TEMA RELEVANTE

Con ocasión de dos casos que verificaron la alta tasa de inseguridad ciudadana que nos aqueja en la actualidad, en el presente informe se examina la legítima defensa (inciso 23 del artículo 2 de la Constitución). Así, se analiza su naturaleza jurídica, estructura y requisitos de configuración –en especial, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima–. Finalmente, los autores concluyen que la legítima defensa no es un derecho fundamental en tanto no constituye un elemento consustancial a la naturaleza del ser humano; sino un mecanismo fáctico de represión legítima frente a determinadas circunstancias que exime de responsabilidad penal a quien lo ejecuta.

SUMARIO

Introducción I. Contexto. II. Nociones históricas y fundamentos. III. Análisis. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

•Constitución Política del Perú: art. 2 inc. 23.

•Código Penal: art. 20 inc. 3.

•Ley de condiciones del ejercicio de la legítima defensa, Ley Nº 27936 (12/02/2003).

INTRODUCCIÓN

En las últimas semanas se han suscitado dos casos que han llamado la atención de la opinión pública respecto de uno de los derechos que ostentamos los ciudadanos y que se manifiesta ante situaciones en las que hay de por medio, una amenaza o agresión de nuestra vida o integridad física y/o psíquica: el derecho a la legítima defensa.

Como se sabe, las causas de justificación las encontramos en todo el ordenamiento jurídico, algunas se hallan en la parte general del Código Penal, precisamente estipuladas en la parte especial del Código Sustantivo; y, otras, nacen del enunciado genérico de “ejercicio de un derecho”.

Entre las causas de justificación podemos encontrar a la legítima defensa o defensa necesaria, como se denomina en otras legislaciones, la cual es regulada en forma expresa en el artículo 2, inciso 23 de la Constitución peruana. Este es, quizá, uno de los institutos del Derecho más polémicos y discutidos, aun cuando la gente de a pie pretende estar informada respecto de “cuándo se puede matar a otra persona”, y en qué casos el Derecho le otorga esta facultad.

Los caracteres y elementos de la institución de la legítima defensa han sido y son materia de debate y discusión en la doctrina y jurisprudencia tanto nacional como extranjera.

En este breve estudio trataremos sobre la estructura de la legítima defensa como causa de justificación ligada al tema constitucional, puesto que un análisis más profundo excedería los límites impuestos a este trabajo; también precisaremos conceptualmente sus elementos constitutivos; y, finalmente, nos pronunciaremos sobre la discutida cuestión de laproporcionalidad, sin intentar, claro está, dar solución a este tema, ya que no podríamos incurrir en una innecesaria soberbia; pero sí intentaremos delimitar el contenido y alcance de dicho requisito.

Antes de entrar a definir si estos casos se encuentran amparados por el derecho a la legítima defensa, cabe precisar que el propósito de este artículo es alertar sobre sus alcances en el marco de un Estado Constitucional de Derecho.

I. CONTEXTO

Como resultado del evidente incremento de los índices de criminalidad, el Estado se encontró en la necesidad de promulgar en el diario oficial El Peruano el 12 de febrero de 2003, un conjunto de normas referentes a la seguridad ciudadana; entre ellas, la Ley Nº 27936, que modificó el artículo 20, inciso 3, numeral b) del Código Penal relacionado con la figura de la legítima defensa; normativa que, adicionalmente, establece las condiciones para el ejercicio de esta figura.

Es importante recordar el contexto, en el cual existe cada vez mayor percepción ciudadana sobre la inseguridad que muestra en el país, a tal punto que se piensa que, dada la ineficiencia de las autoridades para brindar seguridad, se alienta el uso de armas de fuego como mecanismo de defensa frente a la delincuencia, amparándose ello en la legítima defensa.

Este fenómeno –inseguridad ciudada– que, en la práctica, consiste en la privatización de la seguridad y el consecuente abandono por parte del Estado de una de sus competencias fundamentales como es la seguridad, conforme lo señala el artículo 58 de la Constitución1, resulta ser sumamente preocupante. Se pierde de vista el hecho de que una situación de legítima defensa es excepcional y que si se permite que la autotutela se constituya en una regla se podría caer en un espiral de violencia que terminaría por quebrar la institucionalidad democrática. Es menester puntualizar que en una sociedad organizada está proscrito combatir la violencia con más violencia.

También es importante señalar que esta figura jurídica, prevista en el artículo 20, inciso 3, del Código Penal, es una causal que exime o atenúa la responsabilidad penal y está dirigida a proteger a la persona que obra en defensa de cualquier bien jurídico protegido, ya sea propio o de propiedad de algún tercero, estableciendo adicionalmente como requisitos concurrentes y fundamentales la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla y (hasta el 11 de febrero de 2003) que exista falta de provocación suficiente de quien hace uso de la defensa.

Ahora, se entiende por legítima defensa a la “facultad extraordinaria y/o excepcional” en el caso de que una persona sea agredida o atacada en un lugar donde no hay órganos de fuerza pública del Estado, (ya que solo el Estado tiene la facultad de coacción). Lo contrario se entendería como que estuviera permitido lesionar un bien jurídico en virtud de que otro se vea amenazado o lesionado por una agresión inminente o real, donde existe una situación conflictiva que exige en un primer momento una agresión que origina finalmente otra agresión por defensa.

II. NOCIONES HISTÓRICAS Y FUNDAMENTOS

La legítima defensa tiene sus antecedentes en el continente europeo, específicamente, en la antigua Roma, entre los bárbaros, y en el Derecho canónico, donde estuvo demasiado restringido por su interpelación cerrada. La legítima defensa va en contra de la naturaleza del ser humano, por eso los antiguos jurisconsultos romanos la consideraron dentro del derecho natural y así lo expresa el gran filósofo Cicerón2, quien en la máxima quinta reproduce a Bacón, repitiendo lo que decía Gayo, y lo que consignó en la Ley Aquilia: “Es de derecho natural defenderse del enemigo”3.

En Egipto, por ejemplo, se imponía la obligación de defender al tercero injustamente agredido. Se permitía la legítima defensa de uno mismo y la del extraño era obligatoria. Podía defenderse el honor. E igual que Israel, se podía matar al ladrón que realizaba sus fechorías por las noches, también al ladrón diurno que trataba de robar con violencia4.

Asimismo, los romanos tuvieron un claro concepto sobre la legítima defensa a diferencia de los germanos. En efecto, según estos, si un hombre mataba a otro dentro de su morada debía sacarlo a los exteriores y abandonarlo, poniendo encima de las heridas una o tres monedas y, a veces, una cabeza de gallo, todo esto era por tradición y puro simbolismo costumbrista. Otras veces el asesino (quien realiza la legítima defensa) debía permanecer junto al cadáver; en otros, debía dar cuenta inmediata del hecho sin dejar pasar una noche5.

Sobre esto, Florentino, citado por el profesor español Asúa, dice que: “(...) repeler la injuria y la violencia, es de derecho de gente. Se podía defender legítimamente la vida, la integridad física, el honor sexual y la propiedad privada. La propiedad privada podía defenderse en una cosa siempre que la vida del propietario estuviese en peligro”6; empero, en la generalidad de las veces podía defenderse estuviera o no en peligro su vida. Por su parte, Fioretti y Zerboglio, citado por el mencionado profesor español, decían al respecto que: “(...) basaban la legitimidad de la defensa del patrimonio en la máxima de la ley que decía [Es lícito a quien rectamente posee, para hacer una adecuada defensa de la propiedad que sin vicio poseía, con moderación rechazar la violencia que se le infiere]. Esta máxima se encuentra en la Ley Nº 1, un de vi, código VIII, 4”7.

Estos conceptos tampoco eran ajenos al Derecho canónico, pues para Santo Tomás era lícito el ejercicio de la legítima defensa aunque ponía obstáculos, según él, [si alguien para defender su propia vida ejerciere mayor violencia que la adecuada, será ilícito, pero será lícita la defensa cuando moderadamente rechace la violencia]8. Algunos autores plantean que el Derecho canónico fue un obstáculo en el desarrollo de la legítima defensa. Si bien hay que reconocer que el amor y la caridad predicada por el cristianismo instan a la no violencia, no es menos cierto que ello no quiere decir, en modo alguno, que no se pueda defender quien ha sido injustamente agredido. El eminente teólogo José María Morán decía que: “Cuando no hay otro medio de evitar la muerte es lícito quitar la vida al injusto invasor”9.

III. ANÁLISIS

1. Derecho a la legítima defensa

La autorización para la tenencia y uso de armas por civiles se pude desprender de una interpretación sistemática10 de la Constitución, de conformidad con los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica11, específicamente de los artículos 175, tercer párrafo12, y 2, inciso 23. Este último hace referencia a que:

Artículo 2.-

Toda persona tiene su derecho:

(…)

23. A la legítima defensa.

(...)

La legítima defensa no se funda en la defensa general que el sujeto asume porque el Estado no puede tutelarle, sino en motivaciones que se invocan para todas las causas de justificación o para un grupo de ellas. Estas causas de justificación establecen las circunstancias de la legítima defensa, debido a que se presentan en el hecho. Por lo tanto, son apreciables solo por los jueces. Es decir, la legítima defensa es el derecho que tenemos todos de ejercer razonablemente la fuerza para custodiarnos de una directa agresión ilegítima por algún tercero, pero como todo derecho, posee límites, que exigen que nos defendamos con medios adecuados y no excesivos13.

El Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado muy poco esta institución jurídica, llegando solo a decir que “(...) cuando el actor juzga que se habría vulnerado su derecho a la legítima defensa, en realidad pareciera confundir dicha institución de contenido material de índole penal, reconocido en el inciso 23 del artículo 2 de la Constitución, por medio del cual se exime o se atenúa a un individuo de responsabilidad penal, con el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución, contenido esencial del derecho al debido proceso, que permite a un individuo, en el ámbito jurisdiccional, administrativo o privado, plantear libremente los argumentos de hecho y de derecho que coadyuven al tercero imparcial, a resolver el asunto sometido de manera objetiva y responsable (...)14”.

Con relación al derecho a la legítima defensa y su reconocimiento en el numeral 23 del artículo 2 de la Constitución Política, cabe añadir que se trata de una disposición nueva que no estaba considerada entre los derechos fundamentales de la persona en la Constitución de 1979. Sobre esto, el doctor Hurtado Pozo explica que se ha estipulado equivocadamente en nuestra Constitución el artículo 2, inciso 23, ya que no debería entenderse el derecho a la legítima defensa como un derecho fundamental de la persona. El jurista señala que: “El derecho a defenderse no debería, pues, ser elevado al nivel de los derechos humanos, ya que esto podría dar lugar a que se le hiciera prevalecer siempre sobre los otros derechos fundamentales, incluidos los derechos humanos propiamente dichos. De tal manera que se desnaturalizaría la legítima defensa y se abrirían las puertas a los excesos y abusos que se tratan, con motivo de evitar, mediante su regulación en el Código Penal”15. A diferencia del doctor Hurtado Pozo, creemos que la legítima defensa es un derecho, que como todos, tiene límites que evitan su abuso16 17.

Asimismo, y siguiendo lo expuesto por el jurista Aldo Blume, “la legítima defensa se presenta entonces como una situación excepcional en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, en virtud de la cual se permite a los ciudadanos emplear la fuerza para repeler un ataque dirigido hacia su vida o hacia su integridad física y/o psíquica. Las conductas que pretendan ser amparadas bajo esta institución deben cumplir con los requisitos establecidos en el Código Penal, lo cual amerita tener no solamente en cuenta la proporcionalidad en el medio empleado sino una visión integral, cautelosa y ponderada de las circunstancias involucradas, tales como la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de defensa disponibles, entre otros”18.

Como señalamos al inicio del presente trabajo, el aumento de la inseguridad ciudadana en nuestro país constituye la principal incertidumbre del pueblo peruano, originando posiciones orientadas a un endurecimiento punitivo e inflexibilidad en el otorgamiento de los beneficios penitenciarios frente a los delitos de mayor reproche e incidencia mediática en nuestra sociedad. En ese sentido, como respuesta a esta tardía reacción estatal, cobran mayor fuerza las posiciones políticas y jurídicas dirigidas a la optimización de mecanismos de seguridad más eficientes y de utilidad. Nos referimos, entre otros, a la adquisición y empleo de armas de fuego.

No obstante, “(...) en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, se encuentra prohibido hacer justicia por propia mano o hacer valer nuestros derechos por nuestra cuenta (autotutela). Justamente, para evitar que cada ciudadano dependa únicamente de sí mismo para la defensa de sus derechos y se estatuya la ‘ley del más fuerte’, es que se constituye el Estado, siendo su fin primordial la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, para lo cual se le concede la competencia exclusiva para el uso de la fuerza para estos casos. En este orden de cosas, serán los procesos judiciales las vías a través de las cuales se canalizan los conflictos de intereses y estos son resueltos por las autoridades jurisdiccionales a través de decisiones debidamente fundamentadas jurídicamente19”.

Entonces, debemos resolver la gran interrogante que se tiene al escoger como alternativa la legítima defensa: ¿Cuáles son los parámetros de acción que tenemos las personas para defendernos ante situaciones de peligro frente a la delincuencia? ¿Y qué respuesta esperamos obtener de nuestras autoridades?

Así, si luego de participar en un acto de legítima defensa nos enfrentamos a una investigación policial, fiscal y, subsecuentemente, a la apertura de un proceso judicial. Y es que, en ocasiones, se presenta el hecho de que una persona luego de ejercer la legítima defensa y como consecuencia de ello mata o hiere al delincuente, es inmediatamente intervenido y detenido por la policía por los cargos de presunto autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud; encontrándose paradójicamente como agraviado, nada más y nada menos, quien realmente es el agresor, es decir, el delincuente de quien nos defendimos.

Luego de ser detenido por la policía y haber, quizá, pernoctado en la comisaría, junto con reales delincuentes que son detenidos y puestos en los calabozos de esta dependencia; la persona quien hizo uso de su derecho a la legítima defensa, es derivada al Ministerio Público. De no tener suerte, se quedará detenido otro día más, pero esta vez en la carceleta del Ministerio Público, junto con delincuentes peligrosos y rankeados, esperando así que el fiscal pida la ampliación del plazo de la investigación y, recién, pueda salir en libertad.

Dicho esto, ahora surge otra interrogante ¿una persona que hizo uso del ejercicio de la legítima defensa, después de pasar días u horas detenido, primero en la comisaría y luego en la carceleta del Ministerio Público, volverá a intentar ejercer su derecho a la legítima defensa?

Según nuestro criterio, debe cambiarse el procedimiento que se sigue luego de que una persona ejercita su derecho a la legítima defensa, ya que después de pasar todo este mal momento y, posiblemente, estando humillado, dudamos mucho que vuelva a intentar defenderse.

Debemos tener en cuenta que en la figura de la legítima defensa concurren determinados requisitos, así tenemos:

A) Agresión ilegítima

Se entiende que la agresión inicial debe de ser ilegítima, real, actual e inminente y dirigida por el posible infractor penal; no admitiéndose como legítima defensa los actos que una persona ejecuta después de culminada la agresión inicial –por el presunto delincuente–, toda vez, que en ese caso, no tendría propósito defensivo.

B) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima

Sobre este asunto, la doctrina señala que entre la agresión inicial y las acciones de impedir o repeler debe existir proporcionalidad. Ello significa que quien actúa en legítima defensa debería escoger el medio menos lesivo, pero idóneo, para impedir o repeler el ataque. Luego debe verificarse la ponderación del bien jurídico defendido y el bien jurídico afectado, lo cual nos proporcionará un indicio de la racionalidad de la defensa.

Con lo precisado respecto a la “necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión”20, el Código Penal peruano caracteriza la acción de defensa legítima, propiamente dicha, resultando dos preceptos: a) que se haya creado una situación de necesidad para el que se defiende; y, b) que el medio empleado sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro.

La necesidad debe resultar de la agresión que pone en peligro un bien jurídico: necesidad de defensa. La necesidad es la exigencia sin la cual la defensa, por si sola, no es legítima. La necesidad supone la oportunidad de hacer uso de la defensa e imposibilidad de usar otros medios menos drásticos, pero todo ello en directa relación y subordinación con el peligro que nos amenaza o la utilidad del bien jurídico que violentamente defendemos, y la figura típica que surge de la reacción.

La ley requiere que el medio con que se impide o repele la agresión sea de algún modo el racionalmente necesario, para lo cual ha de tomarse en cuenta, como ya se dijo, todas las circunstancias del caso concreto.

C) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa

Este último requisito guarda relación con el carácter ilícito de la agresión, ya que la acción de la provocación podría entenderse por sí mismo como un ataque, es decir, una agresión ilegítima; en consecuencia, la conducta agresora, supondría un carácter defensivo. Ahora bien, esta modificación en la figura de la legítima defensa fue realizada por el legislador en el inciso pertinente –referente a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima–, adicionándosele que “se excluye para la valorización de este requisito, el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa”21.

Modificación que deviene en oportuna, necesaria y conveniente, ya que en la doctrina penal hallamos, generalmente, a la proporcionalidad dentro del estado de necesidad, el cual exige no solo la proporcionalidad entre los bienes jurídicos del defendido; sino también con los del sacrificado; adicionalmente, encontramos a la proporcionalidad dentro de la legítima defensa, con la finalidad de delimitar la actuación del actor para que este escoja el medio menos lesivo, pero más idóneo para impedir o repeler la agresión.

2. Responsabilidad penal

Para interiorizar en el tema estudiado, es necesario analizar, como ya mencionamos, lo dispuesto en el artículo 20, inciso 3 del Código Penal peruano, que manifiesta que también es lícita la conducta típica de quien actúa en legítima defensa, en defensa propia o en defensa de terceros. Además, señala los requisitos que deben concurrir para que la exención de responsabilidad se produzca. Estos preceptos estipulan en nuestro ordenamiento sustantivo penal la institución de la legítima defensa.

La figura de la legítima defensa ha pasado por los anales de la historia, habiendo sido tratada por diferentes estudiosos del Derecho. Uno de sus fundamentos se encuentra en el principio del interés preponderante. La eximente prevé una situación de conflicto entre dos intereses, uno ilegítimo (el que agrede) y otro legítimo (el que se defiende de la agresión), de los cuales el ordenamiento jurídico considera preponderante el segundo. Para salvar a este del mal que lo amenaza se sacrifica al otro, la conducta asumida por el agredido se estima lícita. Al respecto, se debe tener en cuenta que una persona al acogerse a la figura de la legítima defensa queda eximida de la responsabilidad penal, para lo cual, como ya se dijo anteriormente, deben concurrir determinados requisitos exigidos por la ley.

De ahí que el artículo 20, inciso 3 del Código Penal22 establezca los eximentes de responsabilidad penal. Entre ellos, a la defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran los presupuestos señalados en el mencionado artículo del Código Sustantivo Penal. Se excluye –ab initio– para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre tantas otras circunstancias, la intensidad y la peligrosidad de la agresión, la forma de interceder del malhechor y los medios de que se disponga para la defensa y la falta de provocación suficiente de quien hace su defensa.

Queda muy claro que la finalidad es tratar de neutralizar el peligro o amenaza, repeliendo una agresión sin justificación que pone en peligro cualquier bien jurídico del agraviado o de algún tercero. Frente a esto, la figura de la legítima defensa es un medio para repeler o impedir una agresión, que se presenta en una situación donde no existe la presencia del Estado, capaz de auxiliar al agredido de manera oportuna y eficaz.

El principio de razonabilidad puede ser visto y entendido de acuerdo con la circunstancias que bordean cada caso concreto, ya que se podría decir que la tenencia –en las manos– de un arma punzo cortante –un elemento contundente (por ejemplo, una piedra), etc.– por un avezado delincuente puede ser tan o más letal que un arma de fuego utilizado por el agredido.

Dicho esto, la ciudadanía busca que la judicatura se incline a favor de la protección de los ciudadanos que buscan una sociedad segura y sin violencia. En cuanto a la valoración de la proporcionalidad de medios, se podría decir que se encuentra desfasada, y que la legítima defensa sería evaluada por la racionalidad del uso de la fuerza.

Cabe resaltar, en primer lugar, que la legítima defensa es un derecho reconocido en la Constitución. Ahora, discrepando con algunos autores respecto a su posición como derecho fundamental, debemos señalar que este derecho constitucional no alcanza a ser un derecho fundamental, en tanto faculta a ejercer y proteger un bien o derecho fundamental como es la vida o la integridad física, según sea el caso. No constituye un elemento consustancial con la naturaleza del ser humano; sino un mecanismo fáctico de represión legítima frente a determinadas circunstancias –de asunción, no creadas, de riesgo–, que termina procesalmente eximiendo de responsabilidad penal a quien lo acciona.

Conforme puede advertirse de la norma invocada, la valoración de la proporcionalidad de los medios empleados fue excluida mediante una ley del año 2003 –Ley Nº 27936–23, lo que significa que una vez invocada la legítima defensa, esta deber ser materia de examen y decisión por parte de la fiscalía a efectos de abstenerse de ejercer la acción penal cuando corresponda.

De acuerdo con nuestra postura, aparte de los requisitos establecidos en la norma penal para encajar una conducta dentro de la figura de legítima defensa, debe tenerse en cuenta los siguientes puntos:

A) Respecto a la agresión

La agresión es el acto por el cual un sujeto atenta contra otra persona o transgrede los derechos de alguien. Para que ese acto pueda justificar la reacción del agredido ha de sumar las siguientes características: ha de comportar un riesgo a bienes jurídicamente protegidos, ha de ser actual o inminente, ha de ser ilegítima, no debe haber sido provocada por el agredido, a no ser que pese a la provocación se actúe en defensa de un tercero y el defensor no participó en la provocación.

La naturaleza de la agresión sí ha de consistir necesariamente en un acontecimiento material, físico, o si alcanza cualquier otra clase de acto es una cuestión que no puede resolverse en general, ya que está condicionada por la naturaleza del bien jurídico contra el que se atenta: si se trata del derecho a la vida o a la integridad corporal, el acometimiento físico será necesario.

