Nuestro ordenamiento jurídico laboral, en razón del carácter de “puesto de confianza” que poseen los trabajadores del hogar, ha regulado la posibilidad de que el empleador pueda separar del empleo a dichos trabajadores sin expresión de causa. Los autores del presente trabajo plantean la necesidad de una reforma, en pro de garantizar los derechos laborales de este régimen especial.

SUMARIO

Conceptos generales. I. ¿Qué se entiende por trabajador de confianza? II. La noción de la estabilidad laboral en las Constituciones de 1979 y 1993. III. La estructura de la extinsión de la relación laboral de un trabajador de confianza en el regímen especial y el General. IV. Disipando la marejada, ¿Cabría una variación en el criterio interpretativo deL TC sobre la reposición de un trabajador de confianza? Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

•Constitución Política del Perú de 1993: art. 27.

•Ley de los Trabajadores del Hogar, Ley N° 27986 (03/06/2003): art. 7.

•Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y competitividad Laboral: arts. 43 y 44.

•Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR (26/01/1996): arts. 59 al 61.

CONCEPTOS GENERALES

En diversas ocasiones, se nos instruye, o se nos ha instruido, en las cátedras universitarias que el Derecho Laboral es una disciplina humanista, en el cual se analiza las causas y consecuencias de las complicadas manifestaciones fácticas, y que, en consecuencia, intenta regular diferentes supuestos, creando en su seno un conjunto de derechos y deberes recíprocos. Aquel derecho que, comúnmente, se nos había inculcado por ser una herramienta de permanencia del sistema social imperante1 o sistema estructural-normativo2 determinado a través de la cual se regulaban las relaciones laborales3, en tanto que este tomaba conciencia de las inmensas desigualdades que aquejan a todos los hombres en el conflicto entre el capital y el trabajo asalariado, ejerciendo una respuesta proporcionada a la limitación de la voluntad del empleador –en el curso de la relación laboral– para proteger al trabajador4; pero que reiteradas veces esta solo ha quedado reflejada en nuestros innumerables pensamientos ante la amargura de ver a nuestros familiares, amigos o a nosotros mismos de ser víctimas o potenciales víctimas de maltratos y opresiones de carácter laboral.

Un dato anecdótico, que muy pocos estudiosos del Derecho y legisladores desde las diversas posturas políticas habrán percatado, son las evidentes, serias y hasta peligrosas contradicciones que a nivel teórico, normativo y jurisprudencial se muestran al interpretar o innovar nuestra legislación nacional al momento de regular la actividad de un trabajador de confianza con base en la definición clásica de la subordinación, en tanto que aplicar dogmáticamente o basándose en una religiosidad que a veces se torna intolerante, podría vulnerar la seguridad y equidad jurídica de nuestro sistema jurídico en general. En concreto, unos de estos casos, se concentra en la Ley Nº 27986 “Ley de los Trabajadores del Hogar”5 (en abreviatura pedagógica LTH) en donde se proyectaron normas que actualmente rigen a este régimen especial, en uno de los supuestos , específicamente, en el artículo N° 7, se indica taxativamente que “por la naturaleza de la confianza del trabajo, el empleador podrá separar del empleo al trabajador sin expresión de causa dándole un preaviso de quince días o pagándole una indemnización equivalente a la remuneración total de quince días si prescindiera de ese preaviso”, a simple vista, esta tendría concordancia con una supuesta dinamicidad económica, pero que fácticamente vulneraría los derechos legítimos de cada trabajador explotado y minar lentamente nuestro respectivo régimen constitucional.

Ante nuestro ferviente ánimo de progreso, mediante el presente trabajo, buscamos ofrecer una solución alternativa teórica-legislativa para que pueda obtener una necesaria reforma constitucional, en tanto que el actual sistema constitucionalidad no se encuentra muy acorde a las necesidades de nuestra sociedad, sistematicidad que en vez de seguir desarrollándose progresivamente en concordancia con los tratados internacionales6, termina retrocediendo intencionalmente hasta el límite de desproteger a la parte que supuestamente era el eje de su principal actividad, en concreto, el explotado trabajador7.

I. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR TRABAJADOR DE CONFIANZA?

Ante tal pregunta, no ha existido un consenso definitivo en los debates académicos, puesto que han existido diferentes parámetros para identificar a un trabajador de confianza, tal como anteriormente se ha señalado8, en las legislaciones de trabajo, se nombra varias veces a estos trabajadores sin definirlos, en lo que se intuía a aquellos que ocupaban los cargos de directores, administradores, gerentes y demás personas que ejerzan actos de administración y eran excluidos de la aplicación del contrato colectivo de trabajo los que realizaban labores de dirección y administración o bien personales del patrón dentro de la misma empresa. Además, en una aparente contradicción, existían discusiones atribuidas al reconocimiento como trabajadores o como sujetos independientes sometidos a los parámetros civiles9; pero, sin considerar tales disquisiciones ya actualmente superadas, nuestra legislación ha definido a aquellos prestadores como trabajadores que poseen un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presentes los intereses del empleador10, en tanto que la confianza es una relación especial en razón a las funciones que este desempeña o, también, como categoría de trabajadores que ejercen la representación general del empleador frente a los trabajadores, siempre observando que se cumplan debidamente los intereses de la empresa, la competencia profesional de cada trabajador y los intereses y condiciones del sujeto deudor de trabajo11.

Aquel criterio tendría coherencia si se tomara en cuenta los variables aspectos de esta12, como por ejemplo, los objetivos13 o los actos de realización14. Pero, ¿Esto es realmente cierto? ¿Los trabajadores de confianza representan necesariamente al interés del empleador? ¿En que ámbito de esta definición se encuentran los trabajadores del hogar?15 En tal sentido, se deberá tomar en cuenta que el concepto de trabajador de confianza se relativiza, ya que para su diferencia no se requiere el cargo de profesionalidad de responsabilidad, sino por el grado de interacción en el ambiente de trabajo. Tan compleja es aquella figura que, estos prestadores ya no son los que asumen necesariamente poderes de dirección o de sanción derivados del empleador, sino la de un prestador que es notoriamente subordinado, pero que por un ambiente familiar, se le separa del régimen común para configurar un aparente régimen especial.

A primera vista, se podría a priori entender que la confianza podría determinar algunas notorias diferencias con los regímenes generales16, pero, apenas dista de ser un espejismo en el desierto, pues estos regímenes no distan de serlo por la cualidad subjetiva del empleador sino de la propias condiciones objetivas, pero que los legisladores lo han tratado de estructurar en menoscabo de los derechos fundamentales tutelares de cualquier trabajador en general (como por ejemplo la de la estabilidad en el empleo, exclusión de la protección al salario, las medidas de la seguridad social, etc.). En tal sentido, el cargo de confianza de un trabajador, no se sustenta en un criterio meramente subjetivo o de análisis objetivo de cada puesto en una empresa, sino de una peculiar condición en la que el trabajador se vincule a cada ambiente productivo, centro competitividad y de heterogeneidad de relaciones, sea esta ajena o familiar (cuna de emociones más cercanas, diversidad con desigualdad de las oportunidades y sus derechos)17.

