Las bases habilitaban a la entidad a programar las fechas y oportunidades en las que se debían hacer las entregas de los materiales contratados, pues caer en el razonamiento del impugnante en el sentido de que tal redacción implicaba la fijación de un plazo indeterminado para la entrega de los bienes, resultaría ilógico y a todas luces perjudicial para los intereses del Estado.

JURISPRUDENCIA

Resolución N° 205-2012-TC-S1

Lima, 29 de febrero de 2012

VISTO en sesión de fecha 29 de febrero de 2012 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 910/2011.TC, respecto al recurso de reconsideración interpuesto por la empresa GRUPO SANTA FE SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA- GRUPO SANTA FE S.A.C., contra la Resolución № 098-2012-TC-S1, mediante la cual se le impuso sanción administrativa de inhabilitación por el periodo de doce meses en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 8 de abril de 2011, la Municipalidad Provincial de Canchis, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta inversa Presencial N° 005-2011-MPC (primera convocatoria), para la adquisición de cemento portland tipo IP para la obra: “Mantenimiento de las Losas Deportivas de la Ciudad de Sicuani”, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 91 425,00 (Noventa y un mil cuatrocientos veinticinco y 00/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley.

2. El 18 de abril de 2011, tuvo lugar el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, fecha en la cual resultó favorecida la empresa GRUPO SANTA FE SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA- GRUPO SANTA FE S.A.C., en adelante la Contratista.

3. El 3 de mayo de 2011, la Entidad y la Contratista suscribieron el Contrato N° 002-2011-MPC-AMC, para la adquisición de 3 975 bolsas de cemento portland tipo IP, para la obra: “Mantenimiento de las Losas Deportivas de la Ciudad de Sicuani”, por el monto de S/. 86 655,00 y con un plazo de ejecución contractual de acuerdo al cronograma previsto en su cláusula cuarta, con un total de tres entregas.

4. Mediante Carta Notarial N° 049-2011-AL-MPC de fecha 17 de mayo de 2011, notificada el 25 del mismo mes y año, la Entidad requirió a la Contratista cumplir con las obligaciones contraídas en el Contrato N° 002-2011-MPC-AMC en el plazo de tres días, referido a la entrega de 2 605 bolsas de cemento portland faltantes, ello en la medida que a la fecha y de manera extemporánea únicamente se había hecho entrega de 1 370 bolsas, requerimiento efectuado bajo expreso apercibimiento de resolver el contrato.

5. Mediante Carta Notarial N° 060-2011-AL-MPC de fecha 8 de junio de 2011, notificada el 11 del mismo mes y año, la Entidad puso en conocimiento de la Contratista su decisión de resolver el Contrato N° 002-2011-MPC-AMC, debido al incumplimiento de obligaciones contractuales.

6. Mediante Oficio N° 152-A-MPC-2011 presentado el 4 de julio de 2011, y subsanado el 12 del mismo mes y año, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la supuesta responsabilidad en la que habría incurrido la Contratista, al haber dado lugar a la resolución del Contrato N° 002-2011-MPC-AMC, adjuntando el Informe Técnico Legal N° 001-2011-MPC-ALI, y precisando que la presente controversia no ha sido sometida a proceso arbitral ni a conciliación.

7. Mediante decreto de fecha 19 de julio de 2011, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C., por supuesta responsabilidad en haber dado lugar a la resolución del Contrato N° 002-2011-MPC-AMC, derivado de la Adjudicación de menor cuantía por subasta inversa presencial N° 005-2011-MPC (primera convocatoria), infracción tipificada en el numeral 1 literal b) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, y le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8. Mediante decreto de fecha 6 de octubre de 2011, notificado el 5 de diciembre del mismo año, estando a la devolución de la cédula que comunicaba el decreto antes acotado, se dispuso el sobrecarte de la misma a fin de notificar en otro domicilio cierto de la Contratista el decreto de fecha 19 de julio de 2011.

9. Mediante decreto de fecha 22 de diciembre de 2011, no habiendo cumplido la Contratista con remitir sus descargos, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para su pronunciamiento.

10. Mediante Resolución N° 098-2012-TC-S1 de fecha 30 de enero de 2012, notificada el 31 del mismo mes y año, la Primera Sala del Tribunal resolvió imponer a la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C. sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por su responsabilidad en la resolución del Contrato N° 002-2011-MPC-AMC.

11. Mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2012, y subsanado el 12 del mismo mes y año, la Contratista interpuso ante el Tribunal recurso de reconsideración contra la Resolución N° 098-2012-TC-S1, solicitando el uso de la palabra y bajo los siguientes argumentos:

a. Con fecha 3 de mayo de 2011 se suscribió con la Entidad el Contrato N° 002-2011-MPC-AMC para la adquisición de cemento portland por el monto de S/. 86 655,00, estableciéndose en su Cláusula Cuarta un cronograma para la ejecución de la prestación con un total de tres entregas por un todo de 3975 bolsas de cemento, siendo que el 6 de mayo de 2011, se emitió una primera orden de compra N° 207-2011 por la cantidad de 3975 bolsas de cemento al costo de S/. 90 630,00, es decir, por el total de las bolsas contratadas pese a la existencia del cronograma.

b. No obstante ello, el mismo día 6 de mayo de 2011, se emitió una segunda orden de compra N° 207-2011, por la cantidad de 2300 bolsas de cemento a costo de S/. 50 140,00, lo que haría presumir que se trataba de la primera entrega de acuerdo al cronograma, respecto de lo cual con Carta N° 036-2011-GSF de fecha 11 de mayo de 2011 se solicitó ampliación de plazo en tanto existía una gruesa equivocación al haberse emitido dos órdenes de compra, y había imposibilidad de entregar el total de las bolsas de cemento, más aún si se tiene en cuenta que se había incrementado el precio del flete.

c. Con fecha 25 de mayo de 2011, se notificó la Resolución de Alcaldía N° 237-2011-MPC mediante la cual se resuelve declarar improcedente el pedido de ampliación de plazo, haciendo alusión a un informe de almacén, según el cual únicamente se había hecho una entrega parcial de 1370 bolsas de cemento y de modo extemporáneo, sin sustentarse la denegatoria de la ampliación de plazo.

d. Con Carta Notarial N° 049-2011-AL-MPC del 17 de mayo de 2011, la Entidad le otorgó tres días para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el Contrato mencionado, específicamente con la entrega de 2605 bolsas, pues del total únicamente se habían entregado 1370.

e. Que, mediante Carta del 31 de mayo de 2011, su representada respondió al apercibimiento efectuado por la Entidad, señalando que la carta antes aludida estaba fechada con anterioridad a la resolución que deniega la ampliación de plazo, por lo cual se torna en ineficaz al no existir obligación válida pendiente hasta que no se haya emitido pronunciamiento sobre la ampliación.

f. Luego declararse improcedente la reconsideración interpuesta, la Entidad le comunicó mediante Carta Notarial N° 060-2011-AL-MPC su decisión de resolver el contrato suscrito, siendo que habiéndose agotado hasta en dos oportunidades la conciliación al respecto, su representada solicitó la solución de la controversia mediante arbitraje, para lo cual la Entidad designó a su árbitro de parte, siendo que a la fecha y por convenir a sus intereses se ha solicitado la designación de un árbitro único, estando a la espera de tal designación.

g. De otro lado, y en cuanto a la ineficacia del cronograma de entregas, es importante mencionar que este ha sido incluido de manera ilegal en el contrato, pues en ningún momento del desarrollo del proceso se estableció que las entregas obedecerían a un cronograma, sino más bien al previo requerimiento de la Entidad, pues incluso no se fijó la cantidad de días para la entrega de los bienes, estableciéndose únicamente que las entregas se efectuarían según las cantidades requeridas y órdenes de compra emitidas por la Entidad, de lo cual se concluye que el plazo de entrega era indeterminable, y la cláusula del contrato que incluye el cronograma nula e ineficaz.

h. No debe perderse de vista que en virtud del artículo 142 del Reglamento, el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases Integradas y la oferta ganadora, y por lo cual dicho documento solo debe contemplar las obligaciones y condiciones establecidas en las bases, y la Entidad de oficio no puede modificar el plazo de entrega o incluir un cronograma, citando determinada doctrina acerca del contrato administrativo, para acreditar que las bases son la principal fuente de obligaciones del contrato.

i. Consecuentemente, el apercibimiento y la carta de resolución contractual resultan ineficaces, pues se refieren a la exigencia de una obligación contenida en una cláusula nula, y por ende, el procedimiento sancionador seguido no tiene justificación.

j. La aplicación correcta del plazo de entrega es la de la entrega de la orden de compra para poder recién mi representada entregar los bienes materