En esta primera entrega, el autor ofrece un estudio de la posesión a partir de clásicas definiciones, enfatizando tres funciones medulares que cumplen en el ordenamiento, como son el fortalecimiento de la seguridad y paz jurídica, y la facilitación del tráfico comercial, lo que conlleva a destacar la importancia de su protección judicial en virtud del mantenimiento del statu quo posesorio a través de los interdictos regulados en el Código Procesal Civil.

SUMARIO

Introducción. I. Fundamentos de la protección posesoria. II. Concepto de interdictos. III. Inquietación y despojo. IV. La posesión directa y los interdictos. V. La posesión mediata y los interdictos.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Civil: arts. 603, 605 y 606.

Código Civil: arts. 886 y 902.

INTRODUCCIÓN

La posesión es, sin duda, uno los temas más fascinantes dentro de la sistemática de los derechos reales. Ihering se expresaba de esta manera de semejante figura: “No hay materia del Derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la institución molusco. Blanda y flexible como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en molde de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales, a quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécela la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas”.

Los interdictos son maneras a través de las cuales se protege a la posesión. Nuestro ordenamiento jurídico solo regula dos formas de interdictos: recobrar y retener; al respecto, creemos que estos remedios jurídicos deben ser analizados de manera detenida, pues se puede llegar a la conclusión de que nos puede brindar una mayor utilidad de la que antes negábamos o desconocíamos.

En efecto, el presente trabajo pretende contribuir al estudio de dichos remedios jurídicos, para ello analizamos cada uno de los supuestos que regula nuestro ordenamiento jurídico para la tutela interdictal (poseedor directo, poseedor mediato, servidor de la posesión, coposesión y servidumbre).

Asimismo, antes de entrar de lleno al tema, creemos pertinente explicar las razones de por qué se protege a la posesión, pues ello nos permitirá tener un mejor entendimiento del tema.

I. FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA

Los derechos subjetivos reales al ser abstracciones, construcciones teóricas para la ordenación y sistematización de nuestro sistema jurídico serían simples fenómenos ilusorios sino tuvieran a la posesión como basamento. En efecto, solo cabe percibir al poseedor mas no al propietario o titular de un derecho real. Tal como afirma Díez-Picazo:

“La posesión juega un papel o una función social en la medida en que se puede contraponer a los derechos subjetivos como titularidades abstractas y formales. Un derecho subjetivo, aunque este sea el que a primera vista parece el más absoluto o el mayor de todos, como la propiedad, vacío de posesión es probablemente muy poca cosa, mientras que, por el contrario, cualquier derecho al que se le insufle una posesión bien protegida, adquiere unas tonalidades y una carga muy especial”1.

Para tener en claro la protección posesoria debemos tener en cuenta cuáles son las razones que llevan al ordenamiento a otorgarle una especial protección.

A través de la historia se han formulado diversas teorías alrededor de la protección de dicha figura jurídica. Estas se pueden clasificar en teorías relativas y absolutas. Las primeras buscaban el fundamento en razones e instituciones extrañas a la misma posesión. Aquí se presentan las conocidas teorías de Savigny y de Ihering. Así para el primero la protección de la posesión residía en la interdicción de la violencia y en la defensa de los derechos de la misma persona. Cabe recalcar que para Savigny, al menos en un comienzo, la posesión se constituía como un hecho jurídico, por lo que no cabe buscar la verdadera causa de su protección en sí misma, sino en elementos extraños a ella.

Hay una segunda postura que surge como consecuencia de una crítica al modo de ver la posesión en Savigny. Esta postura es sostenida por Ihering para quien la posesión es un derecho subjetivo, es decir, un interés jurídicamente protegido. Tal derecho independiente se encuentra subordinado a uno mayor como es el de la propiedad. En ese sentido la causa de la verdadera protección posesoria se debe buscar en la protección a la propiedad. Protegiendo al poseedor se protege al mismo tiempo al propietario, aunque inevitablemente se proteja algunas veces al ladrón o al usurpador; sin embargo, ello no justifica su inutilidad, pues no constituye su fin sino solo una consecuencia inevitable.

