Desde hace un buen tiempo, la Presidencia del Consejo de Ministros viene emitiendo decretos supremos declarando el estado de emergencia en diversos lugares del país debido, principalmente, a hechos extraordinarios como los conflictos socioambientales que afectan el orden interno y la paz social. Así, esta declaración trae aparejada la “suspensión” o “restricción” del ejercicio de determinados derechos –como la reunión y la libertad de tránsito–, así como el uso de la fuerza por los efectivos policiales y el Ejército; situaciones que merecen ser analizadas. En esa línea, hemos preparado el presente informe especial, contando para ello con las acertadas opiniones de los juristas Samuel Abad Yupanqui y Juan Carlos Ruiz Molleda.

SUMARIO

Introito. I. Estados de excepción en nuestra Constitución. II. Estado de emergencia: presupuestos para su declaración. III. Derechos fundamentales que pueden suspenderse con el establecimiento del estado de emergencia. IV. Estándar mínimo. Derechos que no pueden “suspenderse” o “restringirse”. V. Uso de la fuerza y “el restablecimiento del orden interno” por las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. VI. Una cuestión para no olvidar: la no suspensión de los procesos constitucionales de protección de los derechos fundamentales. VII. Casos Óscar Mollohuanca y Marco Arana: ¿cuándo la fuerza se impone sin razones jurídicas?

MARCO NORMATIVO

•Constitución Política del Perú: arts. 43, 44, 118 incs. 4 y 15; 137 y 200.

•Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 4.

•Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 27.

INTROITO

Desde hace un buen tiempo se viene observando –y analizando1– cómo la Presidencia del Consejo de Ministros emite decretos supremos declarando el estado de emergencia en diversas provincias y distritos del país, ello con la finalidad de “reestablecer” el orden interno tras los persistentes y constantes conflictos sociales o por la presencia de catástrofes naturales. Ahora, más allá de examinar los presupuestos que justifican y las características que debe presentar la declaración del estado de emergencia: lo extraordinario y excepcional de su emisión ante hechos perturbadores de la paz o el orden interno, catástrofes o graves circunstancias que afecten la vida de la nación; en este informe especial pretendemos abordar los límites a la “restricción o suspensión” de los derechos fundamentales por parte del Ejecutivo, especialmente, cuando dicha restricción se concretiza a través del uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas.

A fin de concretizar dicho análisis, echaremos mano de la jurisprudencia y opiniones consultivas de diversos órganos supranacionales del Sistema Interamericano y sistema universal; no sin dar cuenta de lo expresado por el Tribunal Constitucional nacional. Finalmente, comentaremos los sucesos acontecidos en la región Cajamarca y Cusco, donde se suspendieron diversos derechos fundamentales por la declaración de estado de emergencia en algunas de sus localidades; llegándose a cuestionar no solo su origen y motivo, sino inclusive la detención preventiva de los principales actores de las protestas socioambientales allí acaecidas: Marco Arana y Oscar Mollohuanca.

I. ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN NUESTRA CONSTITUCIÓN

El texto constitucional regula los estados de excepción en el artículo 137, el cual reza textualmente:

“Artículo 137.- Estado de emergencia y estado de sitio

El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.

2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso”.

Así, este artículo no solo indica en qué casos procede cada uno de los regímenes de excepción (perturbación de la paz o del orden interno, catástrofe o graves circunstancias que afecten la vida de la nación en el caso del estado de emergencia; y, de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que estos se produzcan si se trata del estado de sitio); sino también el cómo debe ejecutarse, esto es, los requisitos formales (la temporalidad, la circunscripción territorial donde se mantendrá, la legitimidad del Presidente de la República para decretarlo con la aprobación del Consejo de Ministros y la posterior cuenta al Congreso de la República) y sustanciales (la proporcionalidad y razonabilidad de la medida y la finalidad de la instauración del estado de excepción), así como la suspensión o, mejor dicho, la “restricción en el ejercicio” de determinados derechos en el estado de emergencia (lista taxativa de derechos suspendidos) o el estado de sitio (lista taxativa de derechos vigentes).

1. Definición y características

Los regímenes de excepción son –o se caracterizan por ser– medidas excepcionales de última ratio que un Estado Democrático de Derecho prevé ante situaciones que amenazan su propia institucionalidad, que incluso puedan llegar a condicionar su existencia; asimismo, frente a hechos de grave peligro que afectan la paz, el orden interno y la seguridad; restringiendo, a tales efectos, el ejercicio (no el goce) de determinados derechos fundamentales en pro de salvaguardar los mencionados bienes y, paradójicamente, el normal desenvolvimiento de la comunidad en su conjunto. En efecto, el “estado de excepción es, por su propia naturaleza, una decisión jurídico-política empleada como mecanismo de último recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado, ya que la restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos está fundamentada si es que esta se considera como el medio para hacer frente a situaciones de emergencia públicas con el fin de salvaguardar los principios democráticos y de un Estado de Derecho, siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y tratados (…)”2.

Como se observa, subsiste en la institución de estado de excepción una inefable dicotomía, dado que por un lado se permite la suspensión en el ejercicio de derechos fundamentales con la finalidad de salvaguardar la vigencia del Estado, el cual aumenta su poder sobre los ciudadanos3; y, por otro, se expresa que ello no significa la suspensión temporal del Estado de Derecho ni autoriza a “los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse”4, tampoco anula las garantías o mecanismos de tutela a favor de los derechos fundamentales suspendidos”5. Este contraste evidente se justifica constitucionalmente en atención al bienestar común de la población en su conjunto y la institucionalidad del Estado, antes que en la observancia “inequívoca” de que los derechos fundamentales son absolutos y no aceptan restricciones, primando siempre sobre otros bienes o valores iusfundamentales igual de importantes. Esta teoría ha sido ampliamente superada, ya que en la actualidad no subsistente categorías absolutas y sin control alguno, pues todas las interpretaciones constitucionales –como de los derechos fundamentales– deben estarse a los principios de unidad y de concordancia práctica.

Al respecto, con precisión se asevera que los estados de excepción “no dejan de ser regímenes de Derecho. Pueden ser posiblemente momentos con un distinto o diferente tipo de derecho, pero siguen siendo estados de derecho al fin. En ellos no impera la arbitrariedad aun cuando el margen de discrecionalidad sea mayor que en las épocas normales”6, dado que no anula los sustentos del moderno Estado de Derecho, manteniendo, por ejemplo, plena vigencia la participación del poder y las competencias propias de cada órgano entre los que se distribuye el ejercicio de dichas atribuciones7.

Tanto organismos nacionales –el Tribunal Constitucional– como supranacionales –la Corte Interamericana– han reconocido, en abstracto, la legalidad y legitimidad de la declaración de los estados de excepción, siempre, claro está, que se cumplan a cabalidad los presupuestos formales y materiales en su emisión; y se respeten los derechos fundamentales (suspendidos o no), siendo siempre una medida excepcional y de última ratio. Señalamos, en abstracto, debido a que cada hecho o situación presenta características particulares, las cuales deben evaluarse uno por uno para justificar (legitimidad) y dotar de legalidad a la declaración de uno de los regímenes de excepción.

