, manteniendo las actividades ordinarias del deudor en un cauce de normalidad, y evitando tomar decisiones que puedan luego interferir con la voluntad de la junta de acreedores.

El Decreto de Urgencia N° 010-2012 no ha confiado al administrador temporal la decisión respecto de cómo superar la crisis patrimonial, esta sigue siendo una facultad reconocida a los acreedores reunidos en junta, y con la cual el administrador temporal debe evitar entrar en conflicto. Similar interpretación parece haber tenido la Presidencia del Indecopi a través de su Directiva N° 001-2012/DIR-COD-INDECOPI (la misma que fija los honorarios del administrador temporal en 30 UIT mensuales, es decir S/. 109 500,00 a la fecha de su publicación4, y que establece los requisitos para cumplir esta función), en tanto estableció que al tomar posesión de la contabilidad y bienes del deudor, el administrador temporal deberá levantar un inventario y adoptar las medidas necesarias para su conservación.

Instalada la junta de acreedores, esta podrá optar por mantener como definitiva la administración designada temporalmente por el Indecopi, o designar nuevos administradores, y además en el plan de reestructuración deberá incluir el procedimiento a seguir para la designación de los sucesivos administradores en caso fuese necesario. En este punto es importante tener en cuenta que el Decreto de Urgencia N° 010-2012 prevé expresamente que en la administración elegida por la junta de acreedores, y en aquellas designadas conforme al procedimiento que se establezca en el plan de reestructuración, no pueden participar el deudor, los acreedores, o personas vinculadas a estos; aplicándose las reglas de vinculación concursal previstas en el artículo 12 de la Ley General del Sistema Concursal, las cuales podrían resumirse en la existencia de una “proximidad relevante de intereses” que ponga en riesgo la objetividad del administrador. La antes citada Directiva de la Presidencia del Indecopi extiende la limitación por vinculación al administrador temporal, en el extremo que no pueden ocupar esta función acreedores del deudor o personas vinculadas a estos.

2. El Estado ya decidió el destino del deudor: Su reestructuración

El efecto más relevante del Decreto de Urgencia N° 010-2012 viene dado por las siguientes 21 palabras incluidas en el numeral 3.5 de su artículo 3: “En estos casos el procedimiento concursal no contempla la posibilidad que los acreedores opten por la liquidación de la persona jurídica”.

Se trata de una clarísima excepción a las reglas y principios previstos en la Ley General del Sistema Concursal, pero lamentablemente hay que intentar adivinar la razonabilidad y necesidad de esta medida porque no es posible encontrarlas ni en la parte considerativa ni en el articulado del Decreto de Urgencia N° 010-2012. Se habla de la importancia económica (¿?) y social del fútbol peruano, de los graves acontecimientos recientes que afectan la continuidad de la actividad futbolística profesional, de la crisis financiera de los clubes, de la lentitud de los mecanismos ordinarios previstos en la Ley General del Sistema Concursal y de la urgencia de reestructurar y apoyar la actividad futbolística –todo lo cual en cierto modo podría justificar una voluntad de facilitar el sometimiento de los clubes de fútbol al sistema concursal–, pero en ningún momento se dice por qué las reglas excepcionales deben llegar al extremo de blindar a los clubes de fútbol de la liquidación.

Al respecto volveremos más adelante, bastando por ahora con señalar que en realidad esta exclusión de la liquidación como alternativa para los acreedores es el efecto más importante del Decreto de Urgencia N° 010-2012, y no la aceleración de plazos.

3. Los acreedores no toman el control de la solución a la crisis, solo pueden negociar la reprogramación de sus acreencias

Volvamos al mundo en el cual el sistema concursal tiene un poco más de coherencia, es decir, a aquellas reglas generales incluidas en la Ley General del Sistema Concursal.

Existen casos en que las dificultades financieras –objetivamente consideradas– no son tan graves pero en los cuales el Estado puede intervenir –a pedido de los privados– para facilitar evitar una crisis. Para ello existe el Procedimiento Concursal Preventivo, un tipo de procedimiento concursal –reservado para casos menos graves5– que permite a los deudores solicitar el apoyo estatal (a través del Indecopi) para convocar a sus acreedores y facilitar la negociación de nuevas condiciones de pago (reflejadas en un acuerdo global de refinanciación), otorgándose así un respiro al deudor e idealmente logrando evitar una situación de insolvencia.

Por su particular naturaleza, el Procedimiento Concursal Preventivo implica la instalación de la junta de acreedores solo para el fin particular de aprobar o desaprobar el acuerdo global de refinanciación, culminando en cualquiera de los dos casos el procedimiento. Si el acuerdo global de refinanciación queda aprobado, a partir de entonces las obligaciones del deudor se someten a las nuevas reglas ahí previstas y los acreedores ya no tienen mayor participación a la de titulares de sus créditos sujetos a nuevas condiciones, por lo que desaparece la junta de acreedores. Si, en cambio, el acuerdo global de refinanciación es desaprobado, pues simplemente el intento de negociación del deudor habrá fracasado y siempre quedará la posibilidad de que se inicie luego un Procedimiento Concursal Ordinario. El desapoderamiento por tanto en estos casos no se da, pues solo se procura una negociación entre el deudor –dirigido por quienes corresponde dirigirlo según las normas comunes– y sus acreedores.

Volviendo al mundo no tan coherente que ha creado el Decreto de Urgencia N° 010-2012, es muy relevante prestar atención a las siguientes dos reglas incluidas en los numerales 3.13 y 3.16 de su artículo 3:

“3.13 La Junta de Acreedores tendrá por objeto exclusivo adoptar las decisiones referidas a la elección de sus autoridades; la ratificación del Administrador Temporal o la designación de otro administrador; y la aprobación del Plan de Reestructuración”.

“3.16 La aprobación o desaprobación del Plan de Reestructuración en estos procedimientos determina la conclusión del procedimiento concursal”.

Como puede verse, lo que hace el Decreto de Urgencia N° 010-2012 en este extremo es equiparar la situación de los clubes de fútbol –financieramente caótica si se hace caso a las informaciones periodísticas– con aquellos supuestos de problemas financieros no tan graves que justifican un procedimiento concursal corto y la ausencia de desapoderamiento, solo que en el caso de este nuevo régimen excepcional sí se da el desapoderamiento pero de una forma relativa: Se desapodera a la administración, pero durante la reestructuración se mantiene el órgano supremo que corresponda según las normas comunes y no prevé que los acreedores puedan seguir reuniéndose en junta para conducir la reestructuración.

Esta opción legislativa no solo es cuestionable por el desconocimiento del derecho (absolutamente lógico bajo los principios de nuestro sistema concursal) de los acreedores a ser quienes pasen a controlar a la persona jurídica deudora hasta que se supere la crisis (se paguen las deudas bajo el plan de reestructuración), sino además porque impone una carga de perfección muy elevado en la aprobación del plan de reestructuración. En un proceso de reestructuración regido por las reglas generales, en tanto el procedimiento concursal subsiste, la junta de acreedores puede reunirse en cualquier oportunidad a efectuar ajustes a sus decisiones iniciales (incluyendo modificaciones al plan de reestructuración), según lo que considere más eficiente, pero a los acreedores sometidos al Decreto de Urgencia N° 010-2012 en principio se les está forzando a tener que prever todas las eventualidades que puedan darse durante el proceso de reestructuración –que puede durar muchos años, pues solo terminará al completarse el pago de las deudas–, o al menos a ser muy creativos al establecer los términos a los que este se encontrará sujeto, en la medida que el plan de reestructuración que aprueben tendrá efectos similares a los de un acuerdo global de refinanciación, es decir, será como un gran contrato (ya cerrado) en lugar de una hoja de ruta enmendable por la junta de acreedores.

¿Por qué este excepcional procedimiento concursal tendría que concluir tras la aprobación o desaprobación del plan de reestructuración? Tomando en cuenta que –al menos en teoría– la administración de los clubes deudores tendrá que estar en manos de quien corresponda según la voluntad de la junta de acreedores y, por lo tanto, en la práctica el control de los asociados (o accionistas, si fuera el caso) se verá muy limitado, tal vez haya que tener en la mira que una eventual declaración de inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 010-2012 (ver punto siguiente) no tendría efectos retroactivos, y tras ello probablemente haya poco que hacer contra los procesos de reestructuración que se hayan iniciado bajo procedimientos concursales que concluyeron rápidamente, aunque se hayan iniciado al amparo de una norma eventualmente inconstitucional.

II. CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO DE URGENCIA

“La importancia social del fútbol justifica la dación de estas disposiciones excepcionales”.

No es objeto del presente artículo hacer una evaluación detallada de la constitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 010-2012, pero al menos habría que mencionar que un decreto de urgencia no sirve para regular cualquier cosa sobre la cual el Gobierno considere conveniente intervenir.

Recordemos que el régimen constitucional peruano está sustentado en una división de poderes en virtud a la cual el Poder Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo tienen cada cual sus propias funciones y no deben inmiscuirse en las de los otros.

En principio, el monopolio de la dación –y modificación– de normas con rango de Ley lo tiene el Poder Legislativo (el Congreso), y la Ley General del Sistema Concursal –que el Decreto de Urgencia N° 010-2012 manifiestamente modifica– es una de ellas. No obstante, existe una excepción a esta regla, la cual consiste en la posibilidad de que el Poder Ejecutivo dicte normas con rango de Ley bajo determinadas condiciones particulares. Estas normas son los decretos de urgencia.

Lamentablemente estamos ya mal acostumbrados a que los decretos de urgencia sean empleados de manera irregular, y tan es así que incluso se han escuchado comentarios en defensa de la constitucionalidad del Decreto de Urgencia N° 010-2012 que prácticamente solo se sustentan en que peores cosas se han visto antes.

El hecho es que el Poder Ejecutivo efectivamente tiene la potestad de dictar estas normas con rango de Ley de vigencia transitoria, pero exclusivamente en materia económica y financiera –salvo tributaria– y, además, cuando así lo requiera el interés nacional y para regular (léase revertir) “situaciones extraordinarias e imprevisibles”6.

Ya en este punto podemos preguntarnos si la crisis de los clubes de fútbol es efectivamente una situación extraordinaria e imprevisible, pero además hay que preguntarse si la importancia económica que el Ejecutivo –en la parte considerativa del Decreto de Urgencia N° 010-2012– le reconoce al fútbol peruano es suficiente para concluir que el novísimo régimen concursal es una materia económica y financiera.

Al respecto, conviene tomar en cuenta la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, la cual establece que la materia económica y financiera sobre la cual deben recaer los decretos de urgencia tiene que ser su real contenido, y no solo su continente, pues si somos laxos en la interpretación casi cualquier asunto podría reducirse al factor económico.

Además de lo anterior, considerando que por regla general las normas con rango de ley deben ser dictadas por el Congreso, los decretos de urgencia se justifican en la necesidad de evitar los daños que podrían generarse si se espera la actuación legislativa de este.

Es también importante indicar que, como lo establece el Tribunal Constitucional en la referida sentencia, el principio de generalidad de las leyes es particularmente sensible en el ámbito de los decretos de urgencia, y ello implica que los beneficios dados por estos no se circunscriban a intereses determinados, sino tengan alcance frente a toda la comunidad.

Otro elemento que el Tribunal Constitucional reconoce que debe estar presente en los decretos de urgencia es la conexidad, es decir, debe poder reconocerse una vinculación inmediata entre lo que dispone la norma y las circunstancias extraordinarias a las que busca hacer frente.

Por todo lo anterior, la respuesta a si el Decreto de Urgencia N° 010-2012 es o no inconstitucional –a la cual no pretendemos llegar ahora– podría venir dada a su vez por la respuesta a estas preguntas:

(i) ¿El contenido del decreto de urgencia en mención es verdaderamente una materia directamente vinculada a la economía o a las finanzas del país?

(ii) ¿Existe realmente un interés nacional en que los clubes de fútbol no sean sometidos al régimen general del sistema concursal?

(iii) ¿Con esta norma se está afrontando una situación extraordinaria que ocurrió de imprevisto?

(iv) ¿Existe una conexión lógica entre la necesidad de reestructurar el fútbol peruano y el hecho de que los acreedores vean limitadas sus posibilidades de decisión a una posiblemente ineficiente reestructuración, y además se les niegue el control del proceso?

III. EQUIPO DE FÚTBOL, EMPRESA FUTBOLÍSTICA Y SISTEMA CONCURSAL

“Sin estas reglas especiales el fútbol profesional peruano hubiese quedado herido de muerte”.

Supongamos que una fábrica de helados es tan importante –social y económicamente– para una comunidad, que su desaparición generaría un profundo malestar social –y eventuales reacciones violentas por parte de los que se sientan afectados–. Imaginemos, además, que las finanzas del empresario heladero que opera esta fábrica hace muchísimos años, recientemente están cayendo en picada, y por ello se está viendo seriamente afectado el servicio que tanto gusta a la comunidad.

Sin perjuicio de las decisiones políticas que eventualmente puedan adoptar las autoridades para evitar la grave afectación social que significaría el colapso financiero de la fábrica de helados, a todas luces una posibilidad legal es que el empresario heladero termine siendo sometido a un procedimiento concursal regido por las normas generales del sistema concursal, si es que no tiene la suerte de que se dicte en su beneficio un decreto de urgencia.

Si en el desarrollo normal del procedimiento concursal los acreedores terminaran decidiendo liquidar el patrimonio del empresario heladero, por ser lo más eficiente para el cobro de sus créditos, ¿eso significaría necesariamente que la comunidad se quedó sin fábrica de helados? Pues no. De hecho podría resultar poco inteligente que los acreedores decidan descuartizar una fábrica tan valorada y venderla en pedazos como parte del proceso de liquidación, por lo que probablemente la junta de acreedores decidiría vender toda la fábrica en su conjunto a un nuevo empresario heladero que seguramente sabrá manejarla mucho mejor para sacarle provecho a su inversión, y el querido negocio de venta de helados finalmente no estará empañado por la crisis financiera de quien lo opera. Es más, la venta de la fábrica de helados podría incluso realizarse sin que esta deje de operar un solo día, y en ese caso estaríamos ante lo que los especialistas en Derecho Concursal llaman “liquidación en marcha”. La comunidad se habrá quedado sin el viejo empresario heladero al que seguramente muchos conocían y estimaban, pero muy probablemente el impacto habría sido mucho mayor si se quedaba sin la fábrica de helados.

Como se mencionó líneas arriba, el Decreto de Urgencia N° 010-2012 nos obliga a buscar adivinar dónde radicaba la necesidad de adoptar las medidas excepcionales que hemos venido comentando.

¿Qué ocurría si los clubes de fútbol en situación de crisis financiera eran sometidos al sistema concursal al amparo de las reglas generales ya existentes? Pues probablemente estos hubiesen terminado ineludiblemente en el camino hacia la liquidación y, por lo tanto, hacia su desaparición. ¿Esto hubiese significado el fin del fútbol profesional en el Perú? No necesariamente, al menos conceptualmente.

¿Por qué los clubes hubiesen terminado sometidos a liquidación? En primer lugar, porque el sistema concursal peruano reconoce que son los acreedores quienes deciden el destino del deudor, y probablemente en algunos casos la alternativa económicamente más razonable no hubiese sido reestructurar lo que ya es inviable. Además, así como la Ley General del Sistema Concursal incluye criterios objetivos para diferenciar los supuestos de crisis de aquellos atendibles bajo un Procedimiento Concursal Preventivo, también incluye criterios objetivos para determinar la inviabilidad de un deudor y excluir en tales casos la posibilidad de reestructuración patrimonial (para evitar el abuso de las mayorías en la junta de acreedores y el inicio de procesos de reestructuración inútiles).

El numeral 24.2 del artículo 24 de la Ley General del Sistema Concursal establece que, cuando el propio deudor solicita su sometimiento a procedimiento concursal, solo puede declararse su disolución y liquidación si sus pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superan el total de su capital social pagado.

Por su parte, el numeral 28.4 del artículo 28 de la misma Ley señala que, ante el pedido de inicio de procedimiento concursal por parte de acreedores, también habrá de declararse la disolución y liquidación del deudor si este ha perdido ya el íntegro de su capital social pagado.

Si bien, como puede verse, estas disposiciones en su sentido literal tienen como supuesto a un deudor constituido como sociedad –y que como tal cuenta con capital social– de todas formas es una posibilidad de que se entienda que la existencia de un patrimonio negativo es también un criterio objetivo de inviabilidad de una entidad sin fines de lucro, y eventualmente esto habría podido llevar a los clubes de fútbol a un destino irremediablemente liquidatorio.