Entre las teorías absolutas cabe mencionar a Gans y a Puchta. Para este último la posesión se constituye en la encarnación de la voluntad real.

Así, el referido autor señala que:

“La voluntad de una persona jurídicamente capaz debe, hasta cierto punto, ser reconocida en derecho, aun antes de haberse afirmado como justa, precisamente porque es la voluntad de una persona jurídicamente capaz, y que en tal supuesto es posible que sea justa. En la posesión se encuentra, por consiguiente, protegida la posibilidad del derecho, es decir, la capacidad jurídica; el derecho de posesión no es más que una especie particular del derecho la de personalidad aplicado a la sumisión natural de las cosas”2 3.

En otras directrices, es decir, sin entrar dentro del campo de las teorías absolutas y relativas propiamente dichas, se manifiesta Wolff para quien: “El fundamento de la protección posesoria reside en el interés de la sociedad en que los estados de hecho existentes no puedan destruirse por acto de propia autoridad sino que se impugnen por vías de derecho, si con él se contradicen. La protección posesoria es protección de la paz en general, reacción contra la realización del derecho por la propia mano del lesionado y que una sociedad medianamente organizada no puede tolerar4”.

Asimismo, Díez-Picazo menciona que la protección de la posesión va más allá de la tutela a la propiedad. De esta manera manifiesta: “La idea de la defensa de la paz jurídica a través de la protección posesoria fue mantenida por muchos autores clásicos. A través de la protección posesoria se tutela la paz jurídica, impidiendo la violencia y el ejercicio arbitrario de los derechos. Todo despojo y toda perturbación se reprimen porque se oponen a la paz jurídica y al orden público. La razón de la defensa de la posesión es así la misma que determina el que nadie pueda tomarse la justicia por su mano5”.

A partir de estas consideraciones, podemos llegar a la conclusión que la posesión cumple tres funciones esenciales en cualquier sociedad, las cuales pasaremos a mencionar:

a) Protección de la paz jurídica

Esta se presenta cuando se respeta el statu quo posesorio, es decir la situación de hecho existente en un momento dado, que este no se vea perturbado por un acto arbitrario que interfiera en contra del orden público y la convivencia pacífica. De esta manera lo que se busca es proteger a la posesión, independientemente de la legitimidad que se pudiera tener pues ello garantiza una armonía. El que va en contra de ello interfiere en la paz, por lo que el ordenamiento jurídico debe actuar para volver al anterior estado de hecho existente que ha sido perturbado. Así si un propietario quisiera recuperar su bien, este debe actuar por las medidas judiciales que el mismo ordenamiento le brinda, de realizar lo contrario estaría incurriendo en una falta que debería ser castigada. En fin, el ordenamiento jurídico no puede tolerar la autotutela (que los sujetos se hagan la justicia por sus propias manos), pues ello llevaría inevitablemente a un estado de pura violencia o salvajismo.

b) Fortalecimiento de la seguridad jurídica

La posesión fortalece la seguridad jurídica a través de la función legitimadora de la apariencia, pues los derechos subjetivos al ser construcciones jurídicas son simples conceptos sino tienen a la posesión como basamento. En efecto, los sujetos al vivir en sociedad internalizan ese estado de hecho que es generado por un sujeto sobre el bien, llamado posesión, porque les genera confianza y seguridad. Ello sucede independientemente si se tiene realmente un derecho subjetivo (propiedad, usufructo, servidumbre, etc.) sobre ese bien. Al respecto Valencia Zea señala que:

“Las relaciones posesorias se presumen legítimos en todos los casos en que no exista un medio que sirva para acreditar su legitimidad o ilegitimidad. Presumir legítima las relaciones de hecho del hombre con las cosas, enseña que debe presumirse que cada cual posee en virtud de un derecho patrimonial.

Dicha presunción arroja uno de los motivos más poderosos que se pueden alegar para justificar la protección jurídica que se da a la relación posesoria. Al protegerse la posesión, se entiende proteger al respectivo derecho patrimonial. La protección de los derechos privados es postulado fundamental de un orden jurídico que pretenda realizar el respeto de la personalidad humana y de su principal potencia: la voluntad”6.

c) Agilización del tráfico comercial

Como consecuencia de la protección a la seguridad jurídica, es que la posesión se encarga de agilizar el tráfico comercial. Esta se presenta de manera más relevante en el comercio de los bienes muebles, pues aquí la posesión equivale a propiedad. Así por ejemplo, si Juan quisiera comprar la mochila que se encuentra usando su amigo Pedro, le es suficiente, para que Juan crea que realmente está comprando de un propietario, con que vea a Pedro que está usando o ejerciendo un atributo de la propiedad. De esta manera ya no necesita títulos, ni ir al Registro para comprobar ello, pues la sola posesión presenta por sí misma esta fuerza probadora. Así también lo señala un sector de la doctrina colombiana: “Los derechos patrimoniales se hacen visibles o públicos mediante su ejercicio o poder de hecho; esta visibilidad o forma de apariencia es protegida por el orden jurídico en beneficio del comercio y la buena fe de los demás”7.

II. CONCEPTO DE INTERDICTOS

La posesión se constituye en uno de los institutos más trascendentales dentro de nuestro sistema jurídico, pues permite agilizar el tráfico comercial, fortalecer la seguridad jurídica y posibilitar una mejor convivencia dentro de la sociedad. Por ello es innegable el valor que toma dentro de las sociedades. Debido a estas razones, el ordenamiento jurídico se encarga de brindarle una protección especial.

Sin duda, la tutela jurídica por excelencia de este instituto jurídico, que viene desde tiempos romanos, ha sido el interdicto. Creemos que en el devenir de las sociedades este remedio jurídico ha venido en una dinámica tal, que en estos tiempos no es posible enfrascarnos en una determinada teoría, como la romana, que permitía la protección interdictal a determinados poseedores, excluyendo a otros, cuando sabemos que la misma época en que vivimos y las situaciones que se presenten lo requieren.

En efecto, los interdictos son los auténticos remedios posesorios, pues buscan proteger a la posesión como hecho sin reparar en la legitimidad o ilegitimidad de la posesión defendida. Cabe recalcar que aun cuando el ordenamiento les brinda protección a los poseedores ilegítimos, con ello no busca desestimar la justicia, sino que partiendo de una valoración de las circunstancias presentes, antepone ante todo la seguridad jurídica, la convivencia pacífica y el orden público. Los interdictos no excluyen la justicia sino solo la “postergan”. Así también lo menciona Hernández Gil: “En cuanto al primer aspecto (haciendo referencia a los interdictos), el fundamento de la tutela, descansa evidentemente en razones de seguridad jurídica. Anteponiendo esta a la justicia (que no queda excluida, aunque si jurisdiccionalmente postergada) la ley organiza la subsistencia de las situaciones dadas sin prejuzgar el pronunciamiento definitivo que corresponde. Antes de discernir cuál es el deber ser, se impone el ser mismo del statu quo posesorio con lo que el derecho al respeto opera a modo de un derecho subjetivo general previo a los demás derechos subjetivos”8.

Esta tutela especial toma su sustento también en la prohibición por parte de los sujetos de tomarse la justicia por sus propias manos, en vez de resolver sus conflictos mediante medidas judiciales, que el mismo ordenamiento jurídico les brinda. En un Estado de Derecho como el nuestro, no es concebible que los mismos sujetos efectivicen la tutela de sus derechos a través de sus propias acciones, aun cuando llegasen a ser víctimas de un acto ilegítimo, pues permitir ello traería un estado de salvajismo, permitiendo el mutuo despojo.

Así las cosas, hemos de tener en cuenta que la finalidad del interdicto en la actualidad no es tanto la protección de un derecho real o presunto, es decir, de la posesión como manifestación de un derecho, sino de la misma paz social; siendo instrumento idóneo para mantener en su estado e internamente las situaciones posesorias en tanto por los tribunales se resuelve definitivamente la contienda que pudiera existir entre las partes sobre sus respectivos derechos, frente a modificaciones unilaterales realizadas por los particulares en ejercicio de una proscrita autotutela de sus derechos9.

