El autor considera que las últimas modificaciones incorporadas en nuestro régimen de protección al consumidor, en virtud de la Ley N° 29888, son beneficiosas para los consumidores de productos y servicios financieros, pues le proporcionan las herramientas necesarias para una adecuada contratación con las instituciones financieras. En tal sentido, en este artículo expone el desarrollo doctrinal de los principios de transparencia e información como coadyuvantes e inseparables de una adecuada protección del consumidor financiero.

SUMARIO

Introducción. I. El principio de transparencia. II. El principio de información. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

•Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571 (02/09/2010): arts. 82, 83, 84 y 94.

•Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de servicios financieros, Ley N° 28587 (21/07/2005): arts. 2, 5, 6 y 12.

•Reglamento de transparencia de información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios del sistema financiero, Resolución SBS N° 1765-2005 (02/12/2005): art. 3.

INTRODUCCIÓN

El marco legal de protección del consumidor de productos y servicios financieros se encuentra regulado por una triple normativa. En primer lugar, se encuentra el Código de Protección y Defensa del Consumidor; en segundo lugar, se tiene la Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de servicios financieros y, en tercer lugar, las disposiciones reglamentarias que se emitan para garantizar su cumplimiento.

Pues bien, es de acotar que mediante la Ley N° 29888, publicada en el diario oficial El Peruano el domingo 24 de junio de 2012, se modificó la Ley N° 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor y la Ley N° 28587–Ley Complementaria a la Ley de Protección al consumidor en materia de servicios financieros sobre transparencia de la información y modificaciones contractuales.

Dentro de las principales modificaciones a las estipulaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor está lo relacionado a la transparencia en la información de los productos o servicios financieros, y en cuanto a la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en materia de servicios financieros también se ha modificado lo relativo a la transparencia en la información, además de lo relativo a la modificación de estipulaciones contractuales, el cobro de intereses, comisiones y gastos, incorporándose, asimismo, un precepto concerniente al mantenimiento de condiciones de pago.

En esta variación del esquema normativo sobre protección del consumidor de productos y servicios financieros, sin duda alguna resalta el tema de la transparencia e información a los consumidores. Por ello, las siguientes líneas aspiran a proporcionar al lector de un marco doctrinal de ambos principios como coadyuvantes e inseparables a una adecuada protección del consumidor de productos y servicios financieros.

I. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Conforme se ha señalado en el párrafo anterior, la transparencia e información son dos principios básicos que regulan la protección del consumidor, existiendo vinculación entre ambos, lo cual hace que no se pueda hablar de uno u otro de manera separada. En efecto, con la finalidad de reafirmar la estrecha vinculación existente entre la información y transparencia, basta con traer a colación que, “las normas de transparencia contemplan la información que debe proporcionar una de las partes desde dos perspectivas: aquellos extremos sobre los que se debe informar (y el momento en que debe proporcionarse la información) y la formulación del contenido”1.

Ahora bien, dicha vinculación también se plasma en el sector bancario. En efecto, “el derecho a la información en el sistema bancario o la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de los servicios bancarios. La finalidad de la misma consiste en lograr el funcionamiento eficiente del sistema bancario y tutelar todos los sujetos que intervienen en él, particularmente al más débil, esto es, al cliente bancario consumidor”2. Por último, esta estrecha vinculación a la que se ha hecho referencia tiene su punto máximo de encuentro al hablar de transparencia informativa3.

Desde una perspectiva legal, no se puede dejar de mencionar –como fuente de inspiración del actual Código de Protección y Defensa del Consumidor– a la legislación española, en la cual se consideran normas de transparencia y protección de la clientela “aquellas que contienen preceptos específicos referidos a las entidades a que se refiere el artículo 1, y que con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes, establecen un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unos y otros, exigen la comunicación de las condiciones básicas de las operaciones y regulan determinados aspectos de su publicidad, normas de actuación e información”4. Por su parte, en nuestro Ordenamiento Jurídico, el segundo párrafo del artículo 3 de la Resolución SBS N° 1765-2005, lo define como “un mecanismo que busca mejorar el acceso a la información de los usuarios y público en general, con la finalidad de que estos, puedan, de manera responsable, tomar decisiones informadas con relación a las operaciones y servicios que desean contratar y/o utilizar con las empresas”.