En efecto, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen la legalidad y legitimidad del establecimiento de los mencionados estados de excepción. Entre ellos tenemos a los artículos 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que reza: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”; y, al 27.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que establece que “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, este podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.

Por su parte, y considerando lo esbozado por los tribunales internacionales, el Alto Colegiado mencionó que existen dos condiciones para que los regímenes de excepción cuenten con legitimidad:

“a) Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y la seguridad del Estado se encuentran en severo peligro. En ese contexto, deben haberse presentado condiciones políticas, sociales y económicas o de fuerza mayor provenientes de la naturaleza, que no pueden ser controladas a través de los medios ordinarios con que cuenta el Estado.

b) Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter temporal, es decir, que no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para el restablecimiento de la normalidad constitucional y, por tanto, de la vigencia rediviva de la normalidad ordinaria del Estado”8.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento, –al igual que otras latitudes–, con notaria claridad se indica que el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar dos regímenes de excepción: estado de emergencia y estado de sitio. Al respecto, en el presente acápite comentaremos sucintamente el estado de sitio y su relación con los derechos fundamentales, y en un capítulo aparte el estado de emergencia en atención a que este es el objeto del presente informe especial. Hecha esta salvedad, manos a la obra.

2. Estado de sitio

El estado de sitio se ordena cuando se presenta una invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan. Hasta donde tenemos conocimiento nunca se ha decretado el estado de sitio en nuestro país, a pesar de los graves hechos acontecidos por el terrorismo o la guerra con nuestro vecino país del Ecuador en los años noventa. Si bien los términos invasión, guerra exterior o guerra civil aparejan definiciones más o menos claras, no sucede lo mismo en cuanto al redimensionamiento del “peligro inminente de que se produzcan”. La apreciación de este peligro inminente, certero y próximo en el futuro –no simples conjeturas–, exige del Presidente de la República y su gabinete analizar pormenorizadamente la gravedad de los hechos y la necesidad incuestionable del estado de sitio por la amenaza a la independencia o seguridad del Estado9, en vista de que en este régimen cobran pleno vigor únicamente los derechos fundamentales no restringidos (en su ejercicio) ni suspendidos taxativamente señalados en el decreto que contiene su declaración.

En efecto, el artículo 137, numeral 2, reza: “El Presidente de la República, con acuerdo del consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él (…) estado de sitio (…) con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende”. Con ello, ya no solo se dota de potestad al mandatario, sino que se le compele –obliga– a establecer clara y detalladamente los derechos fundamentales que pueden plenamente ser ejercitados por la ciudadanía, aunque siempre subsiste un núcleo irreductible de derechos que no puede ser menoscabado por ninguna orden del poder de turno, tal como veremos más adelante; y además no se suspende las vías procedimentales expeditas para cuestionar posibles amenazas de los derechos fundamentales.

Por ser el estado de sitio, la medida más gravosa e intrusita en los derechos fundamentales, el constituyente ha condicionado su declaración al cumplimiento de ciertos requisitos formales. Así tenemos que el Presidente de la República requiere necesariamente la anuencia de todos los miembros de su gabinete (Consejo de Ministros), con ello se asegura (o trata) que la decisión presidencial no se sustente en intereses personales, conveniencias políticas, represiones partidistas, oportunistas y autoritarias contra los detractores del gobierno de turno. Asimismo, se autoriza la declaración del estado de sitio únicamente ante la presencia de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que estas se produzcan.

El plazo máximo para ordenar este régimen excepcional es de cuarenta y cinco (45) días, pudiendo ser prorrogado por un plazo similar, siempre con aprobación del Congreso de la República (y no solo del Consejo de Ministros). Lo que no significa que el Estado pueda dejarlo sin efecto antes de cumplir dicho plazo, al no presentarse ya o superarse los hechos que ameritaron su declaración. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno Derecho. Además, recuérdese que existe un control posterior de la acción del ejecutivo por parte del Parlamento o Comisión Permanente.

II. ESTADO DE EMERGENCIA: PRESUPUESTOS PARA SU DECLARACIÓN

El estado de emergencia es el estado de excepción que tiene mayor uso en nuestra vida republicana10, y se ordena en casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación.

Al respecto, cuando se refiere a la perturbación de la paz o del orden interno se hace hincapié a un grave daño del orden público, desestabilizando el normal desarrollo (desenvolvimiento) de las actividades económicas, de las instituciones públicas o entes privados, la interrupción ficta del ejercicio de derechos fundamentales de toda una nación o determinado grupo de personas por parte de una agrupación de personas (incluido los terroristas), llegando incluso a desestabilizar la gobernabilidad. Tal es el caso que nos convoca, los decretos supremos que decretaron el estado de emergencia en las provincias de Espinar (Cusco)11, así como de Cajamarca, Celendín y Hualguayoc (Cajamarca)12. Siendo que el Poder Judicial, a tenor del artículo 24 del nuevo Código Procesal Penal y con la finalidad de “garantizar” los derechos de acceso a la justicia y de defensa de las personas implicadas, determinó una competencia territorial especial para juzgar la posible comisión de delitos en dichas localidades. En el caso de Cusco se trasladaría la competencia territorial al Distrito Judicial de Ica; mientras que de Cajamarca al Distrito Judicial de la Lambayeque (Resolución Administrativa Nº 096-2012-CE-PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el 01/06/201213).

Sustentándose en la citada resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se trasladó al alcalde de la provincia de Espinar, Óscar Mollohuanca, a Ica, luego de su detención policial por la presunta comisión de los delitos de peculado, apología de delito, disturbios y atentados contra la seguridad común. Hecho que será comentado más adelante.

Retomando a los supuestos para ordenar el estado de emergencia tenemos a catástrofes. En este caso ya no media protestas o el levantamiento de la población, sino, más bien, situaciones que en la mayoría de los casos no guardan relación con la mano del hombre, sin embargo, le afectan gravemente, ocasionado hondo pesar en la población, quienes exigen por parte del Estado acciones rápidas y puntuales. Nuevamente, en este caso, resulta inevitable realizar críticas contra el Gobierno, ya que cuando se establece el estado de emergencia por un desastre natural o catástrofe, el plazo de duración de este régimen se prolonga por meses y años, desnaturalizando así su naturaleza temporal y extraordinario, convirtiéndose lo excepcional en la regla general. Como ejemplo, basta recordar las prolongadas prórrogas del estado de emergencia decretados en algunas provincias de Ica, Lima, Huancavelica, entre otros, por el terremoto suscitado el 15 de agosto de 2008.

Ahora bien, si estamos ante graves circunstancias que afecten la vida de la nación, O’Donnell14, citando a la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso Irlanda del Norte vs. Reino Unido), advierte que: “El significado natural y corriente de una emergencia pública que amenaza la vida de la nación, es (…), una situación de peligro o crisis excepcional e inminente que afecta al público en general, y no solamente a algunos grupos en particular, y que constituye una amenaza a la vida organizada de la comunidad de que está compuesta el Estado en cuestión”. En definitiva, para declarar el estado de emergencia se necesita una inminente (real y efectiva) amenaza de suma gravedad que afecte el normal desenvolvimiento del conjunto de pobladores que conforman el territorio convulsionado.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES QUE PUEDEN SUSPENDERSE CON EL ESTABLECIMIENTO DEL ESTADO DE EMERGENCIA

En la actualidad se acepta meridianamente que lo que se “suspende” no son las garantías constitucionales15 (procesos constitucionales)16 o la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, sino su ejercicio. Con acierto, Donayre Montesinos17 señala agudamente que no debe hablarse de “suspensión”, sino de “restricción” del ejercicio de los derechos fundamentales, por lo que el texto del articulado en mención carece de una clara y coherente redacción, debiendo ser modificado. En igual sentido, no todas las posiciones iusfundamentales que contienen los derechos (facultades de contenido constitucional) quedan restringidas en su ejercicio, sino solo aquellas que coadyuvan al restablecimiento del orden nacional o que guarden relación con los objetivos y finalidad que justificaron la declaración del estado de emergencia.

En el artículo 137 de la Constitución se indica claramente cuáles son los derechos –en su conjunto– que pueden restringirse en el estado de emergencia. Así, tenemos a la libertad y la seguridad personales en el extremo de que “[n]adie pude ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito (…)”, no comprendiéndose otra garantía constitucional (inciso 24.f); a la inviolabilidad del domicilio (incisos 9); a la libertad de reunión (incisos 11); y, de tránsito en el territorio (incisos 12), todos expresamente contemplados en el artículo 2 de la Constitución. Bajo ninguna circunstancia se puede desterrar a ninguna persona. En consecuencia, no podrá restringirse en su ejercicio ningún otro derecho, salvo los expresamente mencionados y bajo ciertas circunstancias.

Que el legislador haya previsto que únicamente se restrinjan estos derechos, no necesariamente compele al Presidente de la República a que, con anuencia del Consejo de Ministros– solo restrinja uno o ninguno de estos derechos fundamentales (en el caso de los desastres naturales), y es que dicha medida gravosa de las posiciones iusfundamentales obedece a la necesidad razonable y proporcional respecto de la gravedad de la situación y los hechos que ameritan la declaración del estado de excepción. Ello tendrá que ser analizado con pinzas por el Presidente de la República. Ahora bien, nada obsta para que aún prorrogándose el estado de emergencia, una vez controlados los disturbios o convulsiones sociales, se deje sin efecto la restricción de los derechos fundamentales.

En ese sentido, una cosa es la declaración del estado de emergencia y otra muy distinta la restricción en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, así como la toma de mando del orden interno por las Fuerzas Armadas (v. gr. el Ejército) junto con la Policía Nacional. Así lo ha entendido el legislador al subrayar que: “En esta eventualidad puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales (…)”.

Una vez hechas estas aclaraciones conviene ahora determinar, con ayuda de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional qué comprende el contenido constitucional de los derechos fundamentales que pueden suspenderse o restringirse en su ejercicio, así como algunas reglas básicas a considerar para llevar a cabo efectivamente (en concreto) tal restricción, y que esta no sea tildada de inconstitucionalidad.

1. Contenido constitucional de los derechos que pueden ser restringidos en su ejercicio

1.1. La libertad y la seguridad personales: Detención por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en flagrancia delictiva

Hasta la saciedad se ha establecido que una de las garantías del derecho a la libertad personal y el debido proceso es aquella que exige que la detención de una persona se sustente en un mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrancia delictiva.

Al respecto, se tiene dicho que la necesidad de que toda “resolución judicial sea motivada es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”18. Aún más, se exige que dicha motivación en el caso de la detención preventiva sea cualificada y expresada por escrito en una resolución judicial (no de cualquier tipo) en tanto medida gravosa y restrictiva del derecho a la libertad personal. En ese sentido, se ha especificado que la detención preventiva constituye una medida provisional que limita la libertad física, pero no (…) es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado; y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”19.

Ahora, en el caso de la flagrancia delictiva, se tiene establecido que la detención preventiva será legal y constitucionalmente válida siempre que se presenten sus requisitos configuradores: “a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo”20. Si se cumplen estos requisitos estaremos ante la flagrancia delictiva, y en consecuencia, se legitimará la detención que realice la policía.

En el caso particular de la declaración de estado de emergencia sucede algo particular, y es que la previsión de un mandato escrito y motivado por el juez se morigera. Así, en líneas generales, en el caso de que una persona incumpla las restricciones establecidas en la declaración del estado de emergencia y se reúna o transite fuera del horario o en un lugar prohibido; podrá, entonces, ser detenido por la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas si esto coadyuva al reestablecimiento del orden público, conforme al mandato del primer mandatario. En ese mismo sentido, si se observa que los pobladores, donde se estableció el estado de emergencia, atentan contra la seguridad, el orden público y la propiedad privada (lo que constituiría la presunta comisión de delitos). Pero, qué pasa si una persona es detenida por la comisión de un delito común que no guarda relación con los motivos que originaron el régimen de excepción, ¿podrá, obviarse en este supuesto, la garantía de la orden judicial escrita y motivada o la configuración de la flagrancia delictiva? Pues no, de ningún modo, en tal caso no se “suspende” dicha garantía de la libertad personal.

De este modo, cada situación en la que se presente la detención, el efectivo policial o de las Fuerzas Armadas tendrá que observar la conducta del afectado (futuro próximo detenido), así como los hechos que envuelven al caso concreto. En todo caso, siempre deberá, en la medida de lo posible, procurarse la intervención o presencia del fiscal, garante de la legalidad de la detención, y dar aviso pronto al juez competente.

1.2. La inviolabilidad de domicilio

El Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza que “los terceros, sean particulares o agentes públicos, en principio, están prohibidos de penetrar el ámbito domiciliario donde habita una persona, salvo que medie el consentimiento de esta, exista una autorización judicial, se haya configurado una situación de flagrancia delictiva o el peligro inminente de la perpetración de un hecho ilícito sea una realidad. Asimismo, la norma constitucional ha regulado dos supuestos de entrada legítima, como son las razones de sanidad o de grave riesgo”21. Dentro de las excepciones constitucionalmente avaladas para el ingreso al domicilio de una persona está el consentimiento del titular del derecho, la autorización judicial que habilita al agente público para ingresar al domicilio, la existencia del delito flagrante, el peligro inminente de la perpetración de un delito, y las razones de sanidad o grave riesgo22.

Cuando se establece el estado de emergencia, esta garantía “inviolabilidad” de la libertad de domicilio encuentra restricciones a su ejercicio, en tanto que las fuerzas del orden que mantiene el orden interno pueden ingresar al domicilio de una persona, sin que necesariamente medie su consentimiento o una resolución judicial que fundamente tal restricción, debido principalmente para “controlar” el estado de conmoción que vive la localidad declarada en emergencia, restablecer el orden interno o, decomisar bienes que constituyan amenazas para el desarrollo de la vida de la nación. En igual sentido, dentro de las restricciones explícitas de dicho derecho encontramos al “grave riesgo”, el cual se funda en el estado de necesidad o fuerza mayor, siendo esto así, quedará constitucionalmente avalada la restricción de la garantía de inviolabilidad de domicilio cuando se declare el estado de emergencia si subsisten graves inconvenientes que atenten contra la integridad del Estado, lo que indiscutiblemente guarda relación con el estado de necesidad o fuerza mayor.

1.3. La libertad de reunión

Para el Tribunal Constitucional el derecho de reunión faculta a toda persona a “congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes. En tal sentido, aunque (como luego podrá observarse con nitidez) los elementos que configuran el derecho de reunión, determinan, sin lugar a dudas, que la libertad de expresión y la libertad de reunión, strictu sensu, gocen de un contenido constitucionalmente distinto, la estrecha relación reunión-manifestación, genera una singular vinculación entre ambos, al extremo de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado una instrumentalidad mutua, por así decirlo, “de ida y vuelta”23.

Ahora bien, este derecho tiene un complejo contenido de elementos que lo definen. Así tenemos el elemento subjetivo, esto es, que el derecho a la reunión, pese a ser titularizado individualmente solo puede ejercitarse colectivamente, aún más, este colectivo debe estar relacionado por un fin o propuesta común a sus integrantes, ya que “la identidad básica de la intención de quienes se congregan, es decir, el factor volitivo común de los agrupados, es el que permite distinguir la reunión constitucionalmente protegida (…) de aquellas meras aglomeraciones casuales de individuos a quienes no asiste tal identidad debe existir entre las personas”24.

Otro elemento es el temporal, esto es, que la reunión constituye una manifestación temporal o efímera de su ejercicio, en tanto que cuando se hace referencia a su elemento finalista, se tiene que la reunión debe tener una finalidad lícita, de lo contrario no podría ser amparada constitucionalmente. Dicha ilicitud está referida tanto al propósito de la reunión como a los elementos empleados para su consecución. En tal sentido, se tiene asegurado que al mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas por parte del titular, se justifica y legitima la intervención de los entes de control, no siendo amparable tal conducta.

Si hacemos alusión a su elemento real o espacial, expresamos que la reunión se celebra en un lugar concreto y determinado, sea en locales privados, abiertos al público, así como plazas y vías públicas, siendo vital la determinación del lugar para lograr el propósito de la reunión (proximidad de las entidades contra las que se ejerce el derecho a reunión). Empero, el titular no tiene la potestad de escoger el lugar de celebración en todos los casos, pues ante el peligro de afectación de otros bienes o derechos fundamentales como el orden público o seguridad nacional puede válidamente restringirse dicho derecho. Finalmente, se tiene que el derecho a reunión es de eficacia inmediata no siendo un requisito sine quan nom ninguna autorización administrativa previa para su ejercicio. Cuestión que se morigera cuando la reunión se va a llevar a cabo en plazas o lugares públicos, ya que en este supuesto será necesario dar aviso a las autoridades pertinentes para asegurar que no se quebrante irrazonable y desproporcionalmente otros bienes o derechos fundamentales.

Así visto, y atendiendo a sus reales dimensiones, conviene ahora verificar cómo se restringe al derecho a la reunión con la declaración del estado de emergencia. Este sea quizá el punto más álgido en torno a los derechos fundamentales, pues de no presentarse sus elementos configuradores, no estaríamos ante el ejercicio válido de un derecho fundamental, lo que se complica aún más si subiste un estado de anormalidad. En abstracto la Constitución señala que la reunión puede prohibirse solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. De lo que se colige que únicamente podría restringirse el derecho a la reunión en estos dos supuestos, empero al tenor de una interpretación congruente con el artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cuarta disposición final y transitoria de la Constitucional) se tiene que: “El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. En ese sentido, la reunión puede legítimamente ser restringida si a través de una ley (entendida ampliamente, por lo que podría adscribirse un decreto supremo), el legislador procura resguardar la seguridad nacional, el orden público u otros bienes. En tal razón, nacional y supranacionalmente estaría más que permitida (legitimada) la morigeración del derecho a la reunión.

Ahora bien, tal restricción requiere de “motivos probados” de afectación. Lo que significa que “no debe tratarse, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas (…). Se trata, en suma, de que la prohibición o establecimiento de restricciones al ejercicio del derecho de reunión se encuentre debidamente motivada por la autoridad competente, caso por caso, de manera tal que el derecho solo se vea restringido por causas válidas, objetivas y razonables (principio de razonabilidad), y, en modo alguno, más allá de lo que resulte estrictamente necesario (principio de proporcionalidad)”25.

Con ello, y en atención al estado de anormalidad que supone el estado de emergencia, se tiene que si bien puede restringirse el derecho de reunión en atención a la gravedad de los hechos o situaciones y la afectación del orden público y seguridad nacional, tal conculcación no puede ser de cualquiera manera, pues los efectivos que procuren el reestablecimiento del estado de normalidad constitucional deberán verificar, caso por caso y sin diferenciación en torno a la calidad de la persona, el cumplimiento de los elementos fundantes del derecho de reunión, esto es, que esta sea ejercitada colectivamente, pues de no ser así podría conculcarse derechos como la libertad de expresión o de opinión; que se esté estrictamente a lo ordenado por la autoridad competente en cuanto a los lugares y horarios donde se suspende este derecho, que la restricción de la reunión y el uso de la fuerza sea estrictamente razonable y proporcional para restablecer el orden público o la paz social. No será lo mismo observar que un dirigente u organizador de la reunión esté sentado en una banca de un parque con un cartel alusivo a los fines de este (libertad de expresión y de opinión) que aquella aglomeración en un lugar prohibido por peligrar objetivamente los bienes constitucionales procurados con la declaración de emergencia. Está de más señalar que la finalidad de la reunión –en un estado de normalidad o no–, no se encuentra bajo análisis si el propósito y los medios empleados para su consecución son ilícitos, ya que en este supuesto estará legitimada la intervención de las fuerzas del orden.

1.4. La libertad de tránsito

Este derecho constitucional regulado en el artículo 2, inciso 11 de la Constitución garantiza que “todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio, pues en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, sea que suponga simplemente salida o egreso del país”26. Al respecto, en líneas generales, se sostiene que “todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre desplazamiento de personas puede ser considerado una vía de tránsito público. Dentro de tales espacios (avenidas, calles, veredas, puentes, plazas, etc.) no existe, en principio, restricción o limitación a la locomoción de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorización alguna ni ante el Estado ni particular alguno, pues se presume que la vía pública pertenece a todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular”27. No obstante, en determinadas circunstancias y bajo ciertos parámetros dicha libertad puede ser restringida.

Así, en la doctrina jurisprudencial se tiene establecido que la libertad de tránsito o locomoción tiene límites explícitos (ordinarios y extraordinarios) e implícitos. Los primeros vienen determinados por la propia Constitución, mientras que los segundos tienen como finalidad tutelar otros derechos o bienes jurídicos constitucionales como la seguridad ciudadana y el asilo político. A efectos de nuestro análisis conviene ahondar en los límites explícitos extraordinarios en tanto que estos se “derivan de situaciones singulares, que ameritan una intervención rápida y concreta”28, como es el caso del régimen de excepción previsto en el numeral 1 del artículo 137 de la Constitución. A este tenor el Máximo Intérprete Constitucional ha establecido que en el estado de emergencia “cabe naturalmente precisar que lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los derechos de todos los ciudadanos, sino aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecución de los objetivos de restablecimiento a los que propende el régimen excepcional, para lo cual ha de estarse a lo determinado por referentes tan importantes como la razonabilidad y la proporcionalidad”29.

Nuevamente, se verifica la importancia de observar la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros delimitadores para llevar a cabo constitucionalmente la restricción del derecho a la libertad de tránsito. Vemos, pues, que el examen, caso por caso, de los hechos que envuelven la restricción de la libertad de tránsito resulta apremiante para determinar si esta se encuentra amparada en el artículo 137 de la Constitución. Una expresión común de dicha limitación en el estado de emergencia es el llamado “toque de queda”, donde se limita el tránsito por determinadas horas y en ciertos lugares en los que se presenta las situaciones de conflictividad.

2. Razones que originaron el estado de emergencia y los motivos para restringir los derechos fundamentales en concreto: Una estrecha e inescindible relación de correspondencia (relación de causalidad)

Ahora bien, como se ha expresado al analizar cada uno de los derechos pasibles de ser restringidos o suspendidos en su ejercicio, existe la necesidad de que tal restricción guarde correlación (principio de causalidad) directa con los motivos que propiciaron la instauración del estado de excepción, pues los “derechos se encuentran suspendidos solamente en razón del fin alegado en la norma que ordena la suspensión, pero no, de ninguna manera, en absoluto”30. Así, como ya lo habíamos alegado con anterioridad, no encontraría justificación, por ejemplo, que habiendo el Ejecutivo restringido el derecho que proscribe la detención arbitraria, ante inusitados disturbios del orden público (protestas sociales), las Fuerzas Armadas a cargo del control interno detengan a una persona bajo la supuesta comisión del delito de robo agravado, cuando no existe correlación entre los hechos que originaron la declaración del estado de excepción y aquellos que propician la detención, máxime cuando no ha mediado flagrancia delictiva o una resolución judicial escrita y motivada. Además, en el caso concreto, debe ponderarse la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la restricción del derecho a la luz de los hechos, ya que puede suceder que una medida restrictiva sí guarde relación con las causas del estado de excepción, pero resulte excesivamente restrictiva (habiendo medidas menos limitativas) o que sea desproporcionada en estricto (caso detención de Marco Arana).

3. Razonabilidad y proporcionalidad de la restricción de los derechos fundamentales. Evaluación de la conducta del afectado y los hechos concretos

Aquí el análisis parte de la conducta del agraviado en relación con las razones, circunstancias o causas que motivaron el estado de excepción. En ese sentido, deberá ponderarse la restricción del derecho con la consecución de la finalidad requerida con la declaración del estado de excepción, siendo significativa la razonabilidad y proporcionalidad, tantas veces aludida.

Sobre el particular, García-Sayán enseña que la razonabilidad supone “que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo al amparo de un estado de excepción deben ser razonables, vale decir no solo proporcionales sin que, además, guarden una conexión lógica y una relación de causalidad inmediata y directa con los hechos que motivaron dicho estado de excepción (…) [en ese sentido] no resulta razonable que la suspensión del derecho a la libertad individual se aplique en forma absoluta e indiscriminada sobre todos y cada uno de la zona de emergencia (…) [Por ello,] la clave del principio de razonabilidad interpreta el estado de excepción en su sentido estrictamente instrumental del Estado de Derecho; vale decir, entendido como un marco claramente delineado y limitativo, a ser utilizado con mesura, restringiendo solo derechos cuya irrestricta vigencia por ciertos ciudadanos impida actuar sobre las muy graves circunstancias que motivaron la excepción”31.

En esa línea, el mencionado autor indica que con este examen se evalúa la naturaleza de las medidas que se adoptan dentro de un estado de excepción. Estas deben ser las requeridas para conjurar los peligros que se le presenten a la sociedad y al Estado, por lo que deben corresponder a la magnitud y características del fenómeno al que se quiere hacer frente; por ello, Grossman señala que “la proporcionalidad de las medidas significa que estas se adoptan ‘en la medida’ que lo requieran las circunstancias del caso”32.

IV. ESTÁNDAR MÍNIMO. DERECHOS QUE NO PUEDEN “SUSPENDERSE” O “RESTRINGIRSE”33

Como se ha señalado supra, existen derechos que en los estados de excepción no pueden “suspenderse” o restringirse, pues son garantías mínimas que todo Estado democrático debe procurar a sus ciudadanos34. Esto, claro, en el entendido de que ningún derecho se encuentra restringido en su vigencia, sino en su ejercicio y que dicha restricción no aniquila los mecanismos para su tutela.

A este tenor, resulta imperioso realizar una interpretación del artículo 137 de la Constitución respecto a la restricción de los derechos fundamentales con dos instrumentos internacionales en particular. Primero, con el artículo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reza: “[la declaración del estado de excepción] no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (derechos políticos) [del Pacto], ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”, entre los que entran los procesos constitucionales. Luego con el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que sostiene que “[la declaración del estado de excepción] no autoriza suspensión alguna de los artículos 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre), 7 (derecho a la libertad personal), 8 (párrafos 1 y 2), 11 (protección de la honra y de la dignidad), 15 (derecho de reunión), 16 (libertad de asociación) y 18 (derecho al nombre)” de la Convención.

A esta lista cabe mencionar que el Pacto reconoce como derecho no sujeto a modificación o restricción durante la vigencia de un estado de excepción, “no ser detenido por deudas”. Por otro lado, la Convención Americana concede esa misma condición a los derechos que aseguran una protección especial al niño y a la familia, al derecho a mantener la nacionalidad y los derechos políticos (artículo 23)35.

Lo señalado en los artículos citados debe servir como marco interpretativo para el Estado a fin de que no caiga en responsabilidades internacionales. En efecto, si bien solo pueden restringirse, en principio, los derechos taxativamente establecidos en el artículo 137, también lo es que para llevar a cabo tal acción debe tomarse en cuenta las obligaciones internacionales que el Perú ha asumido en la protección de los derechos humanos.

V. USO DE LA FUERZA Y “EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN INTERNO” POR LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICÍA NACIONAL

Otro punto de espinoso tratamiento, es aquella potestad del Presidente de la República para ordenar que “las Fuerzas Armadas asuman el control del orden interno mientras dure el estado de excepción”36 en contraste con el deber constitucional de procurar la seguridad nacional que desempeña la Policía Nacional. Señalamos espinoso porque en la práctica la labor asumida por las Fuerzas Armadas ha sido duramente criticada por sus excesos, la cual lindó, en los tiempos del fujimorato, con crímenes de lesa humanidad.

Actualmente, se tiene establecido que únicamente procede que las fuerzas militares asuman el control de una determinada zona de conflicto social cuando de por medio subsista una declaración del estado excepción por el Presidente de la República, sin embargo, se acepta que en vía de colaboración (supletoriamente) las Fuerzas Armadas apoyen a la Policía en los casos de terrorismo, narcotráfico y protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país37.