1. Interdicto de retener

Es aquel remedio jurídico que permite al poseedor tanto mediato como inmediato la conservación y el goce pacifico sobre el bien. Presupone un acto de inquietación o perturbación en el mismo goce de la posesión. El artículo 606 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) señala que el interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.

2. Interdicto de recobrar

Es aquel remedio jurídico que permite la recuperación o reintegración del bien al sujeto que ha sido víctima de un acto de despojo. Se ejercita en un procedimiento sumario y por ello la tutela es rápida y eficaz. Aquí no se discute derechos ni títulos, sino solo la posesión misma, ya que aquellas tienen un procedimiento más largo como el proceso plenario, donde no hay limitación de pruebas. El artículo 603 del CPC señala que el interdicto de recobrar procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.

III. INQUIETACIÓN Y DESPOJO

La perturbación o inquietación se produce cuando se realizan actos materiales o de otra naturaleza que impiden el goce pacífico que el sujeto ejerce sobre los bienes. Véase el caso de la destrucción de alambrados y cercos. En ese sentido, no es perturbación las notificaciones o intimidaciones que realiza el arrendador para el pago de la renta al arrendatario, pues aquella no constituye un acto material, sino simplemente la acción para la efectivización y tutela de un derecho. Es importante delimitar cuando existe perturbación y no despojo. Por ello es que la doctrina se inclina por afirmar que el límite de la perturbación se produce en el mismo momento en que se da un acto de despojo. Como habrá podido advertirse, creemos pertinente señalar cuando se constituye un acto de despojo.

Tradicionalmente se afirmaba que el despojo es un acto unilateral de violencia por el cual un tercero se apodera del bien. Sin embargo, con el avance de la doctrina y por influencia del Derecho Canónico se comenzó a ampliar este concepto, de manera tal que ya no era necesario que se presenten actos violentos sino que era suficiente el no consentimiento por parte del sujeto despojado. Así, Wolff enfatizaba que el despojo es “todo acto en virtud del cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión parcial (...) no es esencial que el despojante se apodere de la cosa misma, pues es posible tomarla para tirarla después”.

Tenemos el caso del tercero que entra en un inmueble en virtud de un título falsificado que cree que es legítimo; o también el de una empleada doméstica (servidor de la posesión) que extrae uno de los objetos que se encuentra dentro de su ámbito de protección para dárselo a un tercero sin consentimiento del dueño (señor de la posesión). Así también para el despojo, no se requiere necesariamente la exclusión total del bien sino solo es suficiente una exclusión parcial como cuando se realizan edificaciones que cubriera parte de otro terreno.

Se discute si el despojo necesita una intención cualificada. Para Messineo es necesario también, para que haya despojo susceptible de acción posesoria, que exista el animus spoliandi, o sea el conocimiento y la intención de privar arbitraria e injustamente a otro de la posesión10.

En nuestro concepto no es necesario este animus (ni dolo, ni culpa, ni mala fe). En efecto el despojo se fundamenta en la privación de la posesión sin el consentimiento del poseedor primigenio, razón por la cual no es necesario siempre el acto de violencia. Este último solo constituye una de las formas por las cuales se efectiviza este acto.

Si después de ocurrido el despojo al poseedor legítimo (propietario), y este último quisiera recuperar el bien está en la facultad de usar la autotutela o el interdicto, dependiendo de las circunstancias que se presenten. Así usará la autotutela si no ha mediado un intervalo de tiempo, es decir, si no se ha consolidado la posesión en el tercero que detenta el bien. De lo contrario, es decir, si se consolida la posesión, solo estará en la facultad de accionar las vías judiciales como el interdicto de recobrar. Ello por una sencilla razón: la prohibición por parte de los sujetos de hacerse la justicia por sus propias manos.

Si el bien se llegara a destruir, ya sea por caso fortuito, o culpa o dolo del sujeto después de realizado el acto de despojo ya no cabe la defensa interdictal pues es imposible volver a la anterior situación fáctica. Pero ello no es óbice para que se demande por resarcimiento de daños y perjuicios.