Que de la conducta agresiva se derive un riesgo para la persona o derechos que se defiende o protege, es una eximente implícita en el apartado segundo del artículo 20, inciso 3, literal b) del Código Penal, pues hace referencia a la “agresión ilegítima” y, entendemos que solo puede recibir este nombre la acción que, dirigiéndose contra bienes jurídicos, lo pone en peligro de destrucción o deterioro. Siguiendo esta línea, cuando el riesgo no está presente no cabe colocarlo dentro de la figura de la legítima defensa. En este sentido, deben quedar excluidas del concepto de agresión, aquellos que no impliquen peligro para algún bien jurídico. Además se debe añadir que hay acciones antijurídicas que por no entrañar algún peligro para los bienes jurídicos, no son agresiones.

La agresión ha de ser adicionalmente actual o inminente, lo que significa admitir que esta se presenta no solo cuando el ataque contra los bienes jurídicos dio comienzo, sino además cuando se ha manifestado una actitud que deja en evidencia la inminencia de un ataque. Según las palabras del profesor español Juan Córdoba, “debe entenderse que existe una agresión cuando concurren circunstancias tales que den lugar a que el sujeto racionalmente crea en la inminencia de un ataque. Supone también que la legítima defensa se excluye cuando la agresión haya finalizado; la reacción entonces no será de defensa sino de venganza”24.

La agresión ha de ser ilegítima, lo que requiere que esta esté constituida por una agresión humana contraria al Derecho. Esta exigencia supone que no cabe la legítima defensa contra conductas antijurídicas, como es el caso cuando se actúa en cumplimiento de un deber, en ejercicio de un derecho, etc. La agresión no debe haber sido provocada por el agredido, pero la provocación ha de ser suficiente y necesaria para el que se defiende.

En cuanto a los ataques de los animales, ya sean domésticos o salvajes, conforme a la doctrina mayoritaria, entendemos que no es posible la legítima defensa; nuestra defensa frente a estos acometimientos encontraría protección dentro de la figura del estado de necesidad.

B) Respecto a la defensa

La defensa es la conducta típica que realiza el agredido al reaccionar contra la agresión. Debe ser necesaria frente a la agresión y ser ejecutada por el sujeto con el solo ánimo de defenderse y salvaguardar su integridad.

El Código Penal peruano, aludiendo a la defensa legítima en el artículo 20, inciso 3, literal b); implícitamente manifiesta que esta deberá estar dirigida a impedir o repeler una agresión ilegítima, inminente o actual y no provocada.

La necesidad objetiva de la defensa es otro requisito esencial para la apreciación de la eximente. Esta requiere que el agredido no tenga otra vía para impedir o repeler la agresión más que la realización de la conducta típica con la que reacciona para defenderse, de modo tal que si no la lleva a cabo se originaría una lesión hacia su persona o sus derechos.

La razonabilidad entre la agresión y la defensa será determinada según las circunstancias de persona, medios y lugar, de manera “racional”. La “necesidad del medio empleado” exige la contemplación de todas las circunstancias concurrentes.

Que la defensa sea razonable a la agresión exige la comprensión no solo entre los medios utilizados respectivamente para la agresión y la defensa, sino también entre la intensidad del ataque y la reacción, así como los bienes jurídicos en conflicto.

Con este criterio podrían resolverse algunas de las cuestiones planteadas en la práctica, que doctrinalmente han sido muy discutidas. El agredido cuando disponga de varios medios para defenderse, ha de utilizar el suficiente para impedir o repeler la agresión. Supone también que la intensidad y naturaleza de la defensa sea racional a aquellas –intensidad y naturaleza– del ataque. Del mismo modo, aquí la exigencia de racionalidad tiene una función moderada que deja tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes y, muy especialmente, la posibilidad de valorar y medir la intensidad de la agresión de quien se defiende.

El sujeto ha de actuar, adicionalmente, con ánimo de defenderse o protegerse, con intención de obrar conforme a Derecho. Estamos, pues, en presencia de un elemento subjetivo de justificación, conforme a lo anteriormente mencionado.

La exigencia del elemento subjetivo de justificación resuelve, sin lugar a dudas, las situaciones en las que la legítima defensa es utilizada como pretexto por el agredido para atentar contra la persona del agresor. Ahora, si surgiera alguna duda por la admisión de la coexistencia de la intención de defensa con otros móviles, se debe resolver rechazando la aplicación de la eximente, ya que en esos casos, como ha puntualizado el penalista español Díaz Palos25, falta la necesidad de la defensa.

3. Sobre la inseguridad ciudadana en el país

Como se dijo, la inseguridad ciudadana en estos últimos años es uno de los principales problemas dentro de las políticas de Estado, por afectarse uno de los principales derechos del hombre “el derecho de vivir en paz”, en condiciones adecuadas para su desarrollo personal, laboral, etc. Pero quizá la problemática específica en este tema está en el radio urbano más que en el rural, vinculándose principalmente con el aumento de la delincuencia, lo cual se manifiesta en las alarmantes cifras de homicidios, robos, entre otros ilícitos. Afectándose así el normal desarrollo del capital humano26. Por esta razón, nos parece interesante relacionar un tema de esta magnitud –inseguridad ciudadana– con el derecho a la legítima defensa.

En la actualidad, la criminalidad y la violencia en el mundo, son un mayúsculo problema político-social de primer orden, que exige la necesidad de implementar medidas concretas para disminuirlas en las principales ciudades de nuestro país; en particular, combatir la delincuencia común, cuyos efectos sufre la población peruana en su conjunto27.

Esta violencia urbana es consecuencia de muchos factores (causales) de índole socioeconómico y cultural; donde la familia, la escuela, la comunidad y los medios de comunicación forman espacios de socialización fundamentales. Sin embargo, estos históricamente no han articulado una clara orientación de sus objetivos, coadyuvando a una débil formación ciudadana. Aunque debe recordarse que en el gobierno del ex presidente Alejandro Toledo se promulgó la Ley del Sistema de Seguridad Ciudadana.

Además, debemos indicar que a partir del año 2002 en el país se emprendieron algunos avances en materia de seguridad ciudadana. Así, a través del Acuerdo Nacional se incorporó como sétima política de Estado “la erradicación de la violencia y el fortalecimiento del civismo y la seguridad ciudadana”. Como resultado de esta política se promulgó en el año 2003 la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana28.

El máximo organismo de este sistema es el Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (Conasec), que está integrado por instituciones de nivel nacional, regional y local. Sin embargo, la participación de estas autoridades fue limitada, dado que asistían a las sesiones representantes de nivel intermedio y con escaso poder de decisión. Por ello es que el Gobierno del actual presidente, Ollanta Humala, observó la necesidad de que las autoridades de mayor nivel asuman sus responsabilidades, tomen las decisiones sobre la materia y aprueben las políticas desde el Conasec; liderando así decididamente la lucha contra la inseguridad ciudadana.

Respecto a la inseguridad ciudadana, existen cuadros porcentuales elaborados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) que exponen la gran inconformidad y preocupación del pueblo peruano, como se puede apreciar a continuación:

Mayor fue nuestra sorpresa cuando pudimos visualizar los cuadros en los que los entrevistados manifestaron la gran probabilidad que tienen de ser víctimas de algún evento que atente contra su seguridad. Veamos el cuadro mencionado:

La criminalidad urbana es una de las manifestaciones más evidentes de la violencia contemporánea. Las ciudades enfrentan altos porcentajes de delincuencia que amenazan los sentimientos de seguridad del pueblo peruano. Vernos libres de la delincuencia, gozar de un ambiente de paz, estar protegidos contra la violencia en el hogar y en la calle, lograr que las ciudades estén más seguras, son ingredientes indispensables para un desarrollo sostenido31.

A través de la historia se ha podido constatar que las ciudades siempre han sufrido, en mayor o menor grado, los avatares de la violencia, pero hoy en día por la incidencia de muchos factores estructurales como la desocupación, el desempleo, las migraciones, la pérdida de valores, etc., se ha elevando sus índices, tornándose más agresiva, peligrosa y temeraria32.

Podríamos afirmar que frente a la crisis económica, las políticas de ajuste implantadas, los proyectos de modernización estatal y la apertura económica; se observa el aumento de la violencia urbana y el deterioro ambiental, con lo cual no solamente se ha generalizado la inseguridad social y económica, sino también se ha incrementado la inseguridad ciudadana y ambiental.

En este contexto, América Latina se ha convertido en uno de los continentes más violentos e inseguros del mundo, si nos atenemos a los porcentajes de homicidios33. En efecto, podríamos decir que la violencia aumenta en las ciudades a un ritmo superior a la urbanización, convirtiéndose en uno de los factores fundamentales de la calidad de vida de la población urbana. Y es que no existe dominio de la vida urbana donde la violencia no haya penetrado dejando efectos devastadores. Todo ello en su conjunto hace que exista temor, preocupación; dicho de otra manera, que exista inseguridad ciudadana.

El mundo urbano es el modo de vida, de particular importancia, para la mayoría de los latinoamericanos; en este contexto, la violencia comienza a marcar las relaciones entre sus habitantes: inseguridad, desamparo, agresividad, autodefensa, etc., con lo cual la población restringe su condición de ciudadanía, y la ciudad disminuye su cualidad de espacio público por excelencia.

En nuestro país, como en el resto de América Latina, gran parte del debate público acerca de cómo enfrentar la inseguridad gira en torno a cómo hacer más eficaz y más severas las penas de los hechos delictivos. Como si la única respuesta a este gran problema fuese encarcelar a un número cada vez mayor de jóvenes; como si las cárceles no estuvieran ya colapsadas.

No cabe duda de que cualquier política de seguridad pública debe intensificar el fortalecimiento del sistema penal, para hacer que las instituciones que lo integran sean más eficientes. Pero restringir las políticas públicas de seguridad al ámbito de lo penal, y, peor aún, intentar resolver los problemas incrementando las penas –para que el mayor número de conductas se castiguen con la privación de la libertad y, adicionalmente, con el mayor número posible de años de prisión–, es un grave y garrafal error. Es el error al que conducen las llamadas políticas de “mano dura”, como lo llaman algunos autores34.

4. Análisis de diversos casos

En Lima la delincuencia campea y la inseguridad mantiene en vilo a la ciudadanía. Ante esta situación, muchas personas han optado por portar un arma para defenderse ante un eventual ataque por algún malviviente.

En las últimas semanas se han suscitado dos casos que han llamado la atención de la opinión pública en torno a uno de los derechos que ostentamos los ciudadanos y que se manifiesta ante situaciones en las que hay de por medio una amenaza o agresión hacia nuestra vida o integridad física y/o psíquica: el derecho a la legítima defensa. Nos referimos a los casos del empresario Luis Miguel Llanos Carrillo y el universitario Gastón Mansilla Yupanqui. Estas son dos personas que no dudaron en usar sus armas de fuego para enfrentarse con asaltantes, a quienes mataron en legítima defensa. Para algunos, el problema de esta figura es que se aplica mal; es decir, no es un problema de leyes, sino de criterios.

4.1. El caso del empresario Miguel Llanos Carrillo

La noche del martes 26 de diciembre del año pasado –un día después de las fiestas navideñas– una calle miraflorina se convirtió en escenario de un fuego cruzado que dejó a dos personas muertas. Ocurrió que Andrea Voto-Bernales Larraín (de 36 años), hija del embajador de Perú en Colombia, retornaba en su moderna camioneta KIA Sportage a la casa de su novio, el empresario Luis Miguel Llanos Carrillo (de 39 años), ubicada en la cuadra 2 de la calle Trípoli, a tan solo algunas cuadras del malecón del distrito de Miraflores.

Sebastián Anchante Pérez (de 35 años) y Luis Santos Silva Requena (de 41 años) la atacaron cuando ella salía de su camioneta para robársela. Algunas versiones señalan que trataban de secuestrar a la dama.

Al ver esta desagradable escena, el empresario Luis Llanos, quien contaba con licencia vigente para portar armas, disparó contra ambos delincuentes a unos cuatro metros de distancia aproximadamente. El delincuente Luis Silva cayó muerto en el pavimento instantáneamente al recibir un impacto de bala en la parte frontal del cráneo y dos impactos más en el estómago. Mientras que Sebastián Anchante, quien recibió un balazo en la cabeza, quedó tirado en el suelo junto a su arma, adquirida de manera ilícita.

De conformidad con las investigaciones realizadas, el delincuente Sebastián Anchante intentó realizar un disparo con su arma, pero no logró llegar a su objetivo, ya que falló y la bala quedó atascada en la recámara. En ese preciso instante, el empresario le quitó el arma y abandonó el lugar junto con su novia en la camioneta, se supo también que dos de sus cómplices se dieron a la fuga en un auto de color rojo.

El presente caso calza perfectamente para aplicar la figura de la legítima defensa reconocida en la Constitución. Aquí se debe tener en cuenta la intencionalidad. El empresario disparó a los delincuentes para defender la vida o integridad física de su novia, como cualquier persona en su sano juicio lo haría; es más, se dice que los delincuentes también dispararon al empresario sin llegar a impactarlo. Debemos tener en cuenta que estos malhechores estaban armados y dispuestos a todo con tal de conseguir su objetivo, que en el presente caso fue despojar de la moderna camioneta a su dueña.

Esta situación encaja claramente en la figura de la legítima defensa, por ello, el juez que vio este caso decidió seguir las investigaciones con mandato de comparecencia. Así, el empresario pudo ejercitar su derecho reconocido en la Constitución.

4.2. El caso del estudiante universitario Gastón Mansilla

A diferencia del anterior, en el presente caso se dictó mandato de detención contra quien ejerció también su derecho a la legítima defensa. Expliquemos, en el mes de enero del presente año (2012), la población tomó conocimiento de un hecho que no solo conmovió, sino también preocupó; se trató, pues, de un joven universitario de nombre Gastón Mansilla quien hizo uso de su arma de fuego y actuó en legítima defensa frente a malhechores, quienes se dirigieron contra él para violentarlo y despojarlo de sus pertenencias. La jueza de primera instancia abrió un proceso en su contra con mandato de detención y la Segunda Sala Especializada en lo Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima, con mejor criterio, revocó dicha orden y, actuando de manera coherente y racional, dispuso su inmediata libertad.

En dicha resolución, el tribunal superior precisó que en ese caso concreto resultó excesiva la medida cautelar dictada contra el estudiante universitario.

En el recurso de apelación presentado por el estudiante universitario, la Sala verificó que este poseía domicilio conocido –el que aparece en su ficha del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)– y licencia de posesión y uso de arma de fuego vigente. Asimismo, se comprobó que contaba con una actividad lícita por ser estudiante universitario, lo que acreditó con un certificado otorgado por su centro de estudios superiores. Bajo estas consideraciones, el tribunal superior señaló que estos documentos no fueron valorados por la jueza de primera instancia al ordenar su detención cuando fundamentó el peligro procesal, requisito exigido para imponer dicha medida restrictiva de la libertad personal; adicionalmente, no se consideró que el estudiante no registraba antecedentes penales ni policiales.

La Sala concluyó que no existió peligro de fuga o perturbación de la actividad probatoria, por lo que dispuso que se siga las investigaciones contra en el estudiante universitario con mandato de comparecencia restringida por presunto delito de homicidio simple, bajo ciertas reglas de conducta. Por lo tanto, no ha sido un problema de normativa o laguna jurídica, sino la falta de aplicación correcta de la normativa, imputable a los operadores jurídicos, por lo que la legítima defensa, como derecho fundamental, se verificó en un caso concreto como la defensa legítima por parte de un estudiante universitario y, virtualmente, de la ciudadanía de manera general.

CONCLUSIONES

La legítima defensa es una causa de justificación, es decir, un permiso que constituye el ejercicio de un derecho. Y se traduce en un medio adecuado para lograr la convivencia social, fin que el Estado regula.

Este derecho no se concede ilimitadamente, ya que su existencia está sujeta a la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. Particularmente, respecto al requisito de uso racional del medio de protección de la legítima defensa, podemos afirmar que es una cuestión que aún no ha sido debidamente precisada y definida, toda vez, que no existe acuerdo unánime en cuanto a su determinación. Prueba de ello son las diferentes posturas y teorías que se han esgrimido en la doctrina penal sobre el tema.

Ahora, se desvanece el derecho a la defensa legítima cuando cesa la agresión respecto al peligro ya pasado. Así, es unísona la posición de la doctrina que niega el carácter lícito de la defensa a la acción cumplida en esa oportunidad.

Conforme a lo reseñado se puede concluir que una agresión antijurídica es tal, cuando crea un estado de afectación del bien jurídico que ya se ha concretado con su lesión o puesta en peligro, sin haber concluido aún tal afectación, o crea un estado que la precede. También concluimos que existe peligro inminente cuando la afectación aún no se produce, pero es de inmediata producción. La afectación del bien jurídico puede darse bajo la forma de lesión o puesta en peligro.

