En nuestro ordenamiento jurídico laboral, los trabajadores del Estado pueden encontrarse bajo distintos regímenes, los cuales otorgan diversos derechos, que se distinguen entre unos y otros. El objeto del presente trabajo es sintetizar las implicancias laborales que se presentan en el régimen público, que lo diferencian de aquellas que corresponden a quienes trabajan para una entidad estatal pero que se encuentran bajo el régimen de la actividad privada.

SUMARIO

Introducción. I. Régimen que comprende. II. Vía procedimental. III. La remuneración en el Sector Público. IV. Derechos laborales. V. Estabilidad laboral. VI. Servicios No Personales (snp), Contrato Administrativo de Servicios (cas), futuro régimen del servicio civil, ¿...? Conclusión.

MARCO NORMATIVO

•Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N° 276 (24/03/1984).

•TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (27/03/1997).

•Ley que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, Decreto Legislativo N° 1057 (28/06/2008).

INTRODUCCIÓN

En primer lugar debemos de partir señalando que, desde un punto de vista Constitucional, todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Los derechos laborales en el Sector Público y sus incrementos remunerativos muchas veces no se concretizan por la sencilla razón del presupuesto estatal, sin embargo, se debe garantizar y velar que todos los derechos y beneficios que les asisten a los trabajadores se cumplan con cabalidad.

Las remuneraciones en el Sector Público tampoco han escapado a la evolución, pudiendo encontrarse aquí también una estructura remunerativa compuesta por varios conceptos concedidos en función de varias causas o motivos. Muchas veces estos conceptos son producto de las condiciones específicas de la labor del servidor, pero en ocasiones también del devenir político de nuestro país.

En esa línea, en el presente artículo se expone de manera precisa y clara sobre todos y cada uno de los beneficios y derechos laborales en el Sector Público, Decreto Legislativo N° 276, su implicancia en la realidad.

I. RÉGIMEN QUE COMPRENDE

En las distintas instituciones públicas del Estado pueden existir también varios regímenes laborales, cada trabajador contratado bajo un régimen específico tendrá solo derecho bajo ese régimen, siendo que en la actualidad los distintos regímenes laborales que existen son:

• Trabajadores bajo el Régimen Laboral de la Actividad Pública (D. Leg. Nº 276 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 05-90-PCM).

• Trabajadores bajo el Régimen Laboral de la Actividad Privada (D. Leg. Nº 728).

• Trabajadores bajo el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios –CAS1– (D. Leg. Nº 1057). Trabajadores que remplazaron a los de Servicios No Personales –SNP– (Código Civil).

• Trabajadores bajo otros regímenes especiales: existen leyes especiales para los profesionales de la salud, como el Decreto Legislativo N° 559 (Ley de Trabajo Médico), Ley N° 27878 (Ley del Trabajo del Cirujano Dentista) y la Ley N° 28173 (Ley del Trabajo del Químico Farmacéutico), etc.

II. VÍA PROCEDIMENTAL

1. Proceso contencioso-administrativo

La acción contencioso-administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Uno de los trámites más engorrosos que se advierte en la Administración Pública es la reclamación de un particular respecto a una resolución administrativa, pues no solo tiene que someterse a la vía administrativa regular la cual, en muchos casos, es resuelta con poco criterio técnico y jurídico, sino que además si dicha persona no se encuentra conforme deberá de afrontar un largo y tedioso proceso contencioso-administrativo al amparo de la Ley N° 27584. En este proceso se encuentra en discusión la supuesta vulneración al derecho de los particulares. Es así que se ha regulado que el Ministerio Público cumplirá una labor fiscalizadora respecto de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones estatales de la entidad demandada.

2. ¿Qué nos dice la jurisprudencia?

En el caso Baylón Flores2 el Tribunal Constitucional se pronunció –con carácter de precedente vinculante– sobre los mecanismos de protección de los derechos laborales, tanto respecto del régimen público como del privado. Allí estableció que la vía de protección de los derechos laborales de los trabajadores sujetos al régimen privado es la del proceso ordinario laboral y, tratándose del despido nulo, despido fraudulento y el despido incausado corresponde acudir a la vía del amparo3. Por el contrario, tratándose de los trabajadores sujetos al régimen público (del Decreto Legislativo Nº 276) la vía correspondiente es la del proceso contencioso-administrativo4, se entiende, una vez agotada la vía administrativa previa.

El Tribunal Constitucional, en dicho pronunciamiento, no diferencia a los trabajadores de las entidades públicas sujetos al régimen privado. La única distinción que toma en cuenta el Tribunal Constitucional es el régimen aplicable: público o privado.

De otro lado, el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia e incluso posterior a la instauración del TSC, ha resuelto sobre el fondo casos de trabajadores de entidades públicas sujetos al régimen privado, sin que se haya pronunciado por la improcedencia de las demandas de amparo ya sea, por falta de agotamiento de la vía administrativa, o por incompetencia si entendiese que a ellos también les corresponde acudir al proceso contencioso-administrativo. De ello se infiere que el Tribunal Constitucional no hace distingos respecto a este grupo de trabajadores.

Pero el Tribunal Constitucional cuando asigna a los trabajadores del régimen privado la vía del proceso laboral (y en su caso el amparo) y a los trabajadores del régimen público la vía del proceso contencioso-administrativo lo hace porque advierte que solo en el caso de estos últimos existe una vía previa administrativa regulada. Si no existe una vía previa administrativa regulada no hay razón para exigir el agotamiento de esta y menos establecer, consecuentemente, que les corresponde la vía del proceso contencioso-administrativo.

Cabe agregar, asimismo, que el Tribunal Constitucional continuamente recuerda la vigencia del Precedente Vinculante caso Baylón Flores y, de otro lado, se decanta por la vía del proceso contencioso-administrativo únicamente en tanto exista vía previa (administrativa) regulada. Así lo ha expresado con gran claridad en el caso Ganoza Briceño vs. Municipalidad Provincial del Santa, donde el demandante alegó despido incausado derivado de un contrato de administración de servicios y el demandado, entre sus defensas, opuso la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa:

“3. De los argumentos expuestos por las partes y conforme a los criterios de procedencia establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, este Tribunal considera que en el presente caso procede evaluar si el demandante han sido objeto de un despido arbitrario, motivo por el cual la excepción de incompetencia debe ser desestimada. También la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa debe desestimarse porque la vía no se encuentra regulada”5.

3. ¿Qué nos dice la Nueva Ley Procesal del Trabajo –Ley Nº 29497– (NLPT)?

La Nueva Ley Procesal del Trabajo, vigente desde el 15 de julio de 2010 y sometida a un régimen de aplicación progresiva, de acuerdo al cronograma establecido.

El artículo 20 de la NLPT establece lo siguiente:

“En el caso de pretensiones referidas a la prestación personal de servicios, de naturaleza laboral o administrativa de derecho público, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa establecida según la legislación general del procedimiento administrativo, salvo que en el correspondiente régimen se haya establecido un procedimiento previo ante un órgano o tribunal específico, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso-administrativo”.

Aquí nos preguntamos, ¿será necesario que todo trabajador de una Entidad Estatal (sea bajo el régimen privado o público) debe agotar la vía administrativa para iniciar su Proceso Judicial, mediante la Acción Contenciosa Administrativo? NO, dependiendo:

Para el personal bajo el régimen D. Leg. Nº 276, el agotamiento de la vía administrativa solo debía ser exigido cuando el régimen, que regula la relación Estado-Empleado, hubiese previsto un trámite ad hoc ante un órgano o tribunal específico. De lo contrario, –se concluyó– aun cuando exista una vía previa administrativa regulada pero no propia del respectivo régimen, su agotamiento sería optativo. Lo mismo sucede Para el personal bajo el régimen especial D. Leg. Nº 1057 (CAS).

Para el personal bajo el régimen D. Leg. Nº 728, el artículo en análisis solo hace referencia a aquellos servidores públicos que se regulan la prestación de sus servicios por los alcances del régimen laboral de derecho público (D.Leg. Nº 276), mas no a aquellos trabajadores que sirven al Estado bajo el régimen laboral del Sector Privado, regulado por el TUO del DEG. 728, LPCL, aprobado por el D.S. N° 003-97-TR, como es el caso del demandante; no teniendo el actor que recurrir a la vía procedimental del proceso Contencioso- Administrativo, por tratarse de un servidor público, bajo el régimen laboral privado, y por ende, no tiene la obligación de agotar la vía administrativa; por lo que las defensas de forma resultan infundadas.

Por ello podemos decir, el artículo 20 de la NLPT, establece que el agotamiento de la vía administrativa solo debe ser exigible en el caso de los trabajadores sujetos al régimen público del Decreto Legislativo Nº 276. Nunca para los trabajadores sujetos al régimen CAS porque allí no existe una vía previa regulada. Pero tampoco para los trabajadores del Sector Público sujetos al régimen privado: primero, porque su régimen no regula ninguna vía previa, conforme ha sido expuesto líneas arriba; y segundo, porque el artículo 20 los excluye de cualquier posibilidad de agotar la vía administrativa.

III. LA REMUNERACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO

1. ¿Cómo está regulado?

Antes que nada, debemos preguntarnos: ¿Qué se entiende por remuneración?, ¿El concepto de remuneración en el Sector Privado y el Sector Público es lo mismo?, ¿hay una clase de remuneración o hay varias?, ¿De haber varias clases de remuneración, que efectos tiene aplicar una u otra?

Nuestra legislación laboral tiene una definición genérica sobre el concepto remuneración, en el Régimen Laboral Privado6, la remuneración es para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición. Sin embargo, para precisar y comprender aun más que se debe entender por remuneración, diremos que esta debe ser: contraprestativa7, de libre disposición del trabajador8, pueda pagar en dinero o en especie y que la ley no le debe haber sustraído el atributo remuneratorio9.

En cambio, en el Régimen Laboral Público, la naturaleza y composición de las remuneraciones que reciben los funcionarios y servidores que laboran y brindan servicios son diferentes que del régimen privado, por cuanto, la remuneración10 de los funcionarios y servidores públicos estará constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios. Asimismo, el Decreto Supremo N° 051-91-PCM, al reglamentar los niveles remunerativos y pensionarios del Sector Público, reconoce expresamente la naturaleza retributiva de las bonificaciones y beneficios, y las denomina “conceptos remunerativos”. Por otro lado, La remuneración se rige por los principios de universalidad, base técnica, relación directa con la carrera administrativa y la adecuada compensación económica. La remuneración en el Sector Público son las normas de presupuesto, que delimitan los montos e incrementos remunerativos para los servidores.

Hay que tener en cuenta que todavía se encuentra en vigencia el D.S. N° 051-91-PCM, públicado el 06/03/1991, que establece en forma transitoria las normas reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado en el marco del proceso de homologación, carrera pública y sistema único de remuneraciones y bonificaciones. Esta norma establece varios tipos de remuneraciones, aplicable a determinados servidores.

2. ¿Qué tipos de remuneraciones se establecen?

El Decreto Supremo N° 051-91-PCM11 (aun vigente), al Reglamentar los niveles remunerativos y pensionarios del Sector Público, establece tres tipos de remuneraciones, ellas son:

2.1. Remuneración Principal

Es aquella remuneración que se financiara con la suma de los incrementos otorgados por D.S. Nºs 109-90-PCM, 264-90-EF, 313-90-EF, 316-90-EF, 019-91 y otros.

Se encuentra conformada por12 la:

• Remuneración Básica (haber básico).

• Remuneración Reunificada.

2.2. Remuneración Total Permanente

Es aquella cuya percepción es regular en su momento. Permanente en el tiempo y se otorgar con carácter general para todos los funcionarios, directivos y servidores de la Administración Pública; y está constituida por la:

• Remuneración Principal.

• Bonificación Personal.

• Bonificación Familiar.

• Remuneración Transitoria para Homologación.

• Bonificación por Refrigerio.

• Bonificación por Movilidad.

2.3. Remuneración Total

Es aquella que está constituida por la:

• Remuneración Total Permanente y

• Conceptos Remunerativos adicionales otorgados por ley expresa, los cuales que se dan por el desempeño de cargos que implican exigencias y/o condiciones distintas al común.