Se discute si el despojado conserva la posesión durante el tiempo es que es ejercitable la acción de reintegración (interdicto de recobrar); pero parece que se debe admitir la solución negativa, porque la acción de despojo tiene función recuperatoria y, por consiguiente si el actor en reintegración tiende a la recuperación de la posesión, quiere decir que no lo ha conservado11.

De lo dicho se infiere que el despojo es el medio ilegitimo por excelencia para adquirir la posesión porque se da sin previo consentimiento del poseedor primigenio. En ese sentido es que el interdicto se encargada de sancionar estos medios antijurídicos que perturban el orden público y la convivencia pacífica. Por lo tanto, el propietario que recupera su bien mediante actos violentos (medios ilegítimos) es sancionado no por ser un poseedor ilegítimo, pues se sabe que por antonomasia el propietario es siempre un poseedor legítimo (aunque ello se verifique en otro proceso), sino porque utilizó medios ilegítimos para adquirir la posesión que implican una perturbación a la convivencia y a la paz jurídica. Esta manera de entender el despojo es determinante porque nos trae a colación nuevas situaciones que podrían estar protegidas por nuestro ordenamiento jurídico a través de los interdictos.

1. Despojo judicial

Otro caso que se podría presentar es la figura del despojo judicial. Esta se presenta cuando el sujeto es desposeído por medio de una orden judicial en la cual no ha sido emplazado, es decir, no ha tenido participación en el proceso y, por tanto, desconoce de todo lo actuado. Así la misma norma lo expresa de la siguiente manera: “El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la expidió solicitando la restitución. Si el juez estima procedente el pedido accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para hacerlo valer en otro proceso (artículo 605 del CPC)”. Como vemos la norma en cuestión brinda una solución práctica ante el despojo judicial, ya que se trata de una medida inmediata para que el afectado accione ante el mismo juez que conoce todos los antecedentes del caso y así pueda corregir esta situación anómala.

2. ¿La interversión del título constituye una forma de despojo?

La interversión del título se presenta cuando el sujeto que detenta el bien en nombre ajeno (servidor o un mediador posesorio) cambia su título posesorio a través de actos concluyentes y notorios para convertirse en un poseedor exclusivo. Este no solo es un mero cambio psicológico sino que necesita materializarse en determinados actos. En ese sentido se manifiesta Díez-Picazo y Gullón para quienes “la interversión requiere, pues de un animus. Pero ese animus no debe quedar reducido al interior del poseedor, sino que tiene que aflorar al exterior mediante un comportamiento revelador de que está poseyendo en un concepto distinto”13.

En doctrina se reconoce dos supuestos de interversión del título. En ese sentido Messineo afirma: “Sin embargo, la detentación puede transformarse en posesión mediante interversión, esto es, si el título en virtud del cual el sujeto detenta, llega a cambiarse en título de posesión; por causa proveniente de un tercero el cual, por ejemplo, constituye un derecho de usufructo a favor del detentador de la cosa, aun cuando el tercero (constituyente) no sea propietario; o del mismo detentador, pero en este último caso, mediante oposición (contradictio) hecha contra el poseedor por cuenta del cual se detentaba la cosa, esto es, alegando sobre la cosa un derecho real”14.

Cabe recalcar que esta figura no debe ser confundida con la traditiobrevi manu (artículo 902 del CC) en la que hay un cambio de título posesorio consentido por el poseedor mediato, para que el inmediato se convierta en un poseedor exclusivo. En esta última no se necesita comportamientos materiales, ni notorios. Véase el caso del arrendatario que decide comprar el bien, objeto de arrendamiento. Aquí el arrendador deja de ser un poseedor mediato, pues al haberle cedido su propiedad al arrendatario, automáticamente este último se convierte en un propietario y, por ende, poseedor exclusivo.