Sobre este asunto, el Máximo Intérprete de la Constitución se ha pronunciado en diversas sentencias (Exp. N° 0017-2003-AI/TC y 0002-2008-PI/TC), señalando que la potestad asignada al poder militar en el estado de excepción no significa “subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Constitución otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales”38 39, todo lo contrario, su labor es subsidiaria y de última ratio en pro de salvaguardar el orden público, respetando los principios rectores de legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad. A este tenor, la Corte Interamericana ha sostenido que es “absolutamente necesario enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta social, disturbios internos, violencia interna, situaciones excepcionales y criminalidad común. (…) [Asimismo] los Estados deben limitar al máximo el uso de las Fuerzas Armadas para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de las autoridades internas”40.

Finalmente, sobre el uso de la fuerza letal por parte de los efectivos del orden, y en concordancia con los principales instrumentos internacionales, se tiene que esta debe ser considerada como la medida de último recurso cuando peligre la vida de una persona, debiendo estarse bajo los cánones de proporcionalidad, necesidad y humanidad.

VI. UNA CUESTIÓN PARA NO OLVIDAR: LA NO SUSPENSIÓN DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES41

Un asunto que debe quedar claro es que los instrumentos procesales de tutela de los derechos constitucionales no quedan restringidos. En buena cuenta, los procesos constitucionales de la libertad como el hábeas corpus, el amparo, y, por qué no el hábeas data42 no deben ni pueden quedar fuera del alcance del ciudadanos, ya que estos constituyen vehículos que procuran el restablecimiento del derecho fundamental, en caso haya sido afectado arbitrariamente por las autoridades en un estado de excepción. Por ello, y en concordancia con los instrumentos internacionales, el artículo 200 de la Constitución refiere que: “El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regimenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”. Siguiendo dicho mandato constitucional el Código Procesal Constitucional en su artículo 23 precisa que: “Los procesos constitucionales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción, cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo (…)”.

Al respecto, que el juez constitucional no tenga potestad para cuestionar la declaración del estado de excepción, no significa que la ciudadanía no pueda exigir que se le explique los motivos que llevaron al Ejecutivo a adoptarlo a través del proceso de hábeas data, pues tal exigencia quedaría comprendida dentro del derecho de acceso a la información pública, salvo que el contenido de dicha información este exceptuada de entrega por ser confidencial o reservada por motivos de seguridad nacional. Así lo entendió el Tribunal Constitucional cuando expresó que “existe un razonable y justificado interés público por ejercer control social sobre las decisiones de la Administración Pública, más aún en aquellos supuestos en los que dichas decisiones implican la restricción de derechos fundamentales, como efectivamente ocurre en los regímenes de excepción. [Por ello, y atendiendo a los hechos concretos] si bien no era necesario que en el Decreto Supremo Nº 005-2003-PCM, que declaró el estado de emergencia, se precisen detalladamente los actos que condujeron a su establecimiento, existe un legítimo interés de la ciudadanía por conocerlos, por lo que el primer extremo de la demanda debe ser estimado, debiendo entregar la entidad demandada la información relativa a los hechos concretos que, en cada región del país, motivaron la declaratoria del estado de emergencia (…)”43. Empero, el juez también debe advertir que la entrega de dicha información no conculque de una u otra forma el bien orden público, especialmente, cuando se está ante una situación de anormalidad.

Finalmente, no queda más que hacer memoria y traer a colación lo señalado en la Opinión Consultiva OC-9/87, que indicó que “deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Convención, el hábeas corpus artículo 7.6), el amparo, o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (artículo 25.1), destinado a garantizar el respeto de los derechos y libertades cuya suspensión no esta autorizada” porque en un “estado de emergencia [extensible al régimen de sitio] no supone ni debe suponer la imposibilidad de recurrir a una acción de garantía para proteger un derecho que ha sido materia de suspensión”44. En ese mismo, sentido la Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero 1987. En esa línea, el Alto Tribunal ha sostenido que “en ningún supuesto existe la posibilidad de que un Estado limite o elimine la posibilidad de que sus ciudadanos puedan acceder a un recurso efectivo para la protección de sus derechos fundamentales (…) Consecuentemente, los Estados están obligados, aún en condiciones atípicas como la señalada, a impedir que las garantías judiciales –tales como el amparo o el hábeas corpus– sean suspendidas, por ser indispensables para tutelar los derechos de los ciudadanos, por otro lado, le corresponde al Poder Judicial de cada Estado proteger dicha legalidad, así como el Estado de Derecho45”. Ahora bien, como se sabe, dentro de la tipología de hábeas corpus encontramos al “excepcional” que sin duda es el mecanismo más eficaz para tutelar el derecho a la libertad personal y derechos conexos cuando media un estado de excepción (emergencia), recayendo su importancia “en que permite, en el caso peruano en la lógica de un contralor judicial parcial, un control por parte de los órganos judiciales del accionar de las autoridades a quienes se confía la tutela del orden interno durante su vigencia”46.

VII. CASOS óSCAR MOLLOHUANCA y MARCO ARANA: ¿CUÁNDO LA FUERZA SE IMPONE SIN RAZONES JURÍDICAS?

Como nota conclusiva de este sucinto informe nos toca comentar los hechos acontecidos en las regiones de Cusco y Cajamarca. En el primer caso, como es de público conocimiento, los pobladores de la Provincia de Espinar realizaron protestas en contra de la minera Xstrata Tintaya (proyecto Antapacay) debido a que esta no habría cumplido con sus obligaciones socioambientales, afectando tanto el derecho al medio ambiente como al agua. Es en ese interín de protestas que el Ejecutivo declaró el estado de emergencia, facultando a las Fuerzas Armadas, junto con la Policía del Perú, a restablecer el orden público. Ya en el estado de emergencia, las fuerzas del orden detuvieron preventivamente al alcalde de dicha provincia, Óscar Mollohuanca, principal crítico del Gobierno central, cuando pretendía sesionar en el consejo provincial, siendo inmediatamente conducido a la ciudad de Ica para su juzgamiento. Las razones de su detención se sustentaron en la presunta comisión de los delitos de peculado, apología de delito, disturbios y atentado contra la seguridad común; mientras que su traslado a la ciudad de Ica, en una resolución administrativa emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en virtud del artículo 24 del Nuevo Código Procesal Penal. Para el Poder Judicial no se aseguraba una adecuada tutela procesal efectiva y defensa al mencionado alcalde ni tampoco se brindaba las garantías del caso para administrar justicia en atención a los disturbios. Este hecho fue tildado de inconstitucional por diversos especialistas al vulnerar el derecho a la jurisdicción predeterminada por ley47.

En el caso de la región del norte (Cajamarca), sucedió un hecho similar, según las imágenes propaladas en los medios de comunicación, Marco Arana –una de las cabezas que dirige las protestas contra el proyecto minero Conga–, fue detenido por la policía (con casi una decena de efectivos) cuando se encontraba sentado en la banca de un parque con carteles alusivos a los objetivos de su protesta. Ello obedeció, según lo referido, a que momentos anteriores a dicha detención este se reunió con diversas personas frente a la iglesia ubicada en la Plaza de Armas, hecho “proscrito” por el Ejecutivo porque se “suspendió” el derecho a reunión en el estado de emergencia. Estas detenciones deben analizarse en relación con la consecución de los bienes que se pretenden alcanzar y los motivos que originaron la declaración del estado de excepción, así como los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, tantas veces aludido en este informe. Léase al respecto la autorizada opinión de Juan Carlos Ruiz Molleda.

Estado de emergencia: Una medida excepcional

Opinión

Samuel B. Abad Yupanqui*

Desaparecen los derechos de las personas durante el estado de emergencia? ¿Están prohibidas todas las reuniones, inclusive las pacíficas como una “lavada de bandera” o una procesión? ¿Podrían detenerme por cualquier motivo? Estas son preguntas que surgen cuando se declara una zona del país en estado de emergencia.

El estado de emergencia es una modalidad del “régimen de excepción” prevista por la Constitución (artículo 137). La otra es el estado de sitio que hasta el momento no se ha dictado. Se trata, de una alternativa extraordinaria otorgada al Estado para que pueda afrontar sucesos que “ponen en peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los principios básicos de convivencia dentro de una comunidad política” (Exp. Nº 00017-2003-AI/TC).

La Constitución autoriza al Presidente de la República a decretar, por plazo determinado, en todo o en parte del país, los estados de emergencia y de sitio. El estado de emergencia procede en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. En cambio, el estado de sitio se dicta en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan.

El estado de emergencia es el “último recurso”, pues “la función de un régimen jurídico es prever las situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en casos extremos este mecanismo debe ser empleado” (Exp. Nº 00002-2008-PI/TC).

Durante un estado de emergencia nuestros derechos constitucionales no desaparecen, solo cuatro de ellos pueden ser restringidos por la autoridad competente con mayores facilidades que durante una situación de normalidad, siempre que se justifique y con los debidos controles. Nos referimos al derecho a no ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito, la libertad de tránsito, la inviolabilidad del domicilio y el derecho de reunión. Los derechos restringidos no desaparecen temporalmente. Tampoco se requiere pedir autorización a la autoridad policial, militar o política para ejercerlos. Lo que ocurre es que pueden ser restringidos por la Policía y, de manera absolutamente excepcional, por las Fuerzas Armadas. Esto último, solo cuando asumen el control del orden interno, que normalmente corresponde a la Policía, por decisión presidencial.

Además, es fundamental que la restricción a un derecho guarde relación directa con los motivos por los que se declaró dicho estado. A esto se denomina “razonabilidad”. Por ejemplo, si se decretó el estado de emergencia para enfrentar una escalada terrorista, solo podría aplicarse en tales casos y no para detener a las personas por cualquier motivo. También habrá que verificar si la restricción a los derechos resulta “proporcional”, es decir, no es exagerada ni innecesaria. Ambos criterios fueron introducidos por la Constitución (artículo 200) para evitar los excesos cometidos.

En definitiva, durante un estado de emergencia no se anula la Constitución ni los derechos toman vacaciones. Se trata de una alternativa excepcional que puede dictarse ante situaciones extremas con la finalidad de garantizar el orden constitucional.

* Abogado constitucionalista. Socio del Estudio Echecopar.

Estados de excepción han servido para justificar atropellos contra defensores de derechos humanos

Opinión: Juan Carlos Ruiz Molleda*

Los estados de emergencia fueron reconocidos constitucionalmente para dotar al Estado de herramientas eficaces para enfrentar situaciones excepcionales de conflicto y de convulsión social, no fueron pensados para acallar las protestas y las voces críticas alternativas de la población que no comparte la forma de pensar del Gobierno. Si uno analiza la detención de los trabajadores de la Vicaría de Solidaridad de Sicuani y del alcalde de Espinar, y luego analiza la detención de Marco Arana en las protestas de Cajamarca, puede encontrar elementos comunes que constituyen un patrón de criminalización de las protestas, el cual pretende ser justificado en el estado de emergencia.

a) Se expide estado de emergencia y se juega con las fechas forzando su aplicación de manera irregular, olvidando que la vigencia de una norma está condicionada a su publicación (se publica la norma en separata especial con fecha anterior al día de la publicación real).

b) Al momento de la detención de estas personas, no estaban vigentes los estados de emergencia, pues estos entran en vigencia a las 00 horas del día siguiente de su publicación, toda vez que esta es condición de su eficacia y validez. Tanto en Espinar como en Cajamarca las mencionadas detenciones se producen el mismo día en que se publica el decreto supremo que establece los estados de emergencia.

c) Se detiene fuera de los supuestos exigidos por la Constitución, esto es, sin orden judicial y sin flagrancia: a Óscar Mollohuanca cuando estaba en su oficina atendiendo, a Marco Arana cuando estaba en la Plaza de Armas sentado, y a los abogados de la Vicaría cuando abogaban por los derechos de los detenidos.

d) Los jueces que han conocido los hábeas corpus de Cajamarca y Espinar, no han exigido en sus sentencias la responsabilidad penal de quienes ejecutaron las detenciones arbitrarias, a pesar de exigirlo el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, y que estas constituyen graves ilícitos penales y generan supuestos de inconducta funcional.

e) Uso desproporcionado de la violencia por parte de la policía. Esto se verifica en dos momentos, primero, cuando ejerce sus atribuciones fuera de sus competencias constitucionales. En un segundo momento, cuando aun siendo legal la detención, esta es ejecutada con una violencia física desproporcionada, lo cual quedó en evidencia en los vídeos de la detención de Marco Arana y Óscar Mollohuanca, los cuales, por cierto, dieron la vuelta al mundo.

f) Utilización de métodos indebidos, tales como el sembrado de pruebas de posesión de armas de largo alcance en el caso de los miembros de la Vicaría de Sicuani, de quienes nadie razonablemente puede sospechar algún tipo de vínculo con grupos armados o que tengan armas de guerra. Si bien esto no ha ocurrido en Cajamarca, ha sucedido en dos momentos en el caso de Espinar, en la detención de los serenos de esta provincia y de los trabajadores de la Vicaría de Sicuani.

g) La alteración de las reglas de competencia territorial por parte del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a pedido del Gobierno, para que los procesos sean conocidos por la Corte de Ica y Lambayeque, limitando en los hechos importantes derechos procesales, como el derecho de defensa, la independencia del Poder Judicial, el juez natural y de acceso a la justicia.

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* Abogado del Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal - IDL.

NOTAS:

1 Cfr. GRÁNDEZ MARIÑO, Agustín. “¿Estamos frente a una desnaturalización del estado de emergencia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 222, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, pp. 205-211.

2 STC Exp. Nº 0002-2008-PI/TC, ff. jj. 22 y 23.

3 Cfr. GARCÍA BELAUNDE. Domingo. “El hábeas corpus latinoamericano”. En: Homenaje a Javier Vargas. Academia Peruana de Derecho, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 241.