La aplicación de una u otra remuneración (Remuneración Total Permanente o Remuneración Total) tiene efectos e implicancias muy importantes para el cálculo de ciertos beneficios. Desde antes y actualmente las distintas Instituciones del Estado aplican la Remuneración Total Permanente, tal como veremos más adelante, porque ella es menos favorable para el trabajador, siendo aplicable generalmente para el cálculo de subsidios, bonificaciones especiales y asignaciones por tiempo de servicio al Estado. Por lo que la interpretación y aplicación de la remuneración total permanente es errado y viola abiertamente el principio de jerarquía de normas y en algunos casos de especialidad, tal como veremos más adelante, por lo tanto, dejamos claro que la aplicación correcta para los beneficios antes señalados debería ser en base a la Remuneración Total.

Asimismo, anteriormente habíamos señalado que la Remuneración en el D. Leg. Nº 276, está integrada de la siguiente manera:

Haber básico

El haber básico se fija para los funcionarios de acuerdo con cada cargo, y para los servidores de acuerdo con cada nivel de carrera. En uno y otro caso, el haber básico es el mismo según corresponda.

El haber básico de los servidores de carrera se regula anualmente en proporción a la Unidad de Ingreso del Sector Público (UISP) y como un porcentaje de esta. En ese sentido, teniendo en cuenta los niveles de carrera administrativa (son 14), corresponde al nivel inferior un haber básico equivalente a 1 UISP; mientras que el nivel máximo será fijado anualmente en proporción al número entero de unidades remunerativas públicas. Finalmente, los niveles intermedios se escalonan proporcionalmente entre ambos extremos.

Por su parte, el haber básico de los funcionarios será fijado por cargos específicos escalonados en 8 niveles; correspondiendo el nivel máximo al Presidente de la República.

IV. DERECHOS LABORALES

1. Bonificaciones

a) Bonificación personal

Es una bonificación que corresponde por la antigüedad en el servicio y se computa por quinquenios, hasta un máximo de 8 quinquenios, que vendrá ser hasta 40 años de trabajo para el Estado.

Aquí la pregunta sería: ¿Qué se entiende por haber básico?, ¿Es lo mismo haber básico que remuneración básica?, ¿Sobre qué remuneración será calculado: sobre la Remuneración Total Permanente o la Remuneración Total?

Actualmente existe discrepancia en cuanto ha sobre que remuneración debe ser calculado este beneficio:

• El D. Leg. Nº 276, en su artículo 51, prescribe literalmente lo siguiente: “La bonificación personal se otorga a razón de 5% del haber básico por cada quinquenio, sin exceder de ocho quinquenios”.

• Por otro lado, tenemos que tener en cuenta también la siguiente norma, de manera concordante:

• El D.S. N° 051-91-PCM, que en su art. 9 literal “C” señala: “la bonificación personal y el beneficio vacacional se continuaran otorgando tomando como base de cálculo la Remuneración Básica establecida por el D.S. Nº 028-89-PCM” (énfasis agregado).

• El Tribunal del Servicio Civil, es la opinión que debe ser en base a la remuneración básica, así lo ha señalado mediante Resolución N° 549-2010-SERVIR/TC-Primera Sala. Asimismo, para este tribunal la remuneración básica será el haber básico.

• Por último, la jurisprudencia, el Máximo Intérprete del Tribunal Constitucional, señala:

• El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia N° 02610-2006-PC/TC, en su fundamento segundo ha señalado expresamente, lo siguiente:

• “Respecto a la alegación de la parte emplazada es necesario reiterar la jurisprudencia uniforme de este Colegiado en el sentido de que, a efectos de determinar la bonificación personal y la gratificación por cumplir 25 años de servicios al Estado, se debe tener en cuenta los conceptos que integran la Remuneración Total prevista en el inciso b) del artículo 8 del Decreto Supremo N° 051-91-PCM” (el resaltado es nuestro).

b) Bonificación familiar

Este beneficio –al igual que la asignación familiar regulada para el Sector Privado13– tiene relación con la carga familiar; y su finalidad es contribuir a la manutención de los menores hijos del servidor público. Por este motivo, no se relaciona con la prestación laboral misma, originándose en elementos externos a la relación laboral (la carga familiar del trabajador). Esta bonificación se fija anualmente por Decreto Supremo.

La pregunta que se haría aquí podría ser: ¿Qué sucedería si ambos cónyuges laboran para el Estado?, en este caso, solo la esposa tendría derecho a recibir la bonificación familiar; ello a diferencia de lo que sucede en el régimen laboral privado –en la que, si ambos cónyuges laboran para el mismo empleador– no se impone ningún límite, por lo que ambos tendrían derecho a la asignación familiar.

c) Bonificación diferencial

Esta bonificación tiene como fin compensar el trabajo de un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directiva; o compensar condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común. Se debe precisar que corresponde percibir solo a los servidores de carrera, no a lo funcionarios.

Según el tiempo del cargo, esta bonificación se clasifica a su vez, de la siguiente manera, tal como se muestra del siguiente cuadro:

El otorgamiento de esta bonificación, en la práctica, genera varios inconvenientes y posible discrepancia en cuanto a su percepción y forma de cálculo, por lo que, las preguntas que nos haríamos serían: ¿Podrá aplicarse al servidor de confianza que ejerza un cargo que implique responsabilidad directa?, ¿El cargo de responsabilidad directa dada al servidor tiene que, necesariamente, constar en una resolución?, ¿Podría aplicarse el Principio de Primacía de la Realidad, en cuanto al cargo que desempeñe?, ¿Se les debe otorgar solo a los servidores de carrera designados para desempeñar cargos directivos o también a los que ejercen la función por encargo?, ¿Se podrá nivelar la bonificación diferencial? y por ultimo, ¿En base a qué remuneración se calcula?

Como podemos ver, hay varias interrogantes y aun más por responder; sin embargo considero que estas son las más resaltantes. Trataremos de dar respuesta a las interrogantes planteadas: Con respecto a la primera pregunta, considero que, si se podría aplicar, es decir un servidor de confianza si tendría derecho a esta bonificación diferencial, siempre y cuando acredite el tiempo que exige la norma y que desempeña(o) un cargo directivo que implique responsabilidad directa.

En cuanto a la segunda pregunta, está relacionada con la tercera pregunta, al respecto, considero que, no seria necesario que el cargo que implique responsabilidad directa conste en una Resolución, dado que la norma solo exige que desempeñe el cargo, mas no exige que debe constar en una Resolución, en este supuesto se debería aplicarse el principio de primacía de la realidad, para demostrar que efectivamente ejerció un cargo que implica responsabilidad directa.