De lo expuesto, cabe afirmar que el despojo también se efectiviza a través de la interversión del título, es decir, tanto el servidor como el mediador posesorio, aprovechándose de su condición sobre el bien, podrían realizar actos materiales, notorios y manifiestos, en perjuicio del poseedor mediato o a aquel que constituye a un servidor de la posesión. Sin duda, estos actos podrían calificarse como despojo y entrarían dentro de la definición del artículo 603 del CPC, por lo tanto, las víctimas tendrían legitimidad para usar el interdicto de recobrar para la reintegración de su posesión. Ello toma su sustento en la privación de la posesión sin el consentimiento del poseedor primigenio. En ese sentido también se manifiesta la más autorizada doctrina italiana. Adolfo Sacco y Raffaele Caterina precisan: “La interversión del título (por ejemplo: el arrendatario que niega su condición posesoria de tal, y empiezan a poseer “como propietario” en virtud de comportamientos notorios, manifiestos e inequívocos), esto es, la modificación unilateral de la condición posesoria, constituye una autentica hipótesis de despojo”15.

IV. LA POSESIÓN DIRECTA Y LOS INTERDICTOS

El interdicto es el remedio jurídico por excelencia de la posesión inmediata, directa, de hecho, en donde se muestra un poder efectivo sobre la cosa. Es decir, es aquella posesión que genera esa apariencia socialmente significativa capaz de evidenciar, ante las demás, confianza y seguridad. La posesión inmediata o directa no debe ser entendida, en este trabajo, exclusivamente como una posesión derivada que se ejerce en virtud de un título y de manera temporal, sino como un ejercicio de hecho que se ejerce sobre el bien y que demuestra un poder efectivo sobre la cosa. Dicho en otras palabras son poseedores inmediatos o directos, siguiendo al artículo 896 del Código Civil el precario, el arrendatario, el usufructuario, el comodatario, etc. Todos ellos están en la facultad de usar los interdictos para la defensa de su posesión, independientemente de la legitimidad que puedan tener, pues como ya lo señalamos líneas atrás, el ordenamiento jurídico a través de los interdictos, sanciona los medios utilizados para adquirir la posesión mas no el resultado. Es decir, el poseedor precario estaría en la facultad de usar los interdictos si el propietario obtuvo un resultado legítimo a través de medios antijurídicos. Este es el típico caso del arrendatario cuyo título ha fenecido y es arrojado de manera violenta por el arrendador, propietario de la vivienda.

Es irrelevante si el sujeto, víctima del despojo, utilizó los interdictos sobre un bien que debería haber entregado de manera inmediata en virtud de un contrato que transmite el derecho a la posesión. Por ejemplo, Juan realiza un contrato de compraventa con Pedro, a su vez (Juan) se niega a entregarle el bien en el plazo establecido. Lo único que le cabe realizar a Pedro es actuar por las vías judiciales para obtener la posesión del bien y no de manera violenta. Si lo hiciera Juan estaría en la facultad de accionar los interdictos para recuperar la posesión. Como sabemos la ratio legis de la norma es sancionar los medios utilizados y no el resultado.

Una cuestión que merece atención es cuando el despojante entrega el bien a otro sujeto. Si este último actúa de mala fe no habría objeción para accionar los interdictos, pues este remedio no se ve impedido por las astucias que los sujetos puedan realizar en virtud de su complicidad. Sin embargo, el problema se presenta cuando el despojante entrega el bien a otro que actúa de buena fe. Desde nuestro punto de vista la buena fe que tuviera el sujeto no estaría siendo distorsionada por el despojante, por cuanto actuó en virtud de una apariencia que le generaba confianza y seguridad.

V. LA POSESIÓN MEDIATA Y LOS INTERDICTOS

La posesión mediata es aquel señorío espiritualizado que se ejerce sobre el bien y no implica una desposesión a favor del poseedor inmediato sino solo una degeneración de una de las facultades del poseedor mediato, pues ha de saberse que el poseedor mediato ya no puede servirse del bien (usar) sino solo disfrutar (cobrar los frutos civiles). Tal como lo afirma Wolff: “La posesión mediata se basa en una decidida espiritualización del concepto de señorío sobre una cosa: a pesar de la posesión inmediata, interpuesta entre la cosa y el poseedor superior, la relación entre estos aparece siempre como un señorío de hecho actual, y no como una expectativa de un señorío futuro. La entrega en concepto de arrendamiento, prenda, etc., no representa una renuncia al señorío, sino una atenuación de este; y la devolución al otorgante no significa constitución de un nuevo señorío, sino confirmación de uno ya existente”16.