En consecuencia, creemos que “ulteriormente”18 es conveniente la distinción teórica que nuestro sistema jurídico ha establecido, y teniendo la seguridad que ni siquiera los operadores del Derecho (como a los miembros del TC) habrán tomado, al considerar en el año 1991, mediante el Decreto Legislativo N° 728 o también conocida como la Ley de Fomento del Empleo, la notable diferencia entre los trabajadores de confianza y los trabajadores de dirección, eliminando lo límites porcentualmente previstos19, lo cual para algunos autores resultó razonable20. Además, esto se especificó en el reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. Nº 001-96-TR, en donde el empleador debería seguir una serie de procedimientos para calificar los puestos de dirección o de confianza21.

II. LA NOCIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL EN LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993

Para poder criticar el grado de estabilidad que rige nuestra Constitución de 1993, es primordial entender las instituciones laborales referidas a la estabilidad en el empleo (considerando las disgregaciones teóricas expresadas a favor de la estabilidad absoluta o la relativa). Pero antes de centrarnos en el referido tema en cuestión, es necesario que nos aboquemos a meditar sobre: ¿Qué es la estabilidad en el trabajo?, ¿por qué nuestras últimas constituciones nacionales se han presentando tan contrarias entre sí sobre este tema?

Como ya lo hemos indicado en anteriores oportunidades22, nosotros partiremos de la premisa que la Estabilidad en el Trabajo es un Principio, que aunque no se consagre bajo leyes fundamentales, es reconocida de modo implícito al acoger el derecho al trabajo en tanto que engloba23 (a nuestro criterio) a todos los caracteres propios de una relación individual24 y colectiva de un marco laboral sin distinción, por lo que valorizamos a algunos aportes teóricos como solo construcciones abstractas que no pueden llegar a entes objetivos o la llamada realidad conocida tal como llegaba a plantear un insigne maestro francés25.

Además, también consideraremos dentro de nuestra premisa la idea del profesor argentino De Ferrari26 quien plantea la noción de estabilidad incorporada al Derecho del Trabajo a través de las normas sobre huelga, accidentes, venta o cierre de establecimientos, enfermedad27, con finalidad dirigida, si es posible, a toda la vida activa del trabajador, incluyendo en el derecho positivo normas tendientes a impedir que la enfermedad, el embarazo, etc.; pongan, como antes, fin al contrato en razón de que a continuación de la relación se considera siempre socialmente conveniente; sin embargo, no compartimos la idea por el que este concepto está limitado a sancionar las formas abusivas e irracionales del ejercicio de ese derecho, pues aquel pareciese resumir que asume una posición relativa. Es importante la protección del contrato indefinido aunque aquella no forme parte de su definición.

A lo que nos apetece tratar, en nuestro marco legal, la teoría nacional28 ha considerado que la estabilidad en el trabajo es el derecho al trabajador a no ser despedido sin causa justa o como una limitación a la facultad de poner término discrecionalmente a la relación de trabajo; además, establece que aquel tiene como fundamento el principio de continuidad y que lo presume, puesto que carecería de toda lógica establecer esta garantía contra el despido ad nútum si la relación de trabajo, como regla general, se pactara por tiempo determinado, en forma independiente de la naturaleza de la labor a realizar. Además, afirman, que la estabilidad - Derecho encuentra su propio ámbito de actuación en el marco de las relaciones de trabajo de duración indefinida configurándose, bajo su aspecto más concreto y práctico en una verdadera resistencia, jurídicamente amparada, a la rescisión unilateral de dichas reacciones por voluntad del propio empleador. Por el contrario, consideramos que esta posición (aunque considere criterios aceptables como la protección al despido ad nútum en ámbito constitucional) no toma en cuenta el amplio marco de protección que desarrolla el criterio de estabilidad laboral ya que al considerar como fundamento primero el principio de continuidad solo se estaría tomando uno de los fenómenos de la relación laboral que es el especio y el tiempo, sin tomar en consideración los criterios de seguridad y salud, la buena fe en el centro de trabajo por parte del empleador (ya que puede existir un contrato indeterminado pero confrontado con actos de hostilidad continuos por parte del empleador), las obligaciones establecidas en la LPCL, los elementos ajenos a la relación laboral como los desastres naturales en la que estos elementos van más allá de la relación laboral, son ámbitos de aplicación la política social del Estado basados en las conclusiones de Mario de la Cueva y Alfredro J. Ruprecht29.

Si bien, basado en esta premisa, considero que el criterio correcto para organizar los recursos en materia laboral es el principio de estabilidad absoluta, algunos autores, entre moderados30 y radicales31, han considerado que es conveniente aplicar una fórmula flexible que permita adoptar las alternativas que la propia “legislación internacional” nos presenta, consideran que es preferible que el empleador tenga la capacidad de elegir entre la indemnización y la reposición en caso surja un conflicto por despido arbitrario y nulo en tanto que se quiera evitar el enfrentamiento entre el trabajador y su empleador para conservar una relación laboral que ha optado por resolverla; sin embargo, cabría precisar que, en un sentido inmediato, aquella teoría parte de la premisa que la diferenciación entre los dos tipos de estabilidad se diferencia solo en la respuesta que se acciona contra el despido arbitrario y nulo en donde la capacidad de reposición y/o indemnización dependería del trabajador o el empleador, sin embargo, aquella es cuestionable al contraponerse con la base teórica que exponemos en el presente texto.

Pisando tierra, si bien aquellos supuestos podrían encajar en la reflexión y en la abstracción general universitaria, en la realidad individual como en la jurisdiccional, esta dista de ser maravillosa y aplicable, ya que gracias a la omisión de aquellos criterios se ha podido contradecir, y hasta borrar del mapa, de aquellas luchas obreras que se fueron consagradas en la Constitución32.

Preliminarmente, al proclamar la Constitución de 1979 en los artículos 4 y 79 una serie de principios de un Estado Social de Derecho, se buscaba que todas las personas disfruten de la riqueza, buscando una economía al servicio del hombre y no del hombre al servicio de la economía; por tal razón, según varios autores33, nuestro país quedaba configurado como un Estado social de Derecho, dentro del cual la función del trabajo se valorizaba, adquiriendo este un rol privilegiado, en la que el Estado debería realizar toda acción necesaria para remover los obstáculos que impidan o dificulten su labor y faciliten así la verdadera participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Así, esta constitución se caracterizó por ser un Estado en donde se incorporó los derechos laborales no solo de manera específica, sino en un sentido amplio34 para obtener los fines, ideales y el sentido teórico de cada institución jurídica, en donde, específicamente por el presente tema, la estabilidad laboral y la terminación de la relación jurídico laboral, se reconoce por primera vez a este derecho en el artículo 48, indicando que: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”.

La base de este precepto constitucional se encontraba en la causa del despido, por el cual la teoría entendía que las consecuencias estructurales de esta se diferenciaban en dos vertientes: las causas justas, terminaciones derivadas de las circunstancias objetivas que afectan a la empresa- falencia económica, caso fortuito, etc. la incapacidad del trabajador y la comisión de faltas graves35; y las dos modalidades de la estabilidad: la de entrada y la de salida36, en tanto que aseguraba que el trabajador tendría derecho a adquirir una estabilidad de entrada –una excepción era el periodo a prueba o los contratos de plazo fijo (¿?)– y otra de estabilidad de salida con base en la protección del despido arbitrario. Sin embargo, no todo lo que se manifiesta es realmente aplicable, en tanto que paralelamente existieron algunas disposiciones normativas que desconocían la supremacía de la Constitución que establecían criterios discordantes con los principios laborales y con lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados y las recomendaciones directrices sobre esta materia. Específicamente, al promulgarse la Ley Nº 24514 el 4 de junio de 1986, quedaron excluidos de este régimen los trabajadores temporales, los que trabajaban una jornada menor a cuatro horas y las actividades industriales de bienes de exportación no tradicional, zonas francas y el programa ocupacional de emergencia (Proem); también aquellos trabajadores que siempre estuvieron excluidos por su naturaleza de su trabajo, poseían un cargo de confianza como los domésticos, chóferes particulares; otros como construcción civil, deportistas, artistas y trabajadores extranjeros. Tal como algunas posiciones37, aquel tratamiento legislativo era contradictorio, dado que era de estabilidad absoluta por un lado e inestabilidad absoluta por el otro, soluciones pragmáticas y criollas para disparar como una escopeta de dos cañones, criterios que la mala costumbre empresarial hace sobrevivir hasta nuestros días, a pesar de no existir aquellos problemas que aquejaban aquella época.

Posteriormente, ante los conflictos sociales que vivió nuestro país en las décadas de los ochenta y noventa, y ante una difícil situación política, en abril de 1992 se produjo el denominado autogolpe38, por el cual el condenado Alberto Fujimori Fujimori asumió el control de las principales instituciones y organismos democráticos, al ser el Congreso abiertamente disuelto, ya no existía la mayoría requerida para controlar las cámaras, manipulación del Poder Judicial, el Tribunal de garantías constitucionales disuelto, etc.; en consecuencia, la Constitución de 1993 optó por un régimen mucho menos intervencionista en lo social al reconocer una serie de derechos de segunda generación como son derechos al trabajo, seguridad social, educación, etc.; en la que asigna un papel al estado en la vigencia, promoción y respeto ligh de estos derechos.

Para algunos teóricos39 este precepto configuraba un modelo de Estado policía del siglo XIX que ha tratado de ser coherente con aquel precepto al poseer un amplio margen de aparente dirección, mientras que otros consideraban que la referida constitución mantenía el carácter social del Estado de la Constitución de 1979, además, si se pudiese criticarla, se centraría en la posición austera de prácticamente desaparecer las normas que consagraban derechos de preceptividad aplazada y de no repetir las fórmulas principistas o ciertas obligaciones del Estado40, etc. Desde nuestra percepción, compartimos la primera postura, puesto que la segunda adolece de una gran contradicción fáctica, en tanto que aquella adolece de cuatro grandes errores41, clasificados resumidamente en una apariencia de: concreción, flexibilidad, tecnicidad y liberalidad progresista.

De manera concreta, el actual artículo 27 de nuestra Constitución dispone que: “La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, al variar radicalmente la visión y protección vista por el Derecho del Trabajo “al no existir” una disposición concreta como específica y solo ofrecer una protección frente al despido arbitrario que será desarrollado por el legislador42.

En materia sobre el despido en general, y de los trabajadores de confianza en particular, aquel texto constitucional43 analizado de manera general y objetiva, emana el concepto de una estabilidad laboral de salida, es decir una garantía al trabajador de protección frente al despido arbitrario, por lo tanto, no existe en la actual norma alguna mención sobre el concepto de estabilidad que hemos planteado al principio del presente capitulo, remitiéndose a la regulación de este extremo a las normas desprotectoras del Decreto Legislativo N° 728 o Ley de Fomento del Empleo, vigente desde diciembre de 1991, D.L. N° 003-97-TR LPCL, en los artículos referente al despido, artículo 29 de la LPCL, el mismo artículo N° 7 de la Ley Nº 27986, etc.44.

Si bien, teniendo en cuenta algunas interpretaciones propuestas, se podría considerar que la estabilidad laboral, que sigue solo mencionando las características de esta, y la protección contra el despido arbitrario estarían dentro de un vínculo común, puesto que sin la estabilidad laboral de entrada, la estabilidad laboral de salida no tendría un mayor contenido en la medida en que los trabajadores no alcanzarían la estabilidad laboral45; pero, la realidad sobrepasa aquellas buenas intenciones o mandatos de corrección, en tanto que gracias a aquel precepto se han cometido los peores atropellos contra las trabajadores y en mayor atención el Régimen Especial de los Trabajadores del Hogar. Negar esto y seguir asumiendo las premisas anteriores, se negaría la realidad y se favorecería a aquellos que poseen un ámbito de dominación nacional como local.

III. LA ESTRUCTURA DE LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DE UN TRABAJADOR DE CONFIANZA EN EL REGÍMEN ESPECIAL Y EL GENERAL

Para corroborar que nuestra afirmación es verídica y no es un producto de elucubraciones abstractas o errores de redacción realizadas entre gallos y medias noches, vamos a describir los distintos supuestos normativos que en nuestra legislación se aplican cotidianamente para solucionar los interminables conflictos de intereses recaídos en los regímenes laborales especiales, específicamente el Régimen de los Trabajadores del Hogar, como en los generales para determinar el nivel de incoherencia y de desprotección; además, para que el lector no piense que la referida reforma es la única o posible solución inmediata para tratar de mitigar el presente problema, vamos a plantear una alternativa propuesta para proteger a esta parte subordinada.

Si se dispone analizar los textos pertinentes sobre este régimen especial en materia laboral, se podrá llegar a la conclusión de que en los artículos 7 y 8 de la LTH existen diferentes causas para culminar la relación laboral como: renuncia por parte de la trabajadora, el despido por cargo de confianza, la muerte de una de las partes, el mutuo acuerdo, la jubilación del trabajador y la falta grave. Sin embargo, cuando analizamos la disposición general contenida en el Texto Único Ordenado N° 003-97-TR, o conocido como la LPCL46 encontramos que existen diferentes supuestos adicionales que no se han considerado para estructurar aquellas normas, para observar el nivel de incoherencia, como por ejemplo, lo establecido en el artículo 16 y siguientes en donde se clasifica: El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural, renuncia por parte de la trabajadora, la terminación de la obra o servicio, cumplimiento de la condición resolutoria, el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta o permanente, la jubilación y la terminación por causa objetiva.

Adicionalmente, en la institución correspondiente al despido, la LPCL se estructura en diferentes supuestos distribuidos dentro del artículo 22 y siguientes, clasificándolas en los tipos de faltas, sanciones y el procedimiento debido para coaccionar una debida acción u omisión en contra del empleador. En tal sentido, de inmediato nos salta una interrogante a tratar para solucionar inicialmente el caso de un trabajador de confianza con notorio vínculo de subordinación, ¿será posible aplicar la analogía entre estos supuestos planteados? ¿Acaso en el despido serán aplicables los distintos supuestos planteados en la LPCL que es una norma general aplicada a todos los contratos laborales privados?

A nuestro criterio y basándonos en las diferentes teorías dentro de la filosofía del Derecho, es posible aplicar la analogía en los supuestos en donde no haya una regulación específica y que posea un supuesto de hecho similar en una legislación47, al ser la analogía aquel razonamiento o procedimiento lógico que tiene determinados efectos jurídicos, mediante el cual quien interpreta y aplica el derecho puede superar las eventuales insuficiencias o deficiencias de previsión legislativa haciendo recurso a la disciplina jurídica prevista para un caso similar. Pero para una profunda y verdadera reflexión filosófica, el autor Norberto Bobbio considera que es el procedimiento mediante el cual se explica la denominada tendencia de todo sistema jurídico a expandirse más allá de los casos expresamente regulados48.

Por tal razón, aquellos supuestos no regulados por la LTH pueden interpretarse conforme a las disposiciones establecidas en la LPCL para que se puedan solucionar algunos problemas de este régimen especial. Pero este criterio no basta para solucionar profundamente estos inconvenientes, el solo aplicar un método de integración para que estas disposiciones puedan obtener una notoria claridad es una rápida vía, pero sin un rumbo eficaz; tan cierto es que, dentro de LTH y la LPCL existen algunos supuestos individuales que son tan amplios y difusos que, a simple vista, no podrían ser interpretados de una manera inmediata, sino mediante las más variadas posiciones doctrinarias y contradictorias tendencias jurisprudenciales que se han estructurado conforme a este tema.

IV. DISIPANDO LA MAREJADA, ¿CABRÍA UNA VARIACIÓN EN EL CRITERIO INTERPRETATIVO DEL TC SOBRE LA REPOSICIÓN DE UN TRABAJADOR DE CONFIANZA?

Una segunda salida podría determinar que una inmediata protección es cuestionar la negativa a la reposición de este tipo de trabajadores tanto en vía especial como su acceso a la protección que otorga la constitucionalidad. De manera preliminar, vamos a observar las tendencias jurisprudenciales que nuestro Tribunal Constitucional ha formulado para resolver este tipo de controversias49, en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha tenido un variable criterio aplicativo en cuanto a la protección contra el despido arbitrario que corresponde a los trabajadores de dirección o de confianza50. Así, de una total asimilación de esta categoría especial de trabajadores al personal común u ordinario de la empresa, pasó a una distinción radical, negándoles la posibilidad de ser repuestos vía acción de amparo, y finalmente, optó por un alternativa intermedia aunque cuestionable51.

En tal sentido, nuestra posición es abiertamente discrepante con las dos últimas tendencias que ha mantenido el TC, y optimista hacia una reforma hacia la protección de la estabilidad laboral sin realizar mayores elucubraciones abstractas y erróneas. Para nuestro criterio, utilizar el cargo o satisfacción de la confianza como causal de despido, sin determinar los criterios objetivos de tipicidad que la teoría laboral exige para efectivizar su accionar, sería ampliar arbitrariamente un amplio margen de discrecionalidad, de manera simplificada, del ejercicio arbitrario del ius variandi, dentro del pequeño estado de la empresa para extinguir una relación laboral. Con las últimas posturas del TC52, solo se podría despedir lícitamente a un trabajador de confianza o de dirección, cuando concurra un hecho que se tipifique como causa justa de despido, en tanto que permitiría que muchos despidos inconstitucionales no sean declarados como tales sino simplemente arbitrarios para la vía del amparo.

Un sugerido camino propuesto por nuestra parte, para sensibilizar aquellos criterios que plasma nuestro Tribunal en sus sentencias, sería mediante la posibilidad de aplicar constitucionalmente la reposición en este régimen especial ya mencionando, el referido artículo 7 de la LTH.

Para este apartado, indica que: “Por la naturaleza de confianza del trabajo, el empleador podrá separar del empleo al trabajador sin expresión de causa dándole un preaviso de quince días o pagándole una indemnización equivalente a la remuneración total de quince si se prescindiera de ese aviso”; esto, a simple vista, ya ofrece una salida reparadora contra el daño causado por el despido efectuado. ¿Pero es esto correcto?, ¿acaso el principio de estabilidad relativa, establecida en nuestra constitución, solo reconoce el remedio de la indemnización para poder compensar el daño generado?

Dentro de la institución denominada despido, existen dos marcos normativos denominados: “Despidos por causa justa” y los “Despidos nulos como arbitrarios”, en el cual aquella presentan diferentes supuestos en las que varían las formas de reparación de un daño, en este caso la reposición al puesto de trabajo o la indemnización patrimonial. En el referido artículo 7 de la LTH, establece que, ante los supuesto del despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una serie de consecuencias para reparar aquel daño efectuado como la compensación económica (indemnización) por el accionar arbitrario del empleador o la reposición en el empleo. En tal supuesto, basado en una común interpretación de nuestra legislación, el efecto a este tipo de despido solo se restringiría mayoritariamente a una compensación económica y solo la reposición a los casos previstos en el artículo 29 de la LPCL de manera estricta, por el que no se podría reponer de manera abierta a una trabajadora del hogar ya que aquella posee un cargo distinto a una relación común, la ley no evitaría que se produzca el despido arbitrario ya que solo se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. Felizmente, discrepamos abiertamente de aquella postura ya que no basta para aplicar una debida protección, pues en la misma LTH delimita arbitrariamente el ámbito de aplicación a sola una reparación, mas no a la reposición propiamente dicha y sin tener una causa objetiva para realizarlo.

Por eso, pensamos que el principio de estabilidad laboral implica de manera explícita una nueva interpretación constitucional, en nuevo criterio interpretativo de los artículos relacionados de D.L. Nº 003-97-TR LCPL para obtener los mecanismos adecuados en su debida protección, y en particular, su inmediata reposición, toda vez que el trabajador, aunque sea de confianza, es titular, como persona despliega su eficacia en el ámbito específico de la relación de trabajo y, más concretamente, opera como límite externo al poder de dirección y la potestad disciplinaria del empleador, por lo que es posible, ahora, apreciar las consecuencias que dicha perspectiva supone para el ejercicio de la facultad extintiva de aquel; lamentablemente, esta es solo una apreciación personal que no ha sido asumida, por ahora, por los organismos correspondientes ni por los aperadores del derecho ni por los jueces.

En una interpretación analógica al artículo 29 de la LPCL se anularía el despido en los casos de: (a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto) a los supuestos de la LTH. Las soluciones establecidas, obviamente que son cuestionables, se pueden aplicar determinando abiertamente que la nulidad del despido que se procedería cuando este obedezca a motivos cuya naturaleza no consiente que se admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador, por implicar una vulneración de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal, como persona y como ciudadano, dicho en otras palabras se trata de un despido con causa ilícita con consecuencia fáctica de reposición como de reparación.

En ese sentido, se aplicaría eficazmente la estabilidad laboral en las sentencias del TC cuando de manera amplia53, se reconozca al trabajador de confianza el derecho de recurrir a la reposición del puesto de trabajo de su empleador, sin que esta circunstancia origine la extinción objetiva del contrato de trabajo, por lo que se estimaría esta circunstancia como una manifestación del principio de continuidad que se aprecia en la permanencia del contrato pese al incumplimiento o la violación incurrida por el empleador.

Finalmente, según lo expresado anteriormente, en el clamor de nuestra juventud y espíritu de cambio, aclamamos de viva voz, una urgente y profunda reforma constitucional para que estas arbitrariedades asumidas por el legislador como por la jurisprudencia y no reflexionadas por el Tribunal Constitucional, no sean contradictorias y solo sigan protegiendo, en apariencia, a una clase de trabajadores, sino a la totalidad que son explotados día a día que buscan obtener un sustento económico para su subsistencia familiar y personal.

CONCLUSIONES

1. Actualmente, se deberá tomar en cuenta que el concepto de trabajador de confianza se ha relativizado, ya que para que se haga efectiva una diferencia, no se requiere una cualidad profesional o grado de responsabilidad en atención a la tarea que se le asigne, sino por el grado de interacción en el ambiente de trabajo. Tan compleja es actualmente esta figura, que los prestadores ya no son los que asumen necesariamente poderes de dirección o de sanción derivados del empleador, sino que adicionalmente se encuentra el prestador que es notoriamente subordinado (trabajador del hogar), pero que por un ambiente familiar, se le separa del régimen común para configurar un aparente régimen especial.

2. Sobre el despido en general, y de los trabajadores de confianza en particular, en la Constitución de 1993, al ser analizado de manera general y objetiva, emana el concepto de una estabilidad laboral de salida, es decir, una garantía al trabajador de protección frente al despido arbitrario, y ello una manifestación de aquella estabilidad; en tal sentido, no existe en la actual norma alguna mención sobre el concepto de estabilidad que hemos planteado al principio del presente capitulo, remitiéndose a la regulación de este extremo a las normas desprotectoras. Si se considera que la estabilidad laboral y la protección contra el despido arbitrario forman parte de un vínculo común, en tanto que sin la estabilidad laboral de entrada, la estabilidad laboral de salida no tendría un mayor contenido en la medida en que los trabajadores no alcanzarían la estabilidad laboral; pero, la realidad sobrepasa aquellas buenas intenciones, dado que con base en aquel precepto se han cometido los peores atropellos contra los trabajadores, los trabajadores de confianza, y en mayor atención el Régimen Especial de los Trabajadores del Hogar.

3. A nuestro criterio, sobre la base de una reforma constitucional, el principio de estabilidad laboral implicaría utilizar nuevos criterios legislativos, nuevos criterios interpretativos de los artículos relacionados para que se pueda obtener un mecanismo adecuado para su debida protección, y en particular, una inmediata reposición, toda vez que el trabajador, aunque sea de confianza, es titular y, concretamente, opera como límite externo al poder de dirección y la potestad disciplinaria del empleador, por lo que es posible, ahora, apreciar las consecuencias que dicha perspectiva supone para el ejercicio de la facultad extintiva de aquel.

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* “La estabilidad en el empleo es uno de los anhelos más arraigados y profundos de la clase trabajadora. La ocupación es la que permite subvenir sus necesidades y las de su familia, ello hace posible el desarrollo pleno de su personalidad” (RUPRECHT, Alfredo J. La estabilidad en el empleo. Centro de Etudios Jurídicos Argentinos de la Universidad del Litoral, p. 215).

** Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca-España.

*** Asistente legal en el Estudio Samamé Morante-Abogados.

1 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El derecho del trabajo como categoría histórica”. Publicado en Ius Et Veritas, 1996, p. 13.

2 MORESO, J.J. y VILAJOSANA, J.M. Introducción a la teoría del Derecho. Edit. Marcial Pons, 2004, p. 95.

3 El autor Manuel Alonso García, Curso del Derecho del Trabajo. Edit. Ariel, 1981, p. 86, considera que este sistema también es un conjunto estático y dinámico de normas condicionadas a las prestaciones libres y por cuenta ajena de un trabajo remunerado que se realiza personalmente.

4 RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo - Teoría General. Tomo I, 2ª edición, Grijley, 2007, p. 71 .

5 La referida ley fue puesta en vigencia el 1 de agosto del mismo año; además, el 20 de noviembre del año 2003 se publicó el Reglamento de la referida ley por el Decreto Supremo Nº 15-2003-TR (actividad extemporánea ya que el plazo establecido al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo por la ley Nº 27986 era no mayor de 60 días).

6 Como se podrá mencionar al Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Recomendación sobre Terminación de Trabajo N° 166 de 1982, El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales suscrito el 17 de noviembre de 1988 o también conocido como el Protocolo de San Salvador.

7 Que en una frecuente y “acertada” (¿?) teoría jurídica estaría aquel fenómeno justificado en base a la flexibilidad y “adaptabilidad” que los actuales tiempos, planteamientos de decisión que abiertamente pueden ser debatibles, determinarían la agilidad de una economía globalizada, como el aumento de capital para generar mas puestos del trabajo, puestos que basados en una estabilidad de propiedad de puestos de trabajo ocasionaría la perdida de rentabilidad de la empresa, tal como lo han señalado en reiteradas ocasiones PASCO COSMOPOLIS, Mario. “Flexibilización y desregulación”. En: Revista Themis. Lima, p. 24.

8 CANTON MOLLER, Miguel. El contrato de trabajo de confianza. Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo en homenaje al profesor Mario L. Deveali, Edit. Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1979, el autor, además, menciona que cuando se establecía como causal para la terminación del contrato de trabajo de quienes ejercen labores de dirección, fiscalización y vigilancia, era la pérdida de confianza y, consiguientemente, se excluía de la posibilidad por su calidad de representantes del patrón , para ingresar en el sindicato de los demás trabajadores, criterio abiertamente debatible, puesto que solo se considera el ámbito meramente subjetivo sin tomar en cuenta las propias condiciones del trabajo, es decir, la finalidad y la estructura propia de la labor, estos criterios serán desarrollados más adelante.

9 En efecto, existía un amplio debate sobre cuáles eran los criterios para considerar a un prestador como trabajador, para tal efecto, Mario de la Cueva, citado por Néstor De Buen, Derechos del Trabajador de Confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, p. 15, en la que consideraba que aquellos sujetos eran altos empleados , concluyendo que no eran trabajadores y que la designación de un director o de un gerente se semeja a la de un profesional liberal fundada en razones “intuito personae”, causales para relativizar la jornada como la forma de pago; para el autor Jesús Castorena, cit. por Moller, sostenía que entre el patrón y su personal de confianza no existía un contrato de trabajo, sino un mandato, en tanto que los actos de servicio del mandatario sirven al objeto del contrato, mientras que los del trabajador son el objeto de la relación jurídica.

10 DE BUEN, Néstor. Derechos del Trabajador de Confianza. Ob. cit., 2000, p. 15.

11 ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 148.

12 Néstor De Buen, sostiene que un trabajador de confianza deberá poseer las siguientes características. a) Que el trabajador, dada su capacidad y la confianza que le confiere el patrón, venga a reemplazar que a éste en los trabajos que le corresponde al patrón dentro de la empresa, b) Que el trabajador desempeñe las pequeñas labores que relevan al patrón de movimientos y actuaciones que implican una pérdida de tiempo si éste lo hace personalmente, y que siempre se efectúen dentro de la empresa. Criterios que, en general, tienen como causa que el contacto directo con el patrón, conoce la marcha del negocio que el patrón cuida a no da a conocer a los extraños y a sus colaboradores, por lo que el proceso de selección es muy riguroso; Derechos del trabajador de confianza, Ob. cit., p. 21.

13 CANTON MOLLER, Miguel. Ob. cit., p. 856.

14 CAMERLYNCK y G. LYON CAEN. Derecho del Trabajo. 2ª edición. Edit. Aguilar, Madrid, 1974, p. 81, el autor menciona que en el ámbito de las relaciones individuales, estos gozan de una remuneración frecuentemente muy superior a los índices de remuneración estándar en tanto que el sentido de su naturaleza se basaría en la realización y en los objetivos a cumplir.

15 El trabajo en el hogar es una especie de servicio doméstico, entendido como categoría laboral, actividad con características particulares debido tanto a la naturaleza de la relación laboral como al ámbito de trabajo dentro del cual se desarrolla. Una revisión histórica de la institución da cuenta del carácter marginal de la labor y el alto grado de vulnerabilidad, las cuales se enlazan con la infravaloración social de dicha actividad, contribuyendo así con la tardía y reducida protección jurídica. Las discriminaciones a las que son parte estos trabajadores, pertenecen a construcciones ideológicas ancladas en la tradicional estructura de poder de carácter trinitario: género, clase y raza. AL examinar dichas cosmovisiones, se observa que prácticamente la triple discriminación es consustancial al servicio doméstico por ser una labor casi exclusiva de mujeres, por el origen de sus operarios que pertenecen a una raza o etnia determinada y por realizar una labor desvalorizada socialmente; para mayor detalle, se sugiere revisar el estudio “Régimen laboral de los trabajadores del hogar” hecho por el Taller de Estudios Laborales y de la Seguridad Social “Jean-Claude Javillier” UNMSM-TELSS, hecha en coordinación con la Central Unitaria de Trabajadores, CUT, Lima, 2011, p. 4

16 Tal como aparentaría delimitar en uno de sus aspectos, a mi debatible criterio, la referida ley 27986, al denominar que por la naturaleza del servicio se podría prescindir de la causa en el despido

17 Dentro de este ámbito privado, es común la deformación de los roles que produce en el ethos de las trabajadoras un conflicto entre la identidad profesional y el orden afectivo, que suscita la invasión por parte de los empleadores del fuero íntimo de la trabajadora –más aún si son menores de edad–, volviendo más proclives los abusos de índole sexual. Un caso emblemático que rompe el esquema clásico de los trabajadores de confianza se desarrolla en la modalidad de las trabajadoras “cama adentro”, en donde ellos detentan condiciones más agudas con respecto a los otros trabajadores del hogar: primero porque representan una mayor expropiación del tiempo lo cual influye significativamente en la forma como orienta su vida personal y privada, y, en segundo término, por la práctica reclusión que sufren lo cual las expone al maltrato físico e inestabilidad psicológica. “Régimen Laboral de los Trabajadores del Hogar” hecho por el Taller De Estudios Laborales y de la Seguridad Social “Jean-Claude Javillier” UNMSM-TELSS, hecha en coordinación con la Central Unitaria de Trabajadores CUT, Lima, 2011, p. 12.

18 Consideramos que este criterio es ulterior, y que nuevamente no considera los otros supuestos de los cargos de confianza.

19 Norma referente a la Ley Nº 24514 referente a la estabilidad en el trabajo, estableciendo que se consideraban cargo de confianza a los que se ejercen a nivel de dirección, los que conllevan poder decisorio o importan representación general del trabajador. Los cargos de confianza deberán ser objeto de calificación por el empleador, con conocimiento de la autoridad administrativa de trabajo y de sus trabajadores, debiendo anotarse esta calificación en al planilla correspondiente. En los centros de trabajo que cuenten con menos de 50 trabajadores, el personal de confianza no excederá del 15% del total de trabajadores de dicho centro. Si se tratara de centros de trabajo con50 o más trabajadores, el porcentaje no podrá exceder del 10%.

20 PUNTRIANO ROSAS, César. “Evolución de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de protección contra el despido de los trabajadores que ocupan puestos de dirección o de confianza”. En: Revista Advocatus. N° 21, p. 225.

21 Tales como: a) Identificar y determinar los puestos que puedan ser calificados como tales, teniendo en cuenta definiciones legales y no criterios subjetivos de lo que pueda entender el empleado de dirección o de confianza; b) Comunicación por escrito de dicha calificación a los trabajadores que ocupan tales puestos, consignar las razones de justificación y c) Consignar en el Libro de Planillas y las boletas de pago la calificación correspondiente, criterio establecido por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el tema en la sentencia recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC.

22 Del que redacta el presente texto, ¡Todos para uno y uno para Todos! Nuevas perspectivas sobre la estabilidad y la Responsabilidad Empresarial en la Descentralización productiva, Nuevos enfoques desarrollados desde los contratos de Asociación en Participación y sus implicancias prácticas en las relaciones laborales, ponencia presentada en el I Congreso de Derecho Comercial Empresarial, Enfoque Multidisciplinario, UNMSM, Lima, setiembre, 2011.

23 Para algunos postulados teóricos han determinado que no se puede esgrimir, en demanda, un efectivo puesto de trabajo (criterio muy debatible y asumida en parte en la que no es propia del Derecho del Trabajo sino de política laboral) pero sí ante la invocación de presunción a favor de la duración indefinida del contrato de trabajo y de la ilicitud de las extinciones contractuales sin causa justa, tal como lo señala MONTOYA MELGAR, Alfredo. “La Estabilidad en el Empleo y su garantía jurisdiccional y administrativa”. Ponencia presentada en el IV Congreso Nacional de la Inspección del Trabajo y Seguridad Social, Murcia, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, p. 135.