Como se puede apreciar, el principio de transparencia busca relacionar al proveedor y consumidor de una manera más próxima y adecuada a efectos de un visado, por su propio texto, del contrato, así como sinceridad en el negocio entre los contratantes. Ello facilita estar a la verdadera intención de las partes, en el sentido de que, de forma pura se produzca la provisión y la recepción del producto o servicio en el sentido de pleno conocimiento de las condiciones5. Además, las normas de transparencia, se ha dicho, fomentan el desarrollo de la libre competencia entre las entidades de crédito, posibilitando con ello una mayor eficiencia en el mercado, así como la protección de los demandantes de los productos y servicios bancarios6.

Por otro lado, la transparencia no se limita a las cláusulas de manera individual, toda vez que se debe apreciar considerando la totalidad del clausulado contractual: “sistematización adecuada del texto, claridad en cuanto a los temas o materias a los que se refiere la regulación predispuesta por el empresario y coherencia entre el contenido de los distintos apartados”7. Asimismo, “una tutela adecuada a las particularidades de la predisposición negocial, implica conectar la falta de transparencia con un desequilibrio sustancial”8, vale decir, se identifica la falta de transparencia con un supuesto de “abuso en sentido formal”9 y, en ella “queda también englobada la falta de claridad, concreción y sencillez” e, “implica, en el fondo, una falta de conocimiento y de comprensión. De ahí que la consecuencia es la no incorporación de la cláusula que no es transparente”10.

En lo concerniente a la modificatoria planteada por la Ley N° 29888, y respecto al texto antes de ella, se observa que el precepto viene a conceptuar tanto la tasa de costo efectivo anual (TCEA) y la tasa de rendimiento efectivo anual (TREA), aplicable a las operaciones activas y pasivas, respectivamente. Así, define la primera como “aquella tasa que permite igualar el valor actual de todas las cuotas y demás pagos que serán efectuados por el cliente con el monto que efectivamente ha recibido del préstamo”; mientras que la segunda es “aquella tasa que permite igualar el monto que se ha depositado con el valor actual del monto que efectivamente se recibe al vencimiento”.

En otras palabras, la TCEA no es otra cosa que el monto exacto de lo que cancelará la persona que obtuvo un préstamo, es decir, el costo del crédito (operación activa, como puede ser un crédito con garantía hipotecaria) de la entidad bancaria; mientras que la TREA indica al cliente o consumidor bancario cuál es la cantidad que recibirá por sus ahorros, por lo que se relaciona con el rendimiento del depósito realizado (operación pasiva como una cuenta a plazo fijo o una cuenta de ahorros).

El hecho que el consumidor cuente con dicha información le permitirá tomar una decisión adecuada de consumo porque tendrá un parámetro homogéneo de comparación, pues sabrá de antemano cuál es el importe, tanto de las operaciones activas como de las pasivas, de las instituciones financieras.

En ese sentido, concluye la actual redacción del artículo 82 del Código de Protección y Defensa del Consumidor que corresponde a la SBS regular la información que las instituciones financieras deban proporcionar al consumidor o usuario en cualquier operación que conlleve el cobro de intereses, comisiones y gastos, y la forma en que dicha información debe ser presentada a lo largo de toda la relación contractual.

II. EL PRINCIPIO DE INFORMACIÓN

Cuando se habla del principio de información, se ha señalado que el derecho de los consumidores a ser informados no deja de ser una aspiración, mas no opera como un principio jurídico per se11. No obstante, se contraargumenta que, “saber lo que se compra; es la regla de oro, tan antigua como sensata, de todo buen consumidor (...). La buena información es cada vez más necesaria (...) para que los consumidores utilicen mejor sus recursos, elijan con más libertad entre los diferentes productos y servicios que se les ofrecen y ejerzan influencia sobre los precios, la evolución de los productos y las tendencias del mercado. Buena información significa que el consumidor conozca las opciones que tiene ante sí, a la hora de adquirir algo, [para que] sea posible comparar entre productos que lealmente describan sus propias características, y [para que] pueda juzgar sobre los peligros que pueden derivarse del uso de algunos productos, etc”.12.

Pese a las posiciones contrapuestas, no cabe duda que la clave del ejercicio consciente de la actividad de consumo lo constituye el derecho de información13. Ello es así porque el consumidor y usuario debe contar con información comprensible, veraz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y servicios que el empresario pone a su disposición en el mercado. Dicho en otras palabras, la razón de ser de la información, se halla en la desigualdad de posiciones en las que se ubican las pares, en la complejidad técnica de las operaciones y servicios que ofrecen las entidades de crédito14, así como en la existencia de una pluralidad de productos y servicios “que satisfacen idénticas o análogas necesidades. Todo ello hace necesario una información previa, clara, veraz y objetiva que reequilibre las posiciones de las partes”15.