Por ello es que nuestro ordenamiento jurídico lo considera como un poseedor, ya que a pesar de no tener un contacto directo con el bien ejerce uno de los atributos de la propiedad como el disfrutar y ejercer una pretensión de entrega, tal como lo expresa el artículo 896 del CC.

El poseedor mediato es aquel que entrega el bien a un sujeto en virtud de un título por un periodo de tiempo estableciéndose una especie de vínculo jurídico, entendido este en sentido lato, pues ella inclusive se puede originar en virtud de un título putativo, inválido o inexistente. Lo importante aquí es el consenso que se establece y el comportamiento del poseedor inmediato de servirse del bien de forma derivada y de manera temporal.

La norma que trata de los interdictos no hace distinción respecto a la clase de posesión para su protección, por lo que no hay razón para negarles los interdictos a los poseedores mediatos. Asimismo, queremos dejar en claro que existen razones más fuertes para afirmar ello, aparte del argumento simple de que todo lo que no está prohibido está permitido.

Dejando a un lado estas premisas que se detallarán más adelante, queremos precisar los alcances de la protección interdictal a los poseedores mediatos. En efecto, es preciso señalar dos supuestos de despojo que se configuran como despojo al poseedor mediato: a) En una relación de mediación posesoria, un tercero despoja al inmediato, extinguiendo de esta manera la posesión del mediato;b) El poseedor inmediato aprovechándose de su condición a través de actos concluyentes y notorios despoja al mediato configurándose la interversión del título.

Con relación al primer supuesto, creemos que no se presentan problemas. La gran parte de la doctrina17reconoce que el uso de los interdictos podría ser utilizado por el poseedor mediato cuando sea necesario para volver al anterior vínculo jurídico que habría sido perturbado por un tercero ajeno a dicha relación. El tercero que despoja a un mediador posesorio extingue el vínculo jurídico que se había establecido, en consecuencia, también extingue la posesión mediata. Tenemos el caso de un arrendatario que es despojado por un tercero y que además se encuentra ausente por diferentes motivos para ejercer el interdicto. El arrendador podría utilizar el interdicto de recobrar para volver al anterior estado de cosas que había sido perturbado por este tercero, es decir, volver a establecer la relación de mediación posesoria.

Creo que mayores problemas presenta el segundo supuesto, los cuales pasaremos a explicar de manera detallada en el apartado siguiente:

¿Si el poseedor inmediato despoja al poseedor mediato, este último se encuentra legitimado para ejercitar la acción interdictal?

Como ya lo señalamos líneas atrás, según nuestra posición, una de las formas a través de las cuales se efectiviza el despojo es a través de la interversión del título. Es por ello que el poseedor inmediato aprovechándose de su misma condición podría despojar al poseedor mediato a través de actos concluyentes, notorios y manifiestos que evidencien un cambio en su título posesorio.

Por ello, el mediato se encuentra en la posibilidad de conservar, tutelar y recuperar su posesión a través de estos remedios judiciales. El maestro sanmarquino Jorge Eugenio Castañeda así también lo afirmaba: “Este remedio (haciendo referencia al interdicto de recobrar) procede cuando el poseedor mediato o inmediato hubiere sido privado de la posesión en forma violenta o no. El poseedor mediato puede utilizarlo y también el inmediato o tenedor, aun contra el poseedor inmediato”18. No es un argumento digno de mención, el que establece que el mediato no estaría legitimado para ejercitar los interdictos, por cuanto ya se encuentra dotado de otras medidas como el desalojo o la reivindicatoria.

La constitución de una relación de mediación posesoria no niega los interdictos. Excluir a unos poseedores de estos remedios, donde la ley no lo hace, es desnaturalizar a la misma posesión. Así se podrían presentar casos en donde debido a la falta de documentos que prueben una relación de mediación posesoria, el poseedor mediato se encontraría dificultado para accionar estos otros remedios. Asimismo los conceptos de despojo e inquietación son tan amplios que cabe la posibilidad de imaginar supuestos en donde el poseedor inmediato manifieste comportamientos que impliquen perjuicio o perturbación del mediato, y a su vez no constituyan actos para interponer la acción de desalojo, o tal vez si se estaría en la posibilidad pero le sería muy dificultoso, ya sea por falta de pruebas u otras razones.