4 STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC, f. j. 23.

5 Pues las “restricciones a ciertos derechos constitucionales respaldándose en un estado de excepción no solo se encuentran contrapesadas por los límites que el Estado Constitucional de Derecho impone al poder administrador, sino que la función jurisdiccional cumple un papel esencial en el control de la legalidad de los actos de dicho poder”. GARCÍA-SAYÁN, Diego. Hábeas corpus y estados de emergencia. Comisión Andina de Juristas, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1988, p. 52.

6 BOREA ODRÍA, Alberto. El amparo y el hábeas corpus en el Perú de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1985, p. 287.

7 Bidart Campos citado por ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas preguntas sobre la pertinencia y viabilidad del hábeas corpus durante la vigencia del estado de excepción. Reflexiones a partir de la coyuntura peruana reciente”. En: Normas Legales. Doctrina, jurisprudencia, actividad jurídica. Tomo 326, Vol. II, Normas Legales, Trujillo, julio de 2003, p. 88.

8 STC Exp. Nº 00017-2003-AI/TC, f. j. 17.

9 GARCÍA-SAYÁN, Diego. Ob. cit., p. 18.

10 Recomendamos leer a GARCÍA BELAUNDE. Domingo. El hábeas corpus en el Perú. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979, pp. 136-142.

11 Mediante el Decreto Supremo Nº 056-2012-PCM (publicada en el diario oficial El Peruano el 28/05/2012) se ordenó el régimen de emergencia en dicha provincia por las protestas mineras de sus pobladores contra la minera Xstrata Tintaya (proyecto Antapacay) debido a la contaminación medioambiental. Así, durante el estado de emergencia se suspendieron los derechos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidas en los incisos 9), 11), 12) y 24) apartado f) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. En esa misma fecha se publicó la Resolución Suprema Nº 230-2012-DE, que autorizan la intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo a la Policía Nacional del Perú para reestablecer el orden interno.

12 Con fecha 29/05/2012 se publicó la Resolución Suprema Nº 231-2012-DE, que autoriza la intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo a la Policía Nacional del Perú a fin de garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales en las provincias de Cajamarca, Celendín y Bambamarca del departamento de Cajamarca. Posteriormente, el 25/06/2012 mediante la Resolución Suprema Nº 297-2012-DE se prorrogó la intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo a la Policía Nacional en las mencionadas provincias.

Finalmente, el 03/07/2012 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo Nº 070-2012-PCM, que declara estado de emergencia en las provincias de Cajamarca, Celendín y Hualgayoc, siendo que mediante la Resolución Suprema Nº 317-2012-DE, publicada en el referido diario el 04/07/2012, se autoriza intervención de las Fuerzas Armadas en apoyo a la Policía Nacional del Perú, para restablecer el orden en las citadas provincias.

13 Vide Resolución Administrativa Nº 104-2012-CE-PJ, publicada el 14/06/2012, que disponen que las conductas delictivas objeto de imputación cometidas en la Región Cusco, a que se refiere la Resolución Administrativa Nº 096-2012-CE-PJ, serán de conocimiento del Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Ica, que tendrá competencia supraprovincial, cuando se presenten causales fundadas de recusación, inhibición y anulación de resoluciones del juez del Primer Juzgado de la Investigación Preparatoria de Ica.

14 O’DONNELL. Daniel. “Legitimidad de los estados de excepción a la luz de los Instrumentos de Derechos Humanos”. En: Derecho. Nº 38, diciembre de 1984, pp. 184 y 185.

15 Cfr. GARCÍA-SAYÁN, Diego. Hábeas corpus y estados de emergencia. Comisión Andina de Juristas, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1988; y, CHIRINOS SOTO, Enrique. Constitución de 1993. Lectura y Comentario. Picdul, Lima, 1995, p. 28; por un lado; y, por otro, a EGUIGUREN PRAELI, Francisco “Las situaciones de emergencia y su tratamiento en la Constitución peruana de 1979”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. Nº 2. CAS, Lima, marzo de 1993, pp. 22-25.

16 Cfr. dos últimos párrafos del artículo 200 de la Constitución y el artículo 23 del Código Procesal Constitucional.

17 DONAYRE MONTESINOS, Christian. La reforma de la justicia militar. Estudios críticos de la experiencia peruana y comparada. Jurista Editores, Lima, 2004, pp. 285-296.

18 STC Exp. Nº 02672-2010-PHC/TC, f. j. 2.

19 STC Exp. Nº 03011-2007-PHC/TC, f. j. 3.

20 RTC Exp. Nº 00354-2011-PHC/TC, f. j. 2; confróntese Exp. Nº 05423-2008-PHC/TC.

21 STC Exp. Nº 04085-2008-PHC/TC, f. j. 5.

22 Ídem.

23 STC Exp. Nº 04677-2004-PA/TC, f. j. 14.

24 Ibídem, f. j. 15a).

25 Ibídem, f. j. 18.

26 STC Exp. Nº 01072-2011-PHC/TC, f. j. 3.

27 Ibídem, f. j. 5.

28 STC Exp. Nº 03541-2004-AA/TC, f. j. 9.

29 STC Exp. Nº 04094-2011-PA/TC, f. j. 11.

30 BOREA ODRÍA, Alberto. Ob. cit., p. 289.

31 GARCÍA-SAYÁN, Diego. Ob. cit, pp. 24 y 25.

32 GROSSMAN, Claudio. “El régimen hemisférico sobre situaciones de emergencia”. En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Nº 17, enero-junio de 1993, pp. 123 y 124.

33 Cfr. Principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. 41º Período de sesiones. Temas 18 del programa provisional “Situación de los pactos internacionales de derechos humanos”. Especialmente los puntos “Derechos que no pueden ser suspendidos” y “Algunos principios generales sobre la imposición y aplicación de un estado de excepción y medidas consiguientes de derogación”.

34 Para una vista panorámica sobre el tema revisar. ZOVATTO Daniel. “Los estados de excepción y los derechos humanos en América Latina”. En: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 1990, pp. 66 y 67; y, O’DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, pp. 404-407.

35 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 85 y 86.

36 Revisar la STC Exp. Nº 00002-2008-PI/TC que declaró inconstitucional los artículos 7 y 10 de la Ley Nº 29166 que aprueba normas complementarias a la Ley Nº 28222, estableciendo las reglas de empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional.

37 STC Exp. N° 0002-2008-PI/TC, f. j. 46.

38 Ibídem, f. j. 19.

39 Vide Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 49/00. Caso 11.182, Odolfo Gerbert Asencios Lindo, Rodolfo Dynnik Asencios Lindo, Marco Antonio Ambrosio Concha y Carlos Florentino Molero Coca, Perú, 13 de abril de 2000, párrafo 83 y ss.

40 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007, serie C Nº 166, párrafo 51.

41 Vide Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

42 Cfr. STC Exp. Nº 01805-2007-PHD/TC.

43 Ibídem, ff. jj. 4 y 6.

44 GARCÍA-SAYÁN, Diego. Ob. cit, p. 45.

45 STC Exp. Nº 01383-2001-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.

46 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El proceso constitucional de hábeas corpus”. En: Luis Castillo Córdova (coordinador) Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constitucionales y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 104.

47 Cfr. MAVILA, Rosa. En: La Ley. N° 53, Año 5, del 1 al 30 de junio de 2012, p. 13.