En cuanto a la cuarta pregunta, considero que, si debería otorgarse al servidor que ejerció la función por encargo, más aun si tenemos presente que el artículo 82 del D.S. N° 005-90-PCM, precisa que “El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Solo procede en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe exceder del periodo presupuestal”, aquí se debe tener también presente lo señalado ya por el Tribunal Constitucional, STC Exp. N° 01246-2003-AC/TC, ha establecido que “(...) resulta irrelevante tomar en cuenta la denominación usada; aún más, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su naturaleza y no en función de la determinación de su denominación”. Con respecto a la quinta pregunta, al respecto debo de señalar que la norma no señala nada al respecto, sin embargo considero que, no seria posible su nivelación porque esta bonificación se otorga una vez cumplido los requisitos y además se otorga solo una vez terminado la designación, correspondiéndole aplicar la última Remuneración Total, con la que termino el cargo, la cual será otorgada de manera permanente.

Con respecto a la sexta pregunta, se debe precisar que el Decreto Legislativo N° 276 y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM no establecen cuál es la forma en que se debe calcular dicha bonificación; sin embargo considero que, debe ser aplicado la remuneración total, por cuanto esta remuneración también es base de calculo para los subsidios, más aun si tenemos en cuenta que la bonificación diferencial otorgada a los funcionarios y servidores de salud pública14 que laboran en zonas rurales y urbano, se calcula sobre la base de la Remuneración Total, y no en base a la Remuneración Total permanente.

d) Bonificación por Escolaridad

Siempre cada año, por Decreto Supremo, la Ley de Presupuesto del Sector Público establece una bonificación por escolaridad a favor de los funcionarios y servidores nombrados y contratados, obreros permanentes y eventuales del Sector Público, el personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, así como a los pensionistas a cargo del Estado. Su emisión coincide con la “campaña escolar” (enero a marzo de cada año).

Para gozar de este derecho debían cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos:

• Estar laborando a la fecha de vigencia del Decreto Supremo, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley N° 26790.

• Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres (3) meses a la fecha prevista en el literal precedente. Si no contara con el referido tiempo de 3 meses, dicho beneficio se abona en forma proporcional a los meses laborados.

2. Beneficios

a) Asignación por cumplir años de servicios a favor del Estado

Es un beneficio que se otorga al funcionario o servidor público, por cumplir un determinado tiempo de servicio a favor del Estado y se otorga por una vez en cada caso. Tal como se detalla a continuación:

Sin embargo, pese a la claridad de la norma las entidades del Estado (llámese Grel, EsSalud, Minsa, Municipalidades, etc.), vienen cancelando este concepto en base a la Remuneración Total Permanente, que es diferente y menos beneficiosa que la Remuneración Total, contraviniendo lo previsto en el artículo 54 inciso a) del Decreto Legislativo 276, si bien la Decreto Supremo N° 051-91.PCM, mantiene su vigencia, la misma ha sido emitida por el gobierno a fin de establecer los niveles remunerativos de los trabajadores al servicio del Estado; sin embargo, dicha disposición tan solo es reglamentaria, por lo que atendiendo al citado carácter, no puede desnaturalizar en su esencia al texto de la ley que pretende desarrollar o reglamentar, pues en materia normativa, se debe respetar al Principio de Jerarquía de Normas15, según la cual una ley prevalece sobre una disposición de inferior jerarquía y el principio del derecho laboral de la norma mas favorable para el trabajador y en algunos casos aplicable también el Principio de Especialidad. Es más, el Tribunal Constitucional, en reiteradas y Uniforme Jurisprudencia16, se ha pronunciado, señalando que los beneficios por cumplir veinticinco y treinta años de servicios se calculan en base a la Remuneración Total que señala el artículo 54 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones y no sobre la base de la Remuneración Total Permanente que prescribe el inciso b) del artículo 8 del Decreto Supremo N° 051-91-PCM; si tenemos en cuenta más aun que en Vía administrativa hay una Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria17, emitido por el Tribunal del Servicio Civil, en la que señala que la aplicación correcta para el cálculo de subsidios, bonificaciones especiales y asignaciones por servicios al Estado, debe ser en base a la Remuneración Total. Por lo tanto, las Instituciones Públicas que aplican indebidamente la norma y calculan tomando como base a la Remuneración Total Permanente, tal beneficio, según lo antes señalado, acarrearía una responsabilidad Administrativa, civil, e incluso penal.

b) Subsidio por fallecimiento18

Es un derecho que se otorga a los familiares cónyuge, hijos, padres o hermanos, del servidor fallecido o en el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor: cónyuge, hijos o padres; de la siguiente manera:

Este beneficio, también es otorgado por las distintas instituciones del Estado en base a la remuneración total permanente, tomando como base el Decreto Supremo N° 051-91.PCM; pese a que la norma es clara y de haber UNIFORMES SENTENCIAS de los distintos juzgados e incluso del tribunal constitucional, que señalan que debe ser en base a la Remuneración Total. Esto demuestra que el Estado a través de sus distintas Instituciones en ves de favorecer y otorgar mejoras a sus trabajadores trata de quitar y restringir sus derechos.

c) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad

Según el artículo 54 del Decreto Legislativo N° 276, este monto se fija por decreto supremo cada año. En ese sentido, al igual que la bonificación de escolaridad, la Ley de Presupuesto del Sector Público establece cada año a cuánto asciende este concepto, por lo general ascienden hasta un monto de S/. 300.00.

El personal activo solo tendrá derecho a acceder al aguinaldo por Fiestas Patrias siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Haber estado laborando al 30 de junio, del año en que va recibir, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley N° 26790.

b) Contar en el servicio con una antigüedad no menor de 3 meses al 30 de junio, del año en que va recibir. Si no contara con el tiempo de 3 meses, dicho beneficio se abona en forma proporcional a los meses laborados.

d) Compensación por tiempo de servicios (CTS)

La Compensación por Tiempo de Servicios, es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo, y que se rige en el Derecho Laboral Público por los artículos 54 del Decreto Legislativo N° 276 y 143 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM. Estas normalidades fijan la siguiente forma de cálculo para su otorgamiento:

Como podemos apreciar del cuadro, la pregunta que nos plantearíamos seria: ¿Un trabajador netamente del régimen público y un trabajador bajo el régimen privado, con 20 o 30 años, percibirán la misma suma?, ¿Qué conceptos se toman en cuenta para calcular CTS, de un trabajador bajo el Régimen Público?, ¿De haber una diferencia notable, se podrá pedir que se aplique para su cálculo la Remuneración Total en vez de su Remuneración Principal, basado en el Principio de indubio pro operario?, ¿Qué debemos entender por Remuneración Principal?, ¿Dónde o quién es el depositario de CTS de los trabajadores del Sector Público sujetos al régimen laboral de la actividad privada?