En este contexto, el principio de información tiene fines educativos, por lo que se busca inculcar en los consumidores una adecuada cultura de consumo16. En este orden de ideas, “la educación financiera traslada la responsabilidad a los consumidores”; por lo que, “convertir a los consumidores en expertos financieros equivale en sanidad a convertir a los pacientes en médicos”17. Como complemento de la finalidad educativa, es de indicar que los deberes de información tienen una finalidad protectora porque “pretenden proteger al que se halla en una posición más débil, por su escasa información o por su inexperiencia negocial”18.

Ahora bien, con la finalidad de mitigar los efectos negativos de la asimetría informativa, se impone al proveedor la obligación de proporcionar a los consumidores la información necesaria y suficiente para que estos adopten una decisión de consumo adecuada acerca del bien a adquirir o servicio a contratar19, por lo que serán ellos quienes decidan el éxito o fracaso de los bienes y servicios que se ofertan en el mercado20.

Aunado a lo expuesto, la información sirve para que el consumidor conozca al detalle las características del producto o servicio ofrecido, de forma que su consentimiento o negativa se otorguen con un total conocimiento, cumpliéndose así la función de equilibrar la situación asimetría informativa. Además, la información identifica al responsable de la oferta, por lo que la publicidad equivale a la oferta contractual21; hablándose en tal supuesto de eficacia vinculante de la publicidad22.

Continuando con el tema de la información, esta no solo se debe cumplir en la fase precontractual, sino además en el perfectivo o inicial de la relación y en la de dinámica negocial. En este orden de ideas, en la etapa precontractual se busca garantizar que los clientes potenciales accedan a información suficiente y sin costo alguno, que les permita tomar una decisión adecuada en relación a la operación en la que se encuentran interesados concertar con la entidad de crédito23, que para algún autor, representa un “vendedor de “bienestar a crédito”24, vale decir, para conseguir un correcto consentimiento contractual25. Además, en esta etapa resulta pertinente identificar los beneficios de la operación contractual proyectada, por lo que “la información puede entenderse en este ámbito como publicidad interna de las entidades de crédito y se refiere básicamente a tipos de interés, comisiones y gastos repercutibles (...)”26. De ahí que, fruto de las negociaciones precontractuales, las partes buscan que aquellas desemboquen en un contrato27.

En la etapa de celebración del contrato se busca establecer con claridad cuáles son los términos de la relación que se quiere entablar, por lo que se deberá entregar al cliente copia del contrato28, de los folletos donde se consignen las tarifas de gastos y comisiones, así como el formulario donde conste la periodicidad del devengue de intereses y los derechos que correspondan tanto a la entidad como al cliente. Finalmente, en la fase de la dinámica negocial, se asegura el derecho de información de los clientes imponiendo a la entidad de crédito el deber de proporcionarles en cada liquidación que efectúen, un documento en el que se exprese claramente su concepto, base, periodo de devengo, gastos, impuestos y cuantos antecedentes sean necesarios a efectos que el cliente tenga los elementos suficientes que le permitan comprobar la liquidación practicada por la entidad29.

En el sector bancario, la protección del consumidor “no se orienta a limitar las condiciones del crédito, sino a la búsqueda de la más completa información de aquel. Se busca lo que (...) se denomina “transparencia”, como medio de conseguir que los consumidores contraten en las condiciones que resultan del mercado bancario y de la autonomía de la voluntad, pero después de haber obtenido una plena información sobre el alcance de su vinculación y de los costes y riesgos que asumen”30. En efecto, el adherente espera que el predisponente establezca el clausulado general de acuerdo con las expectativas razonables de aquel, es decir, de acuerdo con lo que el adherente confía que será el contenido obligacional del contrato31.

En el caso de los consumidores que demandan servicios financieros, “la información que estos deben recibir antes de la celebración del contrato tiene que ser lo más detallada posible. Esta exigencia se fundamenta precisamente en los escasos conocimientos del consumidor sobre la naturaleza tan heterogénea que abarca la noción de servicio financiero y las distintas categorías que pueden incluirse bajo tal denominación”32; ello con la finalidad que realicen una adecuada decisión de consumo.

Todo lo antes expuesto ha sido recogido en la modificatoria que se comenta, pues el actual artículo 2 de la Ley N° 28587 - Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor, consagra la obligación de las instituciones financieras de proporcionar a los usuarios toda la información que estos demanden de manera previa a la contratación de cualquier producto o servicio; información que debe ser relevante y hacer referencia a los beneficios, riesgos y condiciones del producto o servicio financiero que se ofrece en el mercado.