24 Criterio básico adoptado por el profesor argentino DEVEALI, Mario L. Lineamientos de Derecho del Trabajo. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, p. 315.

25 CAMERLYNCK y G. LYON CAEN, Derecho del Trabajo, 2ª edición, Edit. Aguilar, Madrid, 1974, p. 4.

26 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales del Trabajo Vol. II, 2ª edición, Edit. De Palma, Buenos Aires, 1977, p. 180.

27 Hay que tomar en cuenta la confusa y contradictoria postura del mencionado autor en el punto referido a la rescisión del contrato y la propiedad del empleo ya que establece la no inclusión de éstas dentro del concepto de estabilidad laboral considerándolas dentro de una concepción política y no una especulación jurídica constituyendo ambas una falsa aplicación de una idea excelente, punto que a nuestra opinión discrepamos. Ob, cit, p. 182.

28 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Edit. ARA Editores, Lima, 2002, p. 86.

29 RUPRECHT, Alfredo J. Ob. cit., p. 216

30 DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA, Alfonso. “La estabilidad Laboral en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, p. 35

31 Servat Pereira de Soussa, Roberto Juan. “Los efectos negativos de la estabilidad absoluta como regla general de protección frente al despido la estabilidad laboral en el Perú”. En: JUS-Doctrina & Práctica. N° 5, mayo, 2007, p. 10.

32 Para una mayor referencia a lo establecido en las constituciones, analizar TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los derechos laborales en las Constituciones Peruanas”. En: Revista Cathedra. UNSM, p. 263, “Los Derechos laborales en las Constituciones de 1979 y 1993”, Balance de la Reforma Laboral Peruana, Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad, Cood. Víctor Ferro Delgado, Lima, 2001, p. 46.

33 BOZA PRO, Guillermo. “Negociación y convención colectiva en la constitución de 1979”. En: AA.VV, Coord. Javier Neves Mujica, Edit. Cuzco, Lima, 1989, p. 219, RUBIO CORREA Marcial y BERNALES BALLESTEROS Enrique, Constitución y Sociedad Política. Mesa Redonda, Edit. Lima, Lima, 1985, p. 35, en donde relativamente indican que la trascendencia de esta constitución se desarrollaba en que los derechos laborales no solamente se contraían a los artículos de la Constitución que trataban sobre los derechos clásicos sino de la existencia de un acápite, de un capitulo especial para esta materia, en tanto que era la primera constitución que la estructuró junto a los derechos sociales como económicos. Sin embargo, según su criterio, consideraban que la propia constitución hubiera señalado que los derechos laborales, culturales, etc.; debieron ser catalogados también como derechos de las personas en el capítulo I, constituidos por los tradicionales derechos civiles y políticos.

34 Aunque para un sector de la teoría que aquella constitución era muy genérica, para tal contexto, revisar PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El tema del trabajo y la nueva Constitución”. En: La nueva Constitución y su aplicación legal. CIC, Lima, 1980, p. 69.

35 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 263, el autor además menciona que esta tipología se presentó para proteger a los trabajadores ante los despidos que se produjeron por aquellos trabajadores que habían participado en huelgas o protestas nacionales.

36 Además, se ha sostenido que si bien la constitución se refería expresamente a la estabilidad de salida, el contenido esencial del derecho ala estabilidad no podía existir sin la estabilidad laboral de entrada, dado que ambas manifestaciones se necesitaban recíprocamente para poseer eficacia, posición general que también compartimos.

37 DE LOS HEROS PÉREZ-ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 27.

38 Para mayor análisis sobre el presente tema y su relevancia en la actual reforma constitucional, se recomienda revisar CARRILLO CALLE, Martín. La flexibilización del contenido laboral de la Constitución. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad, Cood. Víctor Ferro Delgado, Lima, 2001, p. 46; JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU, “Los derechos laborales en las Constituciones de 1979 y 1993”. Ob. cit., p. 9; entre otros.

39 RUBIO CORREA, Marcial. “El modelo del proyecto constitucional del Congreso Constituyente Democrático”. En: Revista del foro del Colegio de Abogados de Lima, Año LXXXI, Lima, 1993, p. 13.

40 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los Derechos laborales en las Constituciones de 1979 y 1993”. Ob. cit., p. 24.

41 Pedimos unas debidas disculpas por no tratar detenidamente esta característica debido a la limitada constricción del texto, para una mayor reflexión sugerimos revisar a CARRILLO CALLE, Martín. La flexibilización del contenido laboral de la Constitución. Ob. cit., p. 53.

42 Por tal razón, el principio de la reserva legal se impuso de manera automática al ser la Ley la única que puede regular un derecho constitucional y que ésta, como cualquier otra norma, deben sujetarse a los parámetros establecidos en la misma constitución el artículo 51, par tal efecto revisar a CARRILLO CALLE, Martín. Ob. cit., p. 54.

43 Tal como lo expresa el profesor BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos en su El Despido en el Derecho Laboral peruano. Ob. cit., p. 116, opinión que compartimos, en el referido artículo 27 de la Constitución no se podría considerar como una norma de aplicación inmediata, tal como si era en el artículo 48 de la Constitución de 1979, ya que su aspecto esencial radica en la remisión expresa que hace a la Ley para regule aquel Derecho. Tampoco, considera que se pudiese considerarse como norma programática, ya que al disponer que el Legislador otorgue al trabajador una “adecuada protección contra el Despido Arbitrario”, dicho mandato enuncia diversos elementos en base a los cuales resulta posible identificar un contenido mínimo del derecho, que si bien reconoce a la actuación del legislador un amplio margen de discrecionalidad, no lo libera de la obligación de ceñirse a dicho contenido. Si bien se podría coincidir que actualmente en nuestra Constitución de 1993, como lo manifiesta el autor, en el citado artículo 27, se vendría a formular, mas bien, un derecho de configuración legal que es aquella categoría de derechos previstos por las constituciones en los que la posibilidad de ejercicio del derecho se hace pender de un necesario desarrollo legislativo, pero al considerar, creemos que por un error involuntario, que aquella característica no afecta la vinculatoriedad o eficacia inmediata de tales derechos en cuanto se refiere a su contenido mínimo, el cual será susceptible de protección, pues de no ser así se produciría la negación radical del derecho, consideramos que existen notoriamente diferentes supuestos legislativos, ya mencionados precedentemente, en la cual no se cumple con aquella vinculatoriedad constitucional y reiteradamente vulneran los derechos laborales de los trabajadores al no poseer un modelo que tutele directamente, criterios que mas adelante expondremos. Además, coincidimos nuevamente con el autor, al criticar la conducta del constituyente al ordenar al legislador una adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario, aquel exterioriza una inequívoca voluntad proscriptora de esta clase de despido.