¿Por qué la liquidación no necesariamente habría significado el fin del fútbol profesional, incluso si los principales clubes eran sometidos a este destino? Porque la empresa fábrica de helados es diferente al empresario heladero, y el equipo de fútbol no es lo mismo que el club que lo opera.

Tomemos prestados conceptos de la economía y simplifiquémoslos para identificar a la “empresa” como una combinación de trabajo y capital, y al “empresario” como el titular de esta –aquel que la hace realidad–. En términos jurídicos –también simplificados– el empresario es un sujeto de Derecho y la empresa su patrimonio.

Aquel que por decisión propia o de sus acreedores es sometido a procedimiento concursal es el empresario, y es justamente la evaluación de su empresa lo que –al menos en principio– lleva a los acreedores a decidir entre mantenerla en marcha y cobrar sus créditos con su producción, o proceder a liquidarla –venderla– para sacarla del mercado y cobrar con el producto de su venta. Como se vio previamente, en busca de mayor eficiencia esta liquidación puede hacerse también en marcha, de forma tal que la empresa sea transferida a otro empresario sin que deje de operar.

El equipo de fútbol es una empresa, y su titular un empresario que puede ser una persona natural o jurídica, siendo las formas más empleadas las asociaciones –entidades sin fines de lucro que suelen ser identificadas como “clubes”– y las sociedades –entidades con fines de lucro–. Quien ante la hipótesis de inexistencia del Decreto de Urgencia N° 010-2012 hubiese podido ser sometido a procedimiento concursal es el empresario futbolístico, mientras el equipo que maneja hubiese sido aquello sobre lo cual habría tenido que decidir la junta de acreedores.

Supongamos ahora que, en un Perú sin Decreto de Urgencia N° 010-2012, la “Asociación Deportiva Rayo Láser” dio vida al equipo “Deportivo Rayo Láser”, pero luego de escalar a primera división gracias a su buen desempeño deportivo, los malos manejos dirigenciales convirtieron en inmanejable la situación patrimonial del club, y su principal acreedor le inicia un Procedimiento Concursal Ordinario. Los acreedores reunidos en junta concluyen que es absurdo pretender cobrar con los ingresos que obtenga la Asociación Deportiva Rayo Láser, pues el nivel de inversión que requeriría y los riesgos asociados hacen inviable el pago de una deuda tan grande. Así, la junta de acreedores acuerda liquidar la Asociación Deportiva Rayo Láser, proceso que concluiría con la extinción de esta persona jurídica. ¿Los jugadores tendrían que dejar de jugar fútbol y esto significaría el fin del queridísimo Deportivo Rayo Láser? No necesariamente. Los acreedores buscarán maximizar el valor del patrimonio de la asociación deudora para procurar obtener la mayor cantidad de dinero con su venta, y para ello podrían optar por transferir –como negocio en marcha– todo el equipo de fútbol en su conjunto, el cual seguiría presente en el mercado futbolístico, pero esta vez en manos de un empresario diferente (idealmente sin deudas que terminen afectando la actividad deportiva). Sin embargo, si así resultara más conveniente, los acreedores podrían también optar por transferir ciertos activos del club de manera independiente, vendiendo por ejemplo, por un lado, su estadio a otro club de la zona y, por otro, la valiosa marca “Rayo Láser” para que otro empresario incursione en el mercado futbolístico con un equipo cuyo nombre ya venga cargado de historia.

Como es de verse, la regla de permitir a los acreedores que sean ellos quienes decidan la suerte de su deudor abre todo un abanico de posibilidades de eficiencia económica que el legislador del Decreto de Urgencia N° 010-2012 ha decidido reducir por razones que aún no ha explicado suficientemente.

IV. SOBRE LO QUE SE VIENE

“Ahora sí los clubes de fútbol pagarán sus deudas”.

Si algo no hace el Decreto de Urgencia N° 010-2012 es asegurarle a los clubes deudores los recursos necesarios para reflotar empresas que probablemente sean inviables, por lo que no debe perderse de vista que definitivamente es una posibilidad de que los procesos de reestructuración –que bajo su amparo nazcan– terminen fracasando.

Aun cuando el mencionado decreto de urgencia les ha restringido en buena medida su rol en los procedimientos concursales, los acreedores al menos aún cuentan con el derecho a voto que –por lo menos en teoría– les permitiría aprobar o desaprobar el plan de reestructuración que se les proponga. Si el plan se aprueba terminará el procedimiento concursal y el club –administrado por nuevas personas– tendrá ahora la posiblemente difícil misión de cumplirlo, especialmente en lo que respecta al cronograma de pagos que se establezca.