CONCLUSIONES

El principio de transparencia participa intensamente en la contratación bancaria, constituyéndose en un importante instrumento de protección del cliente bancario. En tal sentido, en el ámbito bancario, se puede afirmar que un cliente bien informado tendrá elementos suficientes para decidir si contrata el producto o servicio con determinada entidad financiera, lo cual se puede traducir en la siguiente expresión: un cliente bien informado es un cliente libre y satisfecho.

En ejercicio de su derecho a la información, el consumidor se encuentra legitimado para obtener y conocer los elementos necesarios a fin de posibilitar elecciones o tomas de decisiones favorables a sus intereses. Atendiendo a ello, la exigencia de proporcionar información al consumidor, busca el establecimiento de “medidas tuitivas de carácter informativo, que garantizarán a los usuarios de los servicios bancarios el exacto conocimiento de los términos en que concertarán sus operaciones con las entidades de depósito”33.

En términos generales, las modificatorias introducidas por la Ley N° 29888 resultan beneficiosas para el consumidor de productos y servicios financieros, proporcionando las herramientas necesarias para una adecuada contratación de cualquiera de los productos y servicios que ofertan en el mercado las instituciones financieras, pues le permitirá comparar el costo del crédito, así como el rendimiento (intereses) de sus depósitos o ahorros.

NOTAS:

* Doctorando en Derecho en la Universidad de Navarra-UNAV (España), habiendo obtenido el Diploma de Estudios Avanzados (DEA). Máster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Universidad de Piura (UDEP), en la cual obtuvo el título de abogado. Integrante de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio y Producción de Piura. Asociado de Vilela & Abogados. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Ex asistente legal de la Oficina Regional del Indecopi Piura y de la Caja Piura SAC.

1 GONZÁLEZ PACANOWSKA, Isabel. “Requisitos de incorporación”. En: Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 186.

2 PETIT LAVALL, María Victoria. “Cláusulas abusivas en los contratos bancarios”. En: Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. Civitas, Madrid, 2002, p. 1340.

3 La razón de ella estriba en que “la realidad de una contratación dominada por los llamados contratos en masa, la abundancia de bienes y servicios que ofrece el mercado, la complejidad de los mercados, el acceso generalizado a los mismos de consumidores, así como la alta tecnología utilizada en los productos y la sofisticación de los servicios, hacen que la transparencia informativa adquiera una importancia vital, pues permite al consumidor elegir los productos y servicios que más le convengan” (GIMÉNEZ VILLANUEVA, Tomás. “Normas de transparencia en la contratación bancaria”. En: Crédito al consumo y transparencia bancaria. Civitas y Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 663).

4 Así lo consagra el artículo 6.4, segundo párrafo del Real Decreto 303/2004-Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros.

5 HENRÍQUEZ CRUZ, Guillermo. “La relación contractual consumidor empresa bancaria o financiera en Brasil”. En: Bibliotecal. N° 05, diciembre, 2002, pp. 203-204.

6 FERRANDO VILLALBA, María. “Los contratos bancarios: Aspectos generales. Su estipulación, modificación y extinción. Especial referencia a la subrogación y modificación de préstamos hipotecarios”. En: Contratación y servicio financiero. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 47.

7 GONZÁLEZ PACANOWSKA, Isabel. “Comentario al artículo 80 del TRLGDCU”. En: Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias. Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 927.

8 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, Francisco. “Los elementos esenciales del contrato y el control de las condiciones generales”. En: Ar. Civ. N° 17, Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 2178.

9 GONZÁLEZ PACANOWSKA, Isabel. Ob. cit., p. 246.

10 ALBIEZ DOHRMANN, Klaus. La protección jurídica de los empresarios en la contratación con condiciones generales. Una perspectiva española y europea. Aranzadi, Pamplona, 2009, p. 202.

11 Sobre el particular, ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. “Protección de los consumidores y derecho de los contratos”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo XLVI, fascículo II, abril-junio,Madrid, 1994, pp. 321-322.

12 CORRIENTE CÓRDOBA, José. “La protección de los consumidores en la Europa comunitaria: De los tratados fundacionales al de la Unión Europea”. En: Estudios sobre elDerecho de Consumo. Iberdrola, Bilbao, 1994, p. 30.

13 NEBREDA PÉREZ, Joaquín. Manual de Derecho de la contratación privada y pública. Iustel-Universidad Europea de Madrid, Madrid, 2005, p. 370.

