TEMA RELEVANTE

El autor en este artículo analiza cada uno de los artículos del Código Procesal Civil que regulan la tercería. Es así que en esta primera entrega, partiendo de posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, se enfoca en cuatro aspectos medulares de esta forma de intervención excluyente, fundamento, clases, la legitimación y la oportunidad para su interposición, sobre la base de que constituye una herramienta procesal eficaz para la defensa del patrimonio del actor.

SUMARIO

Introducción. I. Concepto. II. Fundamento. III. Clases. IV. Legitimidad de los intervinientes. V. Oportunidad.

MARCO NORMATIVO

•Código Civil: art. 1583.

•Código Procesal Civil: arts. 100, 486, 488, 533, 534 y 733.

INTRODUCCIÓN

El subcapítulo 5 del Título II, Sección quinta del Código Procesal Civil regula dentro de los llamados procesos que se tramitan en la vía abreviada la figura de la tercería. Esta busca que la eficacia de una medida cautelar o medida para la ejecución respecto de determinados bienes que no le pertenezcan al ejecutado sea dejada sin efecto.

De esta manera, la tercería de dominio aparece en los casos de embargo preventivo y en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

La tercería de mejor derecho aparece en los supuestos en los que el tercero, ajeno al proceso de ejecución, afirma ser titular de un derecho de crédito preferente al presentado por el acreedor-ejecutante y solicita al juez que se pronuncie sobre qué crédito es preferente, para que este sea satisfecho, en primer lugar, con las sumas obtenidas del embargo.

Así tenemos que el artículo 533 de la norma procesal civil establece que: “La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes. Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”.

En tal sentido resulta que esta figura constituye el medio más específico para impugnar una medida cautelar o para su ejecución por el titular real de los bienes trabados indebidamente, o poder garantizar su derecho preferente. Se trata, como después analizaremos, de un procedimiento especial, de carácter incidental, pero con tramitación propia, siguiendo los cauces del llamado proceso declarativo. Su carácter incidental resulta de su vinculación al procedimiento de ejecución donde se ha dispuesto el gravamen, pero tiene un objeto propio, de regulación especial, al margen de las “cuestiones incidentales” reguladas en los artículos 533 y siguientes.

I. CONCEPTO

“La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien”1.

Para Hinostroza “la tercería (en general), estrictu sensu, es el proceso por el cual el tercero (que actúa aquí como demandante) se opone a los intereses de los sujetos activo y pasivo de la relación jurídico-procesal que encierra en forma accesoria la medida cautelar que perjudica al primero de los nombrados, ya sea para exigir el levantamiento de una medida precautoria indebidamente trabada sobre un bien de su propiedad o para reclamar su derecho a ser reintegrado de su crédito de manera preferencial con el producto obtenido del remate de los bienes de su deudor afectados por una medida cautelar a favor de otro acreedor”2.

Según Enrique Falcón3 “se llama tercería a la pretensión independiente de un tercero ajeno al proceso, que pretende el dominio de los bienes embargantes sobre dichos bienes”. En opinión de Lino Palacios, en términos generales, denominase tercería a la pretensión que puede interponer una persona ajena a las partes que intervienen en un determínado proceso a fin de que se disponga el levantamiento de un embargo en ese proceso sobre un bien de su propiedad o que se le reconozca al derecho a ser pagado con preferencia al embargante al producto de la venta que ha sido objeto de dicha medida.

II. FUNDAMENTO

1. La tercería en términos amplios

El proceso, en principio, vincula solo al demandante y al demandado, pero, frecuentemente, se extiende también a terceros que pueden encontrarse afectados de dos maneras, según se trate de un proceso de conocimiento o de ejecución. Así también lo ha hecho saber nuestra Corte Suprema cuando ha precisado que: “Se entiende por tercería de propiedad, aquel derecho que deduce un tercero entre dos o más litigantes, o por suyo propio, o coadyuvando alguno de ellos, teniendo por objeto el recuperar los bienes embargados que al tiempo de ejecutarse una medida de embargo eran de su propiedad”4.

En el primer caso, el tercero defenderá su derecho interviniendo en la relación procesal para evitar las consecuencias de una sentencia desfavorable; en el segundo, lo hará conservando su calidad de tercero para reclamar el dominio del bien embargado, o una preferencia sobre el producido de la venta de la misma para el pago de su crédito.

1.1. Términos a diferenciar

En nuestro proceso judicial, el trámite se realiza entre dos partes: demandante y demandado; así también, la Sentencia resultante del litigio solo se referirá a dichos sujetos, pero suele ocurrir que la sentencia que recaiga en el juicio pueda afectar los intereses propios de un tercero, o bien ese tercero, según las normas legales, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. Dicho de otra manera, esta persona puede tener un interés legítimo en el modo como dicha litis será decidida.

En este supuesto, aparece en la litis quien se denomina como tercero interviniente, una persona que comparece por iniciativa propia, en defensa de su patrimonio o derechos, en un pleito iniciado por otros, cualquiera sea el estado y la instancia en que se encontrare aquel.

2. Competencia en materia de tercería

Los procesos de tercería se tramitan en la vía abreviada, conforme lo precisa el artículo 486 del Código Procesal Civil. Por lo tanto los jueces competentes para su conocimiento son los civiles y los de paz letrado (artículo 488 del CPC).

No obstante, en la medida de que la tercería presupone un proceso ya iniciado en el cual se encuentra pendiente la ejecución de un bien que no es de propiedad del deudor principal de la obligación incumplida (o de un tercero responsable), su trámite corresponde que lo conozca el mismo juez que tiene conocimiento del proceso ya iniciado, o el juez que ordenó la medida cautelar que afecta el bien (artículo 100 del CPC). Por esa razón se dice que la naturaleza de este proceso es incidental, en tanto su trámite no puede desligarse de la competencia del juez que conoce el proceso principal.

Con relación a la norma antes señalada existe un posición muy interesante por parte de la profesora Eugenia Ariano, para quien “Quizá la clave para determinar quién es el Juez competente esté justamente en el artículo 100 del CPC, artículo en el que cayendo en un viejo equívoco, se concibe a la tercería como una ‘intervención de terceros’, cosa que obviamente no es tal pues la tercería promueve un proceso declarativo autónomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una inserción de un ( hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quizá única) valía del artículo 100 del CPC está justamente en que al discurrir impropiamente de ‘intervención’ nos está indicando ante quién se debe plantear la tercería como toda ‘intervención’ ante el juez del proceso”5.

Conforme se aprecia de la norma procesal y de la doctrina, se señala la existencia de dos clases de tercería, la primera llamada tercería de propiedad (o excluyente de dominio) y la segunda llamada tercería de derecho preferente (o de pago).

III. CLASES

1. Tercería de propiedad o de dominio

La tercería de propiedad es la acción que corresponde al propietario de un bien que resulta afectado por una medida cautelar o de ejecución dictada para hacer efectiva una obligación ajena y, tiene como finalidad la desafectación del bien.

Para Hinostroza la tercería de propiedad es el proceso destinado a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecución dictada en otro proceso, para así lograr su desafectación por haber sido dicha medida indebidamente solicitada y decretada. Sin embargo, precisa además que, la tercería de propiedad también puede ser promovida con el objeto de lograr la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del tercero perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anterioridad a la afectación real en cuestión6.

Igualmente al respecto, Lama More señala que históricamente la tercería de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que el juez que dispuso un embargo –o medida cautelar– sobre un bien que no es del demandado, disponga su levantamiento –o desafectación– si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria de suspensión del proceso –solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero–, aun cuando este se encuentre en la etapa de ejecución, con sentencia firme; el juez competente para conocer la tercería de propiedad es el mismo que dictó la citada medida cautelar.

Al tratar la tercería de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo siguiente, “Por medio de esta tercería se formula por el tercero oposición a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afección decretada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueño de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposición legal, puede oponerse al embargo o a la realización forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercería se reduce así al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta”7.

2. Tercería de mejor derecho o tercería de pago

Llamada también tercería de mejor derecho o derecho preferente, y de igual derecho, llamada también coadyuvante, es aquella en la que el tercerista no alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho preferente al que pretenden los litigantes. Tiene por objeto lograr que el tercerista sea reintegrado de su crédito con los bienes embargados, y con preferencia al acreedor ejecutante.

Para Alsina8, “la tercería de mejor derecho tiene por objeto reclamar el pago de un crédito, con preferencia al del ejecutante, una vez realizados los bienes embargados. La preferencia puede resultar, en primer término de la existencia de un privilegio especial, o sea de la situación legal en que un crédito se encuentra con relación a otro frente a determinados bienes. (…) Pero, además de los privilegios, existe otra causa de preferencia que es el embargo; pues, como hemos visto, la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad tratándose de inmuebles o de la notificación si fuesen créditos, determina la prelación para el pago”.

En tal sentido esta clase de tercería denominada mejor derecho, por la que se pretende tener un crédito que debe ser pagado con preferencia al del ejecutante con el producto de la venta del bien embargado. Así también se ha precisado en reiterada jurisprudencia en sede casatoria respecto del pago de remuneraciones: Prioridad. “El pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. El artículo primero del Decreto Legislativo ochocientos cincuenta y seis señala que constituyen créditos laborales: i) las remuneraciones, ü) la compensación por tiempo de servicios, iii) las indemnizaciones, iv) en general, los beneficios establecidos por ley que se adeudan a los trabajadores, v) los aportes impagos tanto del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones como del Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse”9.

IV. LEGITIMIDAD DE LOS INTERVINIENTES

De acuerdo con el artículo 533 del Código Procesal Civil, “la tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.

Sin perjuicio de lo señalado, puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación”.

Dicho artículo regula la legitimidad de los sujetos intervinientes en el procedimiento de tercería.

1. Legitimación activa.- El demandante en el procedimiento de tercería debe tener necesariamente la calidad de tercero con relación al procedimiento cautelar, o al proceso de ejecución, lo que significa que no se encuentra legitimado quien tiene la calidad de parte en un proceso, el cual podrá utilizar todos los medios que le permita la ley al interior del proceso. De igual forma se requiere que quien interviene en este procedimiento debe acreditar tener la calidad de propietario materia del bien objeto de medida cautelar. En tal sentido, no es suficiente que el demandante alegue tener la calidad de propietario, sino que debe acreditar la titularidad a fin de que el juez tenga la certeza de declara el derecho que corresponde.

Al respecto Lino Palacio10 precisa que: “la admisibilidad de la tercería de dominio no se haya supeditada a la titularidad plena de ese derecho. En consecuencia, la pretensión puede ser interpuesta por el condómino. No así, en cambio, por el poseedor que no revistiere también la condición de propietario de la cosa embargada, quien puede utilizar, en resguardo de sus derechos, otras vías procesales como los interdictos o las pretensiones posesorias”.

Prieto Castro y Ferrandiz, citado por Hinostroza11 señala que: “la legitimación del tercerista de dominio es un requisito de suma importancia, puesto que él actúa interfiriéndose en el proceso de ejecución para lograr la revocación de los actos procesales de embargo llevados a cabo por el órgano jurisdiccional, y que, por tener tal carácter (…), únicamente en casos excepcionales son revocables.

El tercerista de dominio ha de demostrar su legitimación mediante la presentación de un título, que, prima facie y sin perjuicio de ulteriores pruebas, acredite la propiedad que alega de los bienes, requisito que lleva consigo la prueba de la identidad de dichos bienes, esto es, que los embargados son precisamente los que afirman ser de su propiedad, prueba típica de todo proceso reivindicatorio”

En tal sentido en sede casatoria se ha señalado como causal de improcedencia en el supuesto que no se acredite la propiedad del bien materia de tercería: “La demanda de tercería es improcedente pues solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados, y la recurrente no era la propietaria del bien al momento de interponer la demanda de tercería”12.

En el caso de una sociedad de hecho, se debe precisar que para que prospere una acción de tercería excluyente de dominio contra terceros basada en una comunidad de bienes derivada de una sociedad de hecho, se requiere de una declaración judicial que haya establecido la existencia de dicha sociedad, ello le permitiría contar con la legitimidad que dispone la norma para poder pretender desafectar los bienes de su propiedad materia de embargo.

Respecto de la legitimidad del demandante se ha precisado también que: “El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Debe desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno título de propiedad a favor de los recurrentes, sino más bien, el acuerdo según el cual el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él conforme lo señala el artículo 1583 del Código Civil”13.

2. Legitimación pasiva.- Conforme lo señala la norma bajo comento, la demanda de tercería debe estar dirigida con el demandante –ejecutante– y demandado –ejecutado– del proceso donde se ordenó la medida de embargo o el proceso en el cual se pretende ejecutar la garantía hipotecaria o mobiliaria. Al emplazarse a los sujetos intervinientes del proceso en mención, se advierte la existencia de la figura del litisconsorcio necesario establecida por la norma procesal toda vez que necesariamente debe demandarse al ejecutante y ejecutado, caso contrario no sería posible establecer una relación jurídica procesal válida al no intervenir los sujetos de esta relación jurídica sustantiva surgida en el citado proceso, a la relación judicial procesal. Conforme lo señala Montero Aroca14, esta sería una intervención litisconsorcial y no una intervención adhesiva simple (intervención coadyuvante entre nosotros), calificación con la que compartimos plenamente si tenemos en cuenta que el ejecutado no es titular de una relación dependiente de la que se discutirá en el proceso de tercería.

Para Redenti15 “Pasivamente legitimado y contradictor principal legítimo y necesario, será, por lo pronto, el acreedor primer procedente, que es a quien remonta la posibilidad de haber complicado en el embargo los bienes del tercero (o que el tercero pretende que sean suyos). Pero si hubo de por medio otros actos del procedimiento ejecutivo, promovidos por otros acreedores que hayan asumido la función vicaria de procedentes, también ellos será llamados a participar en el juicio. Y habrá que llamar en todo caso al deudor ejecutado (…) los demás interesados en la ejecución podrán intervenir a voluntad.

Acreedores y deudor ejecutado, sin embargo, están legitimados a efectos diversos, y asumen, en el proceso posiciones y funciones diversos. Aquellos (los acreedores) tienen interés y legitimación únicamente al efecto de sostener que los bienes pueden ser expropiados iure en su beneficio. El deudor tiene (o habrá que suponer que lo tiene) un propio interés inseparablemente confluente en el mismo sentido, en cuanto redunda en su ventaja que sus acreedores se satisfagan con lo obtenido de aquellos bienes. Pero, aparte de esto, puede tener también un interés propio y autónomo, para obtener si hay un residuo de lo obtenido, se lo reconozca de su pertenencia, y que si por una razón cualquiera llega a caer el procedimiento ejecutivo, deban los bienes retornar a él en vez de ir al tercero oponente”.

Con relación al requisito de la propiedad de los bienes Lama More precisa que: el artículo 533 del CPC establece que la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; como se ha indicado líneas arriba, el efecto inicial de la tercería de propiedad se presenta cuando esta es admitida y consiste en la suspensión del proceso, aun cuando este se encuentre en la etapa de ejecución; el efecto final de dicha tercería se presenta con la sentencia, pues habiéndose acreditado por el tercero la propiedad del bien afectado el juez debe entregar los bienes al demandante y proceder a su desafectación.

En tal sentido, la afectación de los bienes debe provenir de un mandato judicial que dispone una medida cautelar o una medida para la ejecución. Así por ejemplo, un embargo será una medida cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva16, es decir cuando el proceso no tiene aún sentencia firme que contenga una decisión definitiva; sin embargo obtenida tal decisión definitiva, tal medida dejará de ser cautelar y se convertirá automáticamente en una medida para la ejecución17.

Como se ha indicado, señala el referido autor, con relación a la acción de tercería de propiedad, la norma procesal prevé que la misma puede fundarse en dos supuestos: a) en medida cautelar que solo puede ser dictada por el juez; y b) en medida para la ejecución; podemos estar frente a una misma medida pero en dos momentos procesales distintos; el primer momento es hasta que exista sentencia firme; y el segundo es desde que el demandante tiene la decisión definitiva a su favor; en ambos casos estamos frente a medidas originadas en una decisión jurisdiccional.

Tratándose de gravamen hipotecario, el demandante en la tercería de propiedad carece de derecho inscrito anterior a la hipoteca, por lo que, en todo caso su derecho real de propiedad no puede serle opuesto –prima facie– al acreedor hipotecario que cuenta con un derecho real –de hipoteca– inscrito; en este supuesto resulta de aplicación lo previsto en el primer párrafo del artículo 2022 del C.C., que resume el principio prior in tempore potior in jure, salvo que en un proceso distinto al de la tercería, se acredite la mala fe del acreedor hipotecario. Si bien este es un argumento que guarda relación con el fondo del asunto controvertido, no obstante nos expresa lo inviable de la pretensión de tercería de propiedad cuando se trata de bienes sujetos a una ejecución de garantías reales.

Cabe precisar que con fecha 28 de junio de 2008, se expidió el Decreto Legislativo Nº 106, norma que recogiendo la inquietud mayoritaria de los magistrados reflejada en diversos plenos jurisdiccionales18, modifica el artículo 533 de la norma procesal, con la finalidad de precisar que la demanda de tercería de propiedad solo es procedente cuando esta se sustenta en la propiedad de bienes afectados por mandato judicial y no como consecuencia de un acto jurídico originado o realizado por particulares, o por acuerdo privado, como es el caso de las hipotecas–unilaterales, voluntarias o legales–.

Doctrinariamente la institución de la tercería excluyente de propiedad ha sido un medio de defensa del propietario cuyos bienes han sido materia de medidas de embargo o de secuestro dispuestas mediante resolución judicial, en un proceso donde dicha persona no es parte procesal. En el caso de que el juez advierta que el bien afectado con medida cautelar no pertenece al deudor demandado corresponde disponer la inmediata desafectación de este, sin que ello afecte la pretensión del proceso demandado.

Para Lama More19 La precisión de la norma bajo comento en su modificación resultaba urgente, dada la trascendencia de la decisión final que debía ser adoptada. De igual forma pone como ejemplo, si en un proceso de ejecución de garantía hipotecaria un tercero, invocando haber adquirido la propiedad del bien materia de ejecución, pero que no inscribió de modo oportuno su derecho de propiedad, permitiendo que el anterior propietario hipoteque el bien cuando ya no era de su propiedad, interponía tercería de propiedad con el objeto de que se deje sin efecto el gravamen hipotecario o que se priven los efectos del citado gravamen registral; el juez, al calificar la demanda podía optar entre admitir la demanda o rechazarla liminarmente, dependiendo ello de la interpretación que le daba al anterior texto del artículo 533 del CPC; si el juez consideraba que en tal caso se encontraba frente a un bien afectado con una “medida” para la ejecución, y entendía que en ella se incluía la ejecución de garantías reales, admitía a trámite la demanda, suspendiendo con ello la ejecución hipotecaria, hasta la conclusión de dicho proceso, lo que podía ocurrir transcurrido dos o tres años.

En tal caso el resultado de dicho proceso no podía ser exitoso para el tercerista, pues el derecho real del acreedor hipotecario siempre prevalecerá frente al derecho real de propiedad del tercerista, teniendo en cuenta que el derecho del acreedor hipotecario se inscribió con anterioridad al derecho del tercerista –primer párrafo del artículo 2022 del CC–. En todo caso la existencia de buena o mala fe del que tiene el derecho real primeramente inscrito no corresponde ventilarse en un proceso de tercería de propiedad. Por lo demás, solo podía jurídicamente privarse los efectos al gravamen hipotecario dejando sin efecto el acto jurídico que le dio origen, en un proceso distinto al de tercería.

Al respecto se ha precisado que: “El artículo 2022 del Código Civil, cual constituye fundamento pertinente para resolver un proceso de tercería de propiedad, pues contiene la excepción a la prioridad registral, en su segundo párrafo en cual define de que si se trata de derechos de diferente naturaleza, se aplican las disposiciones del derecho común, que es lo que ha ocurrido en este caso”20.

El segundo párrafo de la norma bajo comento conforme lo señala Lama no es una “creación” o “invento” del legislador peruano, pues un texto parecido aparece en la legislación española. En materia de tercería de propiedad la citada norma española establece, de modo excepcional, la procedencia de la tercería de propiedad contra hipotecas, imponiendo como requisito que el derecho de propiedad del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad al gravamen hipotecario.