Finalmente, y manifestando nuestra opinión personal, concluimos afirmando lo siguiente: al ser la legítima defensa un tipo permisivo abierto, el juez deberá evaluar y analizar en el caso concreto la legitimidad del acto de defensa realizado, teniendo en cuenta las distintas circunstancias que rodearon el hecho, especialmente, las referidas al arma utilizada, el lugar, y las características personales del agresor y de quien se defiende. El concepto de actualidad no puede aplicarse estrictamente como una regla invariable para todos los casos. No es posible dar solución a los diversos casos que presenta la realidad sin una línea de razonamiento uniforme.

NOTAS:

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, actualmente cursa estudios de Maestría de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Labora en la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, actualmente cursa estudios de Maestría de Derecho Constitucional en dicha casa de estudios. Labora en Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal.

1 Constitución Política de 1993.

Artículo 58.-

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

2 Véase su pasaje del pro-milone.

3 GUERISOLI, Emmanuel. Evolución del concepto de legítima defensa. Centro Argentino de Estudios Internacionales. Ver: <http://www.caei.com.ar/es/programas/di/19.pdf>., p. 16.

4 ACOSTA GARCÍA, Juan Pablo. La legítima defensa. Segunda edición, Editora Olga, Santo Domingo, 1993, p. 127.

5 GUERISOLI, Emmanuel. Ob. cit., p. 20.

6 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Lecciones de Derecho Penal. Volumen VII, Primera Serie, Biblioteca Clásicos del Derecho, Castillo Hnos. S.A.; México D.F., 2000, p. 367.

7 Ibídem, p. 360.

8 Véase <http://ec.aciprensa.com/h/homicidio.htm>. Enciclopedia católica.

9 MORÁN ÁLVAREZ, José María. Teología moral, según la doctrina de los doctores de la Iglesia Santo Tomás de Aquino y San Alfonso de Liborio. Reeditada en 1904, Madrid, p. 164.

10 BOROWSKI, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría y Filosofía del Derecho, Lima, 2003, p. 104.

11 Principio de concordancia práctica (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 12.b); principio de corrección funcional (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 12.c); principio de fuerza normativa de la Constitución (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 12.e); principio de función integradora (STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 12.d); y, principio de unidad de la Constitución (SSTC Exps. Nºs 04747-2007-PHC/TC, f. j. 5 y 05854-2005-PA/TC, f. j. 12.a).

12 En líneas generales, el artículo citado nos manifiesta la posesión y el uso de armas por parte de las fuerzas armadas, de la Policía Nacional del Perú y civiles. Se puede decir, que este articulado no ha sido estudiado a profundidad, pero no por eso es menos importante; es más, en la actualidad es de gran importancia, ya que han ocurrido casos donde la legítima defensa sale a relucir al frente.

El mismo articulado se plantea 3 situaciones distintas: La primera es la exclusividad del uso de las armas de guerra por parte de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional del Perú. Cuando esta norma es violentada y, consecuentemente, estas armas de guerra son encontradas y decomisadas por la autoridad competente sin ningún tipo de proceso ni mucho menos indemnización, es decir, no se reconoce derecho alguno a quienes la tenían en su poder. Se emitió esta disposición por el gran poderío material que este armamento da a quien lo tiene bajo su posesión o poder.

La segunda situación es la excepción autorizada para que la industria particular pueda fabricar armas de guerra y, por tanto, pueda poseerlas mientras estas son vendidas. Pero aun así, estos casos son regulados por la ley, para garantizar que no haya abusos ni excesos.

La tercera y última situación relevante, está referida a las armas que no son de guerra, y que sí pueden estar en posesión de particulares civiles. Esta situación también está regulada por la ley, lo que quiere decir, que la única manera de que un particular pueda portar armas, es con una licencia, la cual autorice su posesión y, en casos excepcionales, su uso.

13 RUBIO CORREA, Marcial. Ibíd.

14 STC Exp. Nº 00007-1997-AA/TC, f. j. 1.

15 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. Tercera edición, Grijley, Lima, 2005, pp. 523 y 524.

16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?”. En: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Nº 12, enero-junio 2005, pp. 109-111.

17 “El contenido esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando este queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada”. STC Exp. Nº 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.24.

18 BLUME ROCHA, Aldo. Cuidado con la legítima defensa como respuesta a la inseguridad ciudadana. Ver: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=738>.

19 Ídem.

20 En el capítulo III del Código Penal peruano sobre las causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal, en específico, el literal b).

21 Ley Nº 27936, Ley de Condiciones del Ejercicio de la Legítima Defensa.

22 Inimputabilidad

Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:

1. El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión;

2. El menor de 18 años.

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; (…).

23 Ley Nº 27936 publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de febrero de 2003.

24 CÓRDOVA RODA, Juan. Comentarios al Código Penal. Tomo I, Marcial Pons, Buenos Aires, p. 245.

25 DÍAZ PALOS, Fernando. La legítima defensa. Estudio técnico jurídico. Bosch, Barcelona, 1971, pp. 107-120.

26 LANDÁEZ, Nelly. “Inseguridad ciudadana”. En: <http://www.servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/cuestloc3/3-9.pdf>.

27 Véase: <http://www.seguridadidl.org.pe/ un-paseo-ciudadano.html>.

28 Ley Nº 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana.

29 Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), Encuesta Nacional de Programas Estratégicos 2010.

30 Ídem.

31 Véase: <http://blog.pucp.edu.pe/item/6096/definicion-y-causas-de-la-inseguridad-ciudadana-en-el-peru>.

32 Véase: Plan Nacional del Sistema de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012 - Conasec.

33 RICO CHINCHILLA, José María y CHINCHILLA MIRANDA, Laura. Seguridad ciudadana en América Latina. Siglo XXI, Buenos Aires, 2002, p. 37.

34 Ibídem, p. 40.