14 En tal sentido, se sostiene que “el consumidor carece de los conocimientos y experiencia para entender las complejidades y los tecnicismos de los productos y mercados financieros” (ZUNZUNEGUI, Fernando. “La protección del consumidor de servicios financieros”. Conferencia dictada en Getafe, el 9 de marzo de 2009).

15 MARTÍNEZ DE SALAZAR BASCUÑANA, Lucio. Condiciones generales y cláusulas abusivas en los contratos bancarios. EDICIP, Cádiz, 2002, pp. 146-147.

16 SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. “Tarjetas de crédito y tutela del consumidor”. En: Revista de Derecho Bancario y Bursátil. N° 98, abril-junio, Madrid, 2005, p. 99.

17 ZUNZUNEGUI, Fernando. Ob. cit.

18 GÓMEZ CALLE, Esther. Los deberes precontractuales de información. La Ley, Madrid, 1994, p. 15.

19 Sin embargo, “la propia capacidad electiva del consumidor está en entredicho, por el progresivo empobrecimiento de las fuentes de información, presupuesto este de una elección racional” (GONDRA ROMERO, José María. Derecho Mercantil I. Introducción. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1992, p. 97).

20 En tal sentido, se habla de una soberanía del consumidor (REICH, Norbert. Mercado y Derecho. Ariel, Barcelona, 1985, pp. 161-162).

21 DE LA CUESTA RUTE, José María y VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo. Contratos mercantiles. Tomo I, Bosch, Barcelona, 2009, pp. 116-117.

22 FERNANDO MAGARZO, María Rosario. Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Ley, 2005, p. 193.

23 Lo que se busca es incidir “en la capacidad de elección del cliente bancario, en la formación de un consentimiento contractual no viciado, así como también posibilitan un adecuado ejercicio de la competencia en el sector (...). La información en este ámbito pude entenderse como publicidad interna de las entidades y se refiere a tipos de interés, comisiones y gastos repercutibles, así como a las normas sobre fechas de valoración” (FERRANDO VILLALBA, María. Ob. cit., p. 67).

24 RIVERO ALEMÁN, Santiago. Disciplina del crédito bancario y protección del consumidor. Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 142.

25 LASARTE ÁLVAREZ, Carlos. Manual sobre protección de consumidores y usuarios. Dykinson, Madrid, 2003, p. 106.

26 FERRANDO VILLALBA, María. La información de las entidades de crédito. Estudio especial de los informes comerciales bancarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 58.

27 Peinado Gracia, Juan. “Consumidores, contratos, seguridad y costes alternativos”. En: Revista de Derecho Mercantil. N° 237, Madrid, julio-setiembre, 2000, p. 1139.

28 Para Duque, “en todo caso, se impone a quien utiliza condiciones generales en sus contratos que proporcione al usuario o consumidor el texto completo de las condiciones utilizadas en su contrato. Este deber puede cumplirse de dos formas: o bien, el predisponente inserta en el documento contractual del texto de estas condiciones, expresando cuáles son las cláusulas que han sido redactadas previa y unilateralmente; o bien, el texto se entrega previa o simultáneamente a la celebración del contrato, haciendo siempre referencia a las mismas en el documento contractual, sin que en ningún caso sean suficientes los reenvíos a los documentos que contienen las condiciones, ni siquiera –dado lo riguroso de los términos con que se expresa la norma– a otros contratos que hubiera celebrado con el mismo usuario o consumidor bajo las mismas condiciones generales” (DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino F. “La protección de los derechos económicos y sociales en la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios”. En: Estudios sobre consumo. N° 03, 1984, p. 67).

29 LÓPEZ SÁNCHEZ, Manuel. Servicios financieros, protección del consumidor y sistema extrajudiciales de resolución de conflictos en España. ZERP, Bremen, 1995, pp. 50-54.

30 BUSTO LAGO, José, ÁLVAREZ LATA, Natalia y PEÑA LÓPEZ, Fernando. Reclamaciones de consumo. Derecho de consumo desde la perspectiva del consumidor. Aranzadi, Pamplona, 2008, p. 1017.

31 Ballesteros Garrido, José Antonio. “Buena fe y calificación de condiciones generales de la contratación como abusivas. A propósito de la sentencia de la AP Orense de marzo de 1999 (imposición de subrogación en la hipoteca de promotor inmobiliario)”. En: La Ley. N° 5, 1999, p. 1727.

32 RICO CARRILLO, Mariliana. “La protección del consumidor en la contratación electrónica de servicios financieros”. En: Derecho de los Negocios. N° 235, La Ley, Madrid, abril, 2010, p. 12.

33 LÓPEZ SÁNCHEZ, Manuel. Ob. cit., p. 48.