Es de suponer que el derecho del tercerista quedará a buen recaudo si su derecho de propiedad es anterior al del gravamen hipotecario; es aplicable en este caso el aforismo latino muy antiguo, de relevante vigencia en la actualidad –en especial en materia registral– e incorporado en las normas sustantivas civiles: prior tempore potior iure es decir, primero en el tiempo mejor en el derecho. Existe reiterada jurisprudencia casatoria que precisa respecto de la aplicación del principio de oponibilidad registral que: “El derecho de la parte ejecutante no es de carácter personal, sino real, pues se trata de que se encuentra garantizada con hipoteca, que es un derecho real de garantía, por lo que resultaba aplicable la primera parte del artículo dos mil veintidós del Código Civil, por tratarse de la oposición de dos derechos reales. Siendo aplicable esta norma, no solo se trataba de determinar a quién pertenecía la titularidad del inmueble materia de la tercería, sino determinar cuál de los derechos reales estaba inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone, por lo que no ha existido contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso”21.

La introducción de tal figura en nuestra norma procesal no constituye, en modo alguno, una regulación “inútil” y “carente de sentido”, y que podría quedar abrogado por el desuso; pues podría pensarse que resulta bastante difícil –por no decir imposible– que el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad al del acreedor hipotecario, pues el registrador no podría haber inscrito la hipoteca si no se verifica que el constituyente aparezca como propietario registral.

Sin embargo, la experiencia judicial ha puesto sobre la mesa algunos casos que han tenido que ser enfrentados jurisdiccionalmente con bastante dificultad, así en el caso de duplicidad de partida registral y nulidad o ineficacia del acto jurídico de transferencia de propiedad a favor del que constituyó la hipoteca, y cancelación del asiento de propiedad de este.

V. OPORTUNIDAD

El artículo 534 regula que: La tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien. La de derecho preferente antes que se realice el pago al acreedor.

Conforme lo precisa Solís Macedo22: El artículo 534 del Código Procesal Civil establece que la tercería puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Esto quiere decir, que la tercería se podrá interponer en dos momentos:

1. Momento inicial

La demanda de tercería se podrá interponer luego de haber ejecutado el embargo y/o secuestro del bien. Esta afirmación la realizamos a la luz de lo dispuesto por el artículo 637 del Código Procesal Civil que establece que el afectado con una medida cautelar solo podrá apelar esta, luego que la medida hubiera quedado ejecutada. Entonces, si la medida cautelar aún no se ha ejecutado, no podrá presentarse la demanda de tercería.

2. Momento final

La demanda de tercería podrá interponerse hasta antes de que se inicie el remate. Sobre el momento final, existían dos interpretaciones. Algunos sostenían que el inicio del remate ocurría con la convocatoria a la que se refiere el artículo 733 del Código Procesal Civil. Otros, sostenían que el inicio del remate estaba referido al acto mismo de este y, que en consecuencia, la demanda de tercería se podía presentar incluso minutos antes del día del remate. En tal sentido, el citado autor se adhiere a la última interpretación, la cual por lo demás, ha sido acogida en sede casatoria “Cuando el artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil expresa que la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta y no a que se haya señalado fecha para el remate”23.

a) En la tercería de propiedad

Igualmente en sede casatoria se ha precisado que: “Cuando el artículo quinientos treinticuatro del Código Procesal Civil expresa que la tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, se refiere a la subasta y no a que se haya señalado fecha para el remate”24 en tal sentido, la tercería de propiedad debe ser apreciada en su contexto, tomando en cuenta su finalidad y naturaleza jurídica; en ese sentido, si la tercería de dominio se sustenta en la propiedad de los bienes embargados con la finalidad de evitar su ejecución mediante remate o adjudicación, lo lógico resulta ser que la oportunidad para interponer la tercería es antes que se realice la venta forzosa o adjudicación en pago; esto es, la tercería debe iniciarse antes que sea realizado el bien, por tanto, no debe confundirse el auto que ampara una medida de embargo con el acto mismo de su ejecución.

b) En la tercería de derecho preferente de pago

La tercería de derecho preferente de pago se interpone antes de que se realice el pago al acreedor, siendo ello así, la adjudicación hecha a la entidad recurrente tiene los efectos del pago al acreedor, el que se produjo de manera válida y definitiva en el acto del remate, habiendo quedado pendiente únicamente la formalidad del auto de adjudicación.