A continuación trataremos de responder las preguntas planteadas: con respecto a la primera pregunta, es claro que no percibirán la misma suma de dinero pese a tener el mismo tiempo de servicio, esto porque las normas que rigen a uno u otro régimen son diferentes, en cada una de ellas se ha establecido qué beneficios debe recibir y cuál es la forma de cálculo, asimismo en régimen público para los beneficios y la forma de cálculo se ha considerado –básicamente– el presupuesto y financiamiento del Estado. Sin embargo, como veremos a continuación la diferencia es notable. Para demostrar lo antes señalado, pondremos los siguientes casos, a manera de ilustración:

CASO N° 1

El caso de la compensación por tiempo de servicios del funcionario comprendido en el Régimen Público (D. Leg. N° 276) que se encuentre en el máximo nivel de la Escala Remunerativa aprobada por el Decreto Supremo N° 051-91-PCM. Su compensación se calcula sobre su Remuneración Principal que podría ser de S/. 80.00 (Magistrados del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, Fiscales, Jefes de la ONPE y Reniec, entre otros); y con el máximo periodo compensable que es 30 años, entonces aquel recibirá la suma de S/. 2,400.00 por CTS al cesar, monto que resulta de la siguiente fórmula:

Este mismo caso, pero de aquel que está bajo el régimen laboral de la Actividad Privada (D. Leg. Nº 728) con Escala Remunerativa propia (Jefes de la Sunad, Sunat, Osinerg, entre otros), supongamos que el sueldo en esas entidades sea de S/. 16,000.00, y que tenga 30 años de trabajo, entonces su compensación al cesar será de S/. 480,000.00, monto que resulta de la siguiente fórmula:

CASO N° 2

La misma situación, antes descrita, sucede con todo el personal de la Administración Pública comprendido en la Carrera Administrativa normado por el Decreto Legislativo N° 276 (Directivos, Profesionales, Técnicos y Auxiliares). Ejemplo: Si un Servidor Técnico de un hospital al cesar cuenta con 19 años, con una Remuneración Principal de S/. 75.00, este recibirá un monto de S/. 1,425.00, monto que resulta de la siguiente fórmula:

Este mismo caso, pero de aquel que está bajo el régimen laboral de la Actividad Privada (D. Leg. Nº 728), el servidor técnico, con una Remuneración S/. 750.00 de con 19 años, al cesar tendrá derecho a una compensación de S/. 14,250.00, monto que resulta de la siguiente fórmula:

En cuanto a la segunda pregunta, considero que no seria posible aplicar el principio de interpretación más favorable al trabajador, por cuanto aquí no existe ninguna duda u oscuridad ni mucho menos contradicción entre las normas que lo regulan, respecto a este beneficio. La tercera pregunta, es muy importante saber ¿Qué es? ¿Qué comprende?, la Remuneración Principal es la compensación que percibe el trabajador y que resulta de adicionar la Remuneración Básica y la Remuneración Reunificada.

Por último, la cuarta pregunta, Depósito de CTS de los trabajadores del Sector Público sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Debemos de señalar primero que, el Decreto Ley Nº 25572, públicado el 22/10/1992, establecía una excepción en cuanto a la aplicación de D. Leg. Nº 650 y del D. Leg. Nº 25460 a los trabajadores del Estado comprendidos en el régimen laboral de la Ley Nº 4916, ley del empleo particular, señalando que las entidades pertenecientes al gobierno central y organismo bajo el régimen laboral de la actividad privada se constituyen en depositarios legales de los montos correspondientes por concepto de Compensación por tiempo de servicios a favor de su personal.

Pero la norma antes señalada fue modificado por D. Ley Nº 25807, públicado el 31/10/1992, que sustituyó el artículo 12 del D. Ley Nº 25572, en los términos siguientes:

“Artículo 12.- precisase que las entidades del Gobierno Central y organismos cuyo personal se encuentra sujeto al régimen laboral de la Ley Nº 4916, no están comprendidas en la aplicación del D. Leg. Nº 650 y del D. Ley Nº 25460 únicamente para efectos de los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios en las instituciones bancarias, financieras, constituyéndose en depositarios obligatorios de dichos fondos y asumiendo las cargas financieras respectivas. No están comprendidos en la presente norma las empresas y organismos señalados en la Ley Nº 24948”.

Es decir, de acuerdo a esta normativa, a diferencia de cualquier otro empleador privado, las entidades del Estado cuyos trabajadores se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada no realizan depósitos semestrales de la CTS, sino que las propias entidades se constituyeron en depositarias del monto generado por dicho beneficio.

Sin embargo, en la actualidad la aplicación de estas normas ha generado entre los operadores administrativos estatales, dos interpretaciones sobre su vigencia, las cuales son:

Primera interpretación:

Las Entidades Públicas cuyos ingresos se originan principalmente en recursos directamente recaudados y cuyo personal se encuentra adscrito al régimen laboral de la actividad privada han interpretado, en la mayoría de los casos, que la prohibición de los depósitos semestrales solo era aplicable durante el ejercicio presupuestal 1992 y que al extinguirse los efectos de la Ley Nº 25388, ley de presupuesto para el Sector Publico para 1992, las normas que modificaban (los D. Ley Nº 25572 y 25807, que suspendieron la obligación de los depósitos semestrales de CTS) también se extinguieron al entrar en vigencia el D. LeyNº 25986, ley presupuestal para el sector publico para 1993 (cuyo texto no estableció regulación alguna sobre los depósitos semestrales de CTS).

Segunda interpretación:

Se centra en el hecho que las leyes presupuestales, aun cuando la periodicidad es anual, tiene disposiciones de orden y disciplina fiscal que por su naturaleza y finalidad no requieren que sean reiteradas año tras año, manteniendo su obligatoriedad aun cuando la norma presupuestal en la que estaba contenida hubiera extinguido su vigencia.

A partir de dicha interpretación, no se ha depositado semestralmente la CTS de los trabajadores estatales del régimen laboral de la actividad privada, ni han recibido del ministerio de economía y finanzas, las transferencias económicas respectivas para los abonos semestrales.

Como podemos apreciar, hasta el momento no existe una posición uniforme dentro del Estado, sobre este tema. Sin embargo, considero que, por ser de carácter anual las leyes de presupuesto determina que los D. Ley Nºs 25572 y 25807 perdieron vigencia con la Ley de presupuesto para 1992, Ley Nº 25388, lo que implica que a partir del año 1993 se reanudó para las Entidades Públicas con personal sujeto al régimen laboral de la actividad privada la obligación de realizar los depósitos de la CTS de acuerdo a las reglas del D. Leg. Nº 650.

e) Horas extras

En términos simples, podemos decir que, es el trabajo realizado más allá de la jornada ordinaria diaria o semanal y puede realizarse antes de la hora de ingreso o después de la hora de salida establecidas. Es voluntario tanto en su otorgamiento como en su realización, excepcionalmente, es obligatorio en casos justificados por hecho fortuito o de fuerza mayor, que pongan en peligro las personas, los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. Se precisa que, la hora extra se entenderá otorgada tácitamente, cuando el trabajador acredite haber laborado en sobretiempo, aún sin autorización expresa del empleador.

Las Entidades Públicas, desde ya hace varios años, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras, independientemente del régimen laboral en el que se encuentren los trabajadores. Esto debido a que, la Ley de Presupuesto prohíbe a las entidades del Estado autorizar el pago de horas extras.

Aquí, habría que preguntarse: ¿Será constitucional que bajo el so pretexto de normas de austeridad de límites presupuestarias, se permitan y vulneren un derecho remunerativos, que tienen carácter alimentario?, NO es Constitucional, ni debería permitirse que bajo el pretexto de normas presupuestales se traten de vulnerar derechos constitucionales. Por tal razón, se debe respetar el horario de trabajo, y si se consiente horas en sobretiempos estas deben pagarse, más aun si tenemos en cuenta que estas son de carácter alimentario, dado que sirven para el sustento personal y familiar. Para reforzar lo antes expuesto, señalare cual es la línea interpretativa y jurisprudencial que se sigue:

El Tribunal Constitucional19, ha precisado que:

“(…) si bien la prohibición de autorizar el pago de horas extras se aplica a toda entidad pública, ella no alcanza a los trabajadores públicos en caso efectivamente se realicen trabajos extraordinarios, por lo que deberá hacerse el pago correspondiente. Y es que corresponde a la Entidad Estatal empleadora realizar las acciones conducentes a dar cabal cumplimiento a las normas presupuestarias, como lo es vigilar el horario de salida de sus trabajadores e impedir así la realización de horas extras”.

Pero hay que remarcar que, el pago de horas extras en las Entidades Públicas es una cuestión muy controversial. Ello porque, envuelve un conflicto de derechos y principios de orden fundamental. De un lado, encontramos el derecho a la remuneración, dentro de cuyo contenido se prevé el derecho de que todo trabajo efectivo sea remunerado, incluso el realizado fuera de la jornada ordinaria de trabajo. Por el otro lado, encontramos al principio de legalidad presupuestaria, que en lo concerniente a las relaciones de empleo público, impone serias trabas a figuras como la negociación colectiva, al aumento de remuneraciones y al pago de horas extras.

Esta misma línea ha seguido, en Sede Judicial Ordinaria, dado que nuestra CORTE SUPREMA20 también privilegio el derecho a la remuneración de los trabajadores públicos, haciendo prevalecer este último sobre los límites presupuestarios. Al Señalar:

“[P]ara resolver con justicia este punto, se debe tener presente los alcances de la última parte del artículo 23 de la actual carta magna, donde se establece que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”; por lo tanto, (...) si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debió permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada ordinaria de ocho horas por casi cinco años consecutivos; infiriéndose por el contrario que la demandada estaba de acuerdo en ello. Además lo real y cierto es que el reclamante laboró jornadas más allá de lo legal y al no existir constitucionalmente trabajo gratuito, evidentemente la pretensión del accionante debe ser amparada en atención al ‘carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’ (inciso 2 del artículo 26 de la Constitución del Estado)”.

Una alternativa más justa en estas situaciones para las entidades públicas sería, tener un registro de acumulación de horas extras realizadas por cada trabajador a efectos de compensarlas luego con el otorgamiento de los descansos sustitutorios correspondientes. Pero aquí surge otra pregunta ¿y si los trabajadores no desean compensar, las horas extras por el descanso?, ¿Se les puede obligar a compensar?, no se les puede obligar, Constitucionalmente la respuesta seria, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. Por lo tanto, solo quedaría hacer respetar el horario de trabajo.

f) Vacaciones

Este derecho es reconocido de manera Universal por el Convenio Nº 52 de la OIT, nuestra Legislación la reconoce en la Ley Marco del Empleado público, por lo que los servidores públicos tienen derecho a gozar anualmente de 30 días de vacaciones remuneradas salvo acumulación convencional hasta de 2 periodos.

El propósito principal de las vacaciones es permitir el descanso de los trabajadores cuando estos han laborado por un lapso considerable de tiempo, con el objetivo de recuperar las fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores y, además, asegurar con dicho descanso, una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la Entidad o empresa.

La pregunta que nos haríamos sería: ¿Será igual hablar de derecho al descanso que derecho a las vacaciones? NO, el derecho al descanso21 consiste en el derecho de todo trabajador a cesar en su actividad por un periodo de tiempo, y tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona e integrante de un grupo familiar.

Por lo que, el descanso es un derecho fundamental del trabajador, que el empleador [público o privado] debe garantizarle al trabajador dicho derecho.

V. ESTABILIDAD LABORAL

Los servidores públicos nombrados gozan de protección contra el cese o separación del cargo de forma arbitraria. Asimismo, se han regulado las faltas o infracciones que pueden dar lugar a la sanción disciplinaria22 de destitución. Sin embargo, con respecto a los contratados, podemos preguntarnos:

¿Quiénes tienen derecho a la protección contra el despido arbitrario? El personal contratado por la administración por más de 1 año de prestación de servicios y que estuviese realizando labores de naturaleza permanente23, salvo las excepciones que la misma norma contempla, no puede ser despedido sin la observancia del proceso administrativo disciplinario establecido en el Decreto Legislativo N° 276 y Decreto Supremo N° 005-90-PCM.

Esto quiere decir que, para tener este derecho, deben cumplir copulativamente, con las siguientes condiciones: ser contratado, prestar servicios en labores de carácter permanente y prestar servicios de manera ininterrumpida por más de un año.

¿Podrá un contratado ingresar a la Carrera Administrativa gracias a su tiempo de servicio? Sí, porque la contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de 3 años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, pero, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos.

¿Qué vía es la idónea: Proceso Constitucional (Amparo) o Proceso Especial (Proceso Contenciosa Administrativa)? Actualmente es el proceso contencioso administrativo, porque antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0206-2005-AA/TC (caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley N° 24041, hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley N° 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo. Luego de la indicada sentencia constitucional, los trabajadores comprendidos en la Ley N° 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso contencioso-administrativo (Ley N° 27584), al considerarse esta una vía procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales identificables en la Ley N° 24041 (derecho al debido proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional.

VI. SERVICIOS NO PERSONALES (SNP), CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS), FUTURO RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL, ¿...?

Durante las dos últimas décadas, en el Sector Público del Perú, a través de las leyes anuales de presupuesto y en normas conexas, se han dictado medidas de racionalidad y de austeridad en el gasto fiscal en materia de personal, en ese afán de reorganización del aparato público y que se hicieron en nombre de la modernización y la eficiencia, pero que, sin embargo, su verdadera intención fue sacar personal para sustituirlos por otros, nada menos que por las Contratación de Servicios No Personales (SNP), encubriendo de esta manera una típica relación laboral a la luz de la primacía de la realidad, tal como de manera uniforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional.

Posteriormente, debido al Tratado de Libre Comercio celebrado entre el Estado peruano y los Estados Unidos, ha generado que el gobierno implemente algunos mecanismos legales que superen la precariedad laboral que tenían parte de la población laboral del Sector Público como eran los famosos contratos de SNP. Es así que por la facultad delegada por el Congreso peruano por Ley Nº 29157, el Poder Ejecutivo expidió el día sábado 28 de junio del año 2008 una serie de decretos legislativos, entre ellos régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios, EL Decreto Legislativo N° 1057.

El CAS24 entró en vigencia el 29/06/2008, (salvo su numeral 6.4 del artículo 6). Su reglamento se aprobará por Decreto Supremo dentro del plazo de 60 días calendario de su públicación.

Derechos laborales:

Como consecuencia de la declaración de constitucionalidad del CAS por el Tribunal Constitucional, se declararon infundadas25 las demandas de trabajadores que se encontraban contratados por el CAS. Verbigracia: Trabajadores que a pesar haber laborado por 6 o más años en una institución pública como SNP y luego fueron contratados bajo el régimen del CAS, y que finalmente cumplieron con el plazo establecido en este último, por ejemplo 6 meses, se les despidió; o trabajadores que ingresando por primera vez por CAS pero realizando labores permanentes, subordinado y remunerado.

Sin embargo, es claro que este nuevo régimen (CAS) desconoce derechos mínimos de los trabajadores, atenta contra el derecho a la igualdad y dignidad26, ya que a trabajadores que realizan las mismas funciones, mismas horas trabajo y tienen las mismas responsabilidades les asignan categorías distintas, es decir, cumplen los tres elementos esenciales de la relación laboral: prestación personal, subordinación y remuneración. Pese ha que la norma le da distinta denominación y trata de hacer una diferenciación, en cuanto a estos elementos. Por ello actualmente, El Pleno del Congreso aprobó la Ley Nº 2984927 que “elimina28” de forma progresiva el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) a partir de 2013. Luego de estos dos supuestos (SNP y CAS) 29 esperemos que en el Sector Público no se pretenda crear o eludir derechos de los trabajadores, dado que tanto el SNP y CAS, eran a todas luces utilizados para eludir, simular o disfrazar verdaderos vínculos laborales.

Sin embargo, ante la supuesta eliminación del CAS, este se producirá de forma gradual con la implementación de un nuevo Régimen del Servicio Civil, mientras tanto la Ley Nº 29849 agrega algunos derechos, sin embargo considero que sigue siendo un atentado contra los legítimos derechos de los trabajadores, tal como se expuso líneas arriba, seguramente la eliminación gradual del CAS y la creación del Régimen del Servicio Civil, necesariamente tiene que ver con el tema presupuestal, pero ello no tiene por qué desconocer ni mucho menos socavar la dignidad de los trabajadores, me pregunto ¿dónde queda la constitución, que prescribe: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado?

CONCLUSIÓN

La Constitución Política del Estado, establece el conjunto de derechos, principios y garantías que deben protegerse en una relación laboral. Desde este punto, el Gobierno debe mejorar y reformar su sistema de remuneraciones en la Administración Pública y, por supuesto, debe ser el primero en garantizar que los derechos laborales de sus trabajadores se cumplan con cabalidad, el gasto presupuestal no debe ser un impedimento, ni mucho menos una escusa para que no se reconozcan los derechos de los trabajadores.

NOTAS:

* Abogado, integrante de la Comisión de Estudios de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

1 Sin embargo, por Ley Nº 29849, se aprobó eliminar gradualmente el CAS a partir del 2013, y en reemplazo o sustitución se está implementando un nuevo Régimen del Servicio Civil.

2 STC Exp. N° 00206-2005-PA/TC, publicada en El Peruano el 22/12/ 2005, Sentencia Vinculante y de Obligatorio Cumplimiento para todos los Órganos de Administración de Justicia, conforme lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional Ley Nº 28237, por lo tanto, forma parte del bloque constitucional.

3 Confróntese con los fundamentos 3 a 20.

4 Ver fundamentos 21 a 24.

5 STC Exp. N° 01187-2010-PA/TC, publicada el 17/01/2011.

6 Artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

7 Es decir, solo si hay trabajo hay remuneración. Sin embargo, en ocasiones a pesar que no hay trabajo debe haber una remuneración, verbigracia: Cuando la Ley indica el pago: Vacaciones; Cuando convenio, costumbre o contrato establecen una remuneración; Cuando hay un permiso remunerado.

8 Es decir, hay una libertad de uso y libertad de no rendir cuentas a nadie de sus gastos.

9 Dado que existen conceptos que por naturaleza calificarían como remuneración, pero que la ley les excluye esta calidad. Por ejemplo, Gratificaciones extraordinarias, Cualquier forma de participación en las utilidades, Costo o valor de las condiciones de trabajo, Canasta de navidad o similares, Valor del transporte, Asignación o bonificación por educación, Asignaciones o bonificaciones por hechos significativos o días festivos, Bienes que la empresa otorgue a sus Trabajadores, Montos para el cabal desempeño de sus funciones y Refrigerio que no constituya alimentación principal.

10 Artículo 43 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

11 Cabe señalar que el Decreto Supremo N° 051-91-PCM, publicado el 06/03/1991, establece en forma transitoria los niveles Remunerativos de los Funcionarios, Servidores y Pensionistas del Sector Público, la que ya tiene más de 20 años en esa condición, por como es costumbre en nuestro país: lo transitorio se vuelve permanente.

12 El artículo 3 del D.S. N° 057-86-PCM, Que establece la etapa inicial del proceso gradual de aplicación del Sistema Único de remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones para los funcionarios y servidores de la Administración Pública.

13 En el Derecho Laboral Privado, tienen derecho los trabajadores cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva(aunque creo que debería tener también derecho, salvo se otorgue otro concepto con igual o mayor beneficio), y tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años que se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios, en este caso este beneficio se extenderá hasta que termine dichos estudios o hasta un máximo de 6 años posteriores al cumplimiento de dicha mayoría de edad. El cálculo para el pago de la asignación familiar se efectuará aplicando el 10% sobre la Remuneración Mínima Vital vigente en la oportunidad que corresponda percibir el beneficio.

14 Conforme al Artículo 184 de la Ley N° 25303.

15 Constitución Política del Estado

Artículo 51.- “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. (…)”.

16 Ver: Exps. N°s 2129-2002-AA/TC, 3360-2003-AA/TC, 268-2004-AA/TC, 09286-2005-PA/TC (caso Hilaria Espinoza Flores), 0917-2006-PC/TC (caso José Manuel Liza Neciosup), y 02610-2006-PC-TC (caso Rosario Victoria Ríos Labrin).

17 Ver: Resolución de Sala Plena Nº 001-2011-SERVIR-TSC, del 14/06/2011.

18 Artículos 144 y 145 del Reglamento de La Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

19 Mediante sentencia, STC Exp. N° 05924-2009-PA/TC, de fecha 04/10/2010.

20 Ver: Cas. N° 623-2003-Piura, El Peruano 01/08/2005.

21 El descanso está definido por el Diccionario de la Real Academia como quietud o pausa en el trabajo o fatiga.

22 El proceso administrativo disciplinario, se inicia cuando el servidor publico que incurra falta de carácter disciplinaria grave, sea cometida por una acción u omisión cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución. El plazo de duración es de 30 días improrrogables, sin embargo deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, caso contrario prescribirá la acción disciplinaria.

23 Artículo 1 de la Ley N° 24041.

24 Debido a la restricción y vulneración de derechos laborales fundamentales se interpuso una demanda de inconstitucionalidad, resolviendo, el Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp. N° 002-2010-PI/TC, declaró Constitucional del régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS). Y señaló que el CAS es un régimen “especial” de contratación laboral del Sector Público compatible con la Constitución.

25 Ver: SSTC Exps. N°s 01371-2011-PA/TC, 00236-2011-PA/TC, 03377-2010-PA/TC, 2280-2011-PA/TC, etc.

26 La Carta Magna en su artículo 23 prescribe “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de derecho constitucionales o rebajar la dignidad del trabajador”.

27 Vigente desde el sábado 7 de abril de 2012.

28 Nos preguntamos, si el trabajador inicio una demanda de Reposición (Acción de Amparo); su Reposición o IDA (Vía Ordinaria), pero fue resuelto declarándose infundada su demanda, basándose según lo señalado por el Tribunal Constitucional, en sentencia N° 002-2010-PI/TC. Cabe preguntarnos: ¿Podrá el trabajador demandar nuevamente basado en los fundamentos de la derogación del CAS?, ¿habría ya cosa juzgada?, ¿se podría demandar nuevamente teniendo como sustento las sentencias emitidas posteriores a la derogación del CAS donde se declara la vulneración e ilegal de esta norma, y señalándose que por el principio de igualdad ante la ley, y siendo su pretensión de la misma índole, no puede haber un trato discriminatorio, debiendo tenerse presente que “donde existe la misma razón, existe el mismo derecho”?

29 Constituye un principio de derecho el que: las cosas no responden a la denominación dada por los interesados, sino a su naturaleza intrínseca y que es el fundamento del “principio de la primacía de la realidad”.

30 Su vigencia, de acuerdo al artículo 109 de la Constitución Política del Perú, toda ley entra en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial. En ese sentido, la Ley N° 29849 es vigente desde el sábado 7 de abril de 2012. Por tratarse de una norma autoaplicativa la vigencia de la misma es inmediata e incondicionada, por lo tanto depende de la publicación de su Reglamento.

31 El monto es establecido anualmente mediante la ley de presupuesto correspondiente a cada año. Para el presente año, la Ley N° 29812 ha fijado el monto por Aguinaldo en S/. 300.00.

Sin embargo, cada año el Ministerio de Economía y Finanzas establece mediante un Decreto Supremo los requisitos que debe cumplir el personal activo para percibir este beneficio, siendo para este año los siguientes:

a) Haber estado laborando al día 30 del mes anterior en el que se otorga el beneficio, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley N° 26790.

b) Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres (3) meses al día 30 del mes anterior al que deberá otorgarse el beneficio.

32 Verbigracia:

• Si un trabajador que ingresa a laborar el 1 de junio de 2011, y que labora ininterrumpidamente hasta el 1 de junio de 2012 tendrá derecho a 30 días de vacaciones.

• Si un trabajador cumple el año de trabajo el 6 de abril de 2012, tendría derecho a 15 días de vacaciones, dado que a la fecha en que generó las vacaciones aún no estaba vigente la Ley N° 29849.