Si el plan de reestructuración no es aprobado por la junta de acreedores también terminará el procedimiento, pero, a diferencia de lo que ocurriría ante la eventual desaprobación del plan en un Procedimiento Concursal Ordinario –en el que este hecho generaría el cambio del destino del deudor a la liquidación–, en este caso los acreedores quedarán de cierta forma desprotegidos. Si terminado de esta forma el procedimiento, aún estuviera vigente el Decreto de Urgencia N° 010-2012 –cuyo plazo de vigencia es por ahora solo de 60 días–, entonces entendemos que solo cabría que los acreedores –o el deudor incluso– soliciten un nuevo sometimiento a este procedimiento concursal excepcional, pero si ya no se encontrara en vigencia entonces se abrirían nuevamente las puertas a un Procedimiento Concursal Ordinario (y, por lo tanto, a la liquidación)7.

Ahora bien, ¿y si el plan de reestructuración se aprueba pero es incumplido por el deudor? Acá se incrementan los problemas de interpretación. Toda vez que el legislador del Decreto de Urgencia N° 010-2012 ha creído conveniente que este excepcional procedimiento concursal tenga duración solo hasta la aprobación del plan de reestructuración, entonces tal vez lo lógico –y no por ello adecuado– hubiese sido que establezca como consecuencia del incumplimiento una regla similar a la del incumplimiento de un acuerdo global de refinanciación, es decir, la automática resolución de este y el resurgimiento de las condiciones originalmente pactadas por el deudor con cada acreedor. No obstante, el decreto de urgencia en mención guarda silencio respecto de la consecuencia jurídica del incumplimiento del plan de reestructuración, por lo que podría entenderse que resulta de aplicación el numeral 67.4 del artículo 67 de la Ley General del Sistema Concursal8, en cuanto dispone como sanción la declaración de disolución y liquidación del deudor por parte del Indecopi, siempre que así lo solicite algún acreedor. Sin embargo, debe también reconocerse que esta norma del régimen general se enmarca en una lógica de cambio del destino del deudor dentro de un mismo procedimiento concursal en trámite, mientras el pedido de declaración de disolución y liquidación por incumplimiento de un plan de reestructuración aprobado bajo el Decreto de Urgencia N° 010-2012 tendría que dar mérito al inicio de un nuevo procedimiento administrativo carente de regulación.

NOTAS:

* Abogado por la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Echecopar.

1 Las frases que se incluyen entre comillas no son citas textuales, sino expresiones que de manera referencial dan cuenta de los comentarios que se hicieron en torno a la norma bajo análisis.

2 Así, el plazo con el que cuenta un deudor sometido a esta norma para absolver el traslado que se le corra de una solicitud de inicio de procedimiento concursal presentada por acreedores, se reduce de 20 a 5 días hábiles; y el tiempo con el que cuentan los acreedores para –una vez publicitado el sometimiento a procedimiento concursal– solicitar el reconocimiento de sus créditos, baja de 30 a 15 días hábiles.

3 Numeral 3.8 del artículo 3.

4 21 de marzo de 2012.

5 Particularmente cuando las obligaciones vencidas e impagas por 30 días del deudor no superen la tercera parte del total de sus obligaciones, y cuando sus pérdidas acumuladas, deducidas reservas, no sean mayores al tercio del capital social pagado

6 Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158.

7 Téngase en cuenta que un acreedor no necesariamente tiene que recurrir al sistema concursal para cobrar sus créditos, pues tiene además la posibilidad de recurrir a los mecanismos ordinarios, como sería por ejemplo una demanda judicial de pago de suma dineraria. Sin embargo, en situaciones de crisis patrimonial suele ser conveniente recurrir al sistema concursal, porque al mismo tiempo habrán otros acreedores intentando también hacer valer sus derechos y se generará una tal vez inútil disputa por los bienes del deudor.

8 Después de todo el Decreto de Urgencia Nº 010-2012 establece reglas excepcionales de aplicación preferente, pero no excluye la aplicación de la Ley General del Sistema Concursal, en la cual además se enmarca.