Con relación a la oponibilidad respecto del derecho de propiedad no inscrito contra embargo anotado, se ha señalado que: “Tratándose de traslación de dominio la inscripción en los Registros Públicos es facultativa y no obligatoria, por consiguiente cuando la recurrente inscribió su medida cautelar el inmueble materia de litis ya no era de propiedad de los deudores sino del tercerista quien lo adquirió en virtud del anticipo de legítima efectuado por los ahora codemandados a su favor por lo que debe primar el derecho real del accionante sobre el embargo en forma de inscripción derivado de un hecho personal de la entidad recurrente”25.

NOTAS:

* El autor agradece a John Larrañaga Tamani, por la selección de las jurisprudencias que se han introducido al presente artículo.

** Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, en donde también concluyó estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial y Doctorado. Actualmente viene desempeñándose como Juez Supernumerario del Primer Juzgado Civil de Maynas. Docente universitario.

1 Casación N° 991-98-Huánuco.

2 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos civiles relacionados con la propiedad y la posesión. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 321.

3 FALCÓN, Enrique. 1978 p. 86.

4 Ver: Casación N° 1859-97- La Libertad (El Peruano, 28/12/1999) p. 4424.

5 ARIANO DEHO, Eugenia. “La tercería de ‘propiedad’ en el CPC de 1993: sus problemas y sus atajos”. En: Publicación de Cuadernos Jurisprudenciales. Diálogo con la Jurisprudencia. N° 39, Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2004, pp. 3-17.

6 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos abreviados. Tomo VIII, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 397.

7 MONTERO AROCA, Juan. El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000. 2da edición, Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2001, pp. 763 y 764.

8 ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1963, pp. 355 y 356.

9 Ver: Casación N° 752-05-Santa.

10 PALACIO, Lino. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, 1983, p. 298.

11 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., 2010, p. 405.

12 Ver: Casación Nº 2228-2002-La Libertad.

13 Ver: Exp. Nº 118-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 6. Gaceta Jurídica, Lima, p. 683.

14 MONTERO AROCA, Juan. El Nuevo Proceso Civil. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 677.

15 REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1957, p. 508.

16 Ver: artículo 608 del Código Procesal Civil.

17 El artículo 619 del Código Procesal Civil señala que: “Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, este requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”.

18 Estos eventos fueron tres:

a. El Pleno Jurisdiccional Regional Civil llevado a cabo en la ciudad de Arequipa, los días 28 y 29 de marzo de 2008. En dicho pleno se acordó por mayoría, es decir por 29 contra 11 votos, que se debe rechazar liminarmente la demanda de tercería de propiedad contra derechos reales de garantía, en razón de que el petitorio constituye un imposible jurídico.

b. El Pleno Jurisdiccional Regional Civil y Contencioso Administrativo, realizado en Trujillo, los días 18 y 19 de abril de 2008, Allí, por unanimidad, se acordó que: “Es procedente el rechazo liminar de la demanda de tercería de propiedad interpuesta contra procesos de ejecución de garantías, por causal de imposibilidad jurídica del petitorio”.

c. El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, realizado en la ciudad de Lima, los días 6 y 7 de junio de 2008, se adoptó, por mayoría, que: “se debe rechazar liminarmente la demanda de tercería de propiedad interpuesta contra la ejecución de garantías reales, porque el petitorio constituye un imposible jurídico”.

19 LAMA MORE, Héctor Enrique. “Análisis del nuevo texto del artículo 533 del CPC y la tercería de propiedad contra hipotecas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 125, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2009.

20 Ver: Casación N° 3030-2002-Lima (El Peruano, 31/01/2003).

21 Ver: Casación N° 3098-2002-Lima (El Peruano, 31/01/2003).

22 SOLÍS MACEDO, César. La tercería de propiedad: Análisis de su tratamiento en el Código Procesal Civil peruano y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española.

23 Ver: Casación N° 1030-1998-Tacna, (El Peruano, 16/04/1999).

24 Ídem.

25 Ver: Casación Nº 2328-2002-San Román (El Peruano, 31/04/2004).