44 Que seguirían siendo actualmente desprotectoras, sino nuestro Tribunal Constitucional hubiera paleado el descontento popular al emitir las sentencias recaídas en los expedientes N° 1112-98-AA/TC Caso Cesar Antonio Cossio y otros contra Telefónica del Perú N° 976-2001-AA/TC Caso Llanos Huayco, Exp. N° 976-2001-AA/TC Caso Francisco Urbano Amayo, Exp. 1124-2001-AA/TC, Exp. 1485-2001-AA/TC, Exp. N° 1001-2001-AA/TC Caso Jesús Favio Mendieta con Telefónica del Perú, Exp. 2158-2006- PA/TC Caso Silvia Pilar Montalbán Iparraguirre con Sedapal, etc.; en la cual, de manera incipiente a nuestro parecer, tratar de interpretar la actual legislación acorde con los principios del derecho del trabajo, y así claramente lo han sostenido los teóricos empresariales al manifestar que la posición del Tribunal Constitucional, no interpreta propiamente la constitución, sino que la distorsiona y hasta la modifica, en PASCO COSMOPOLIS, Mario. “Jurisprudencia Constitucional en materia de despido laboral”, p. 365.

45 NEVES MUJICA, Javier. “La estabilidad laboral en la Constitución”. En: Ius et Veritas Nº 7, Lima, 1993, p. 28.

46 Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

47 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial e la PUCP, Lima, 2005, p. 184.

48 BOBBIO, Norberto. “Teoría General del Derecho”, 4ª edición, Edit. Temis S.A, Bogotá, 2002, p. 234.

49 PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 238.

50 Sin embargo, los supuestos que contienen estas sentencias, solo se han aplicado a los trabajadores de confianza que sustenta la teoría clásica general y no a los otros trabajadores, que hasta ahora sepamos, no han sido motivo de pronunciamientos constitucionales.

51 Inicialmente, nuestro Tribunal no estableció diferencia alguna con los trabajadores de dirección o de confianza, en cuanto a su acceso a la justicia constitucional, mediante el proceso de amparo para obtener la tutela restitutoria (reposición) frente a un despido lesivo de su derecho fundamental al trabajo, que para el profesor BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. El Despido en el régimen laboral peruano, sería fruto de la consagración por la constitución del “Derecho al Trabajo” incorporado en el artículo 22 (en cuanto este derecho poseería una doble vertiente, que incluye, además, de su tradicional concepción como una aspiración legítima al empleo que le toca a los poderes públicos efectivizara través de adecuadas políticas económicas y sociales, otra, no menos importante, como es la de garantizar la conservación del trabajo a quien lo tiene, protegiéndolo contra extinciones

carentes de razón, y, por tanto, abusivas o arbitrarias. Porque, en definitiva, tanto se opone al “Derecho al trabajo” el desempleo original, de quien accede a la edad de trabajar y carente de empleo, cuanto el desempleo sobreviviente de quien pierde el puesto de trabajo que ocupaba, más aun cuando está pérdida obedezca a motivos irrazonables y arbitrarios). Tal como se ha señalado en los expedientes N° 1112-98-AA/TC, Caso Cesar Antonio Cossio y otros contra Telefónica del Perú S.A, publicada el 17 de Agosto de 1999; N° 482-99-AA/TC, Caso Gloria Ordoñez contra Telefónica, publicada el 18 de Diciembre de 1999, N° 1124-2001-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra Telefónica del Perú S.A.A y Telefónica del Perú Holding, publicado el 11 de setiembre de 2002, N° 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica de Perú, publicada el 13 de mayo de 2003, N° 746-2003-AA/TC, , por la que, en criterios similares, el Tribunal dispone la reincorporación de los trabajadores demandantes al considerar que la empresa demandada vulneró su derecho al debido proceso, pero no manifiesta un análisis a la condición de trabajadores de dirección o de confianza de los demandantes, además, que seguidamente, va perfilando su jurisprudencia relativa a la reposición por vulneración a derechos constitucionales a través del despido sin analizar la condición de trabajador de dirección o de confianza, que originó un aumento progresivo de procesos de amparo en la medida que el TC permitió que los trabajadores de dirección o de confianza podrían accionar para ser reinstalados en su puesto de trabajo.

Sin embargo, posteriormente, el mismo TC declaró infundadas sendas demandas de reposición, sostiendo que si los demandados acreditaban la posesión de dicha condición, no le correspondería la reposición en su puesto de trabajo sino solamente una indemnización. Tal como el mismo tribunal señaló en los exp. N° 746-2003-AA/TC, Caso Nelly Catia García contra Corte Superior de Justicia de Ayacucho, publicado el 19 de abril de 2004, N° 4492-2004-AA/TC, Caso Aníbal Leonardo Salmón contra Corporación peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC), publicado el 30 de setiembre de 2005, N° 2358-2005-PA/TC, Caso Segundo Juan Argomedo contra la Empresa Prestadora de Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Barranca S. A, publicado el 25 de agosto de 2005, Exp. 4040-2004-AA/TC, Consuelo Muñante contra la Empresa Prestadora de Servicio Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Ica S.A. .(EPS EMAPICA S.A.), publicado el 8 de noviembre de 2005, N° 3572-2005-PA/TC, Caso Josué Tejada Alaya contra el Directorio y la Gerencial General de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo de Cajamarca, publicado el 22 de marzo de 2006, sosteniendo que que los trabajadores de dirección o de confianza poseen únicamente el derecho a ser resarcidos frente a un despido frente a un despido lesivo de derechos constitucionales con la indemnización y no con la reposición o reinstalación en el puesto de trabajo.

Finalmente, en nuestros días, el TC considera que los trabajadores de dirección o de confianza poseen únicamente el derecho a ser resarcidos frente a un despido lesivo de derechos constitucionales con la indemnización y no con la reposición o reinstalación en el puesto de trabajo. Las razones, analizadas de la sentencia, radican en la media que el trabajador ocupe estas categorías posee una relación especial con el empleador en razón a una mayor grado de responsabilidad por las funciones que desempeñan, puesto que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración, entre otras actividades, ya que carecería de sentido pretender que sean readmitidos en el centro de trabajo cuando el empleador les perdió la confianza. Para mayor análisis sobre las referidas sentencias, aunque no compartamos su postura, revisar PUNTRIANO ROSAS, César. Ob. cit., p. 239.

52 ARCE ORTIZ, Elmer. “La reposición de los Trabajadores de confianza y de dirección”. Revista Peruana de Jurisprudencia, Eit. Normas Legales, Año 8, N° 63, mayo, 2006, p. 112, en una posición contraria, revisar PUNTRIANO ROSAS, Cesar. Ob. cit., p. 238. ARÉVALO VELA, Javier. “La protección de los trabajadores de confianza frente el Despido Arbitrario”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 112, Gaceta Jurídica, Año 13, Lima, enero, 2008, p. 30.

53 Zavala Costa, Jaime y García Granara, Fernando. “Coyuntura y perspectivas de la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional”. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en material laboral y previsional. Academia de la Magistratura, Lima, 2004.