Este es el típico caso que se presenta cuando el sujeto que estaba a punto de adquirir la propiedad (10 años por prescripción adquisitiva larga) constituye una relación de mediación posesoria; el poseedor inmediato a través de la interversion del título (actos manifiestos y notorios) despoja al poseedor mediato. Es indudable que, en el caso presentado, el anterior poseedor mediato va a tener dificultades para ejercer la acción reivindicatoria o el desalojo por carecer de un título que lo acredite (no hay un documento que verifique la relación de mediación posesoria). Consideramos que en este caso sí es posible la protección de la tutela interdictal. Es evidente que la apariencia posesoria no es ejercida por el poseedor mediato por sí mismo. Sin embargo, debemos recordar que la esencia de los interdictos se da en que busca que los sujetos adquieran la posesión mediante medios legítimos, por eso sanciona la adquisición de la posesión mediante medios ilegítimos. Es decir, los interdictos juzgan los medios utilizados mas no el resultado y a partir de esa valoración sanciona.

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NOTAS

* Miembro del Área Legal de Gaceta Jurídica S.A. Integrante del taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de cátedra del curso de Derecho Civil en esta casa de estudios.

1 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen III, Editorial Civitas, España, 2007, p. 554.

2 Citado en: IHERING, Rudolf Von. Estudios sobre la posesión. Grandes Clásicos del Derecho, Traducción al español de Adolfo Gonzales Posada, Oxford Unisersity Press, México, 2000, p. 43.

3 Las teorías absolutas en la actualidad han sido dejadas de lado, pues tal como refiere Díez-Picazo: “Las teorías que colocan el fundamento de la protección posesoria en la protección de la personalidad no resultan enteramente satisfactorias. No solo la posesión, sino todas las instituciones jurídicas, son de algún modo cauces o vehículos para la realización de los fines humanos y, por consiguiente, para el desarrollo de la personalidad. En un sentido más estricto, en la tutela posesoria no puede verse una defensa de la personalidad perturbada en su desarrollo, ni tampoco una defensa de la libertad individual, en la protección de la situación posesoria como situación de hecho considerada en sí misma”, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ob. cit., p. 551.

4 WOLFF, ENNECERUS, KIPP. Derecho de cosas. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Traducción española con anotaciones de Blas Pérez Gonzales y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1971, pp. 101-102.

5 DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 552.

6 VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión. Editorial Temis, Bogotá, 1968, pp. 205-206.

7 Ibídem, p. 206.

8 HERNÁNDEZ Gil, Antonio. La posesión. Editorial Civitas, Madrid,1980, p. 43.

9 VÁZQUEZ BARROS, Sergio. Los Interdictos. Acciones posesorias. 2ª edición, Ed. Bosch, 2005, p. 137.

10 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo. Ediciones jurídicas Europa - América, Buenos Aires, p. 234.

11 Ibídem, p. 236.

12 En doctrina nacional quienes han desarrollado este tema han sido Günther Gonzales Barrón (Derechos Reales. Jurista Editores, 2005) y Eugenio Ramírez Cruz (Tratado de Derechos Reales. Tomo I: Posesión, Editorial Rhodas, Lima, 1996).

13 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. 2ª edición, volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p. 79.

14 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 217.

15 SACCO, Rodolfo y Caterina, Raffaele. Ilpossesso. Citado por Gonzales Barrón. Derechos Reales. Jurista Editores, 2005, p. 397.

16 WOLFF. Ob. cit., p. 56.

17 Al respecto Díez-Picazo afirma lo siguiente: “El arrendador no está obligado frente al arrendatario a defenderle, ni responde de las perturbaciones de mero hecho causadas por terceros. Sin embargo, el artículo 1560 no priva al arrendador, como poseedor mediato, de la acción posesoria, si quiere ejercitarla”, DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 645.

18 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Derechos reales. 3ª edición, Tomo I, Lima, 1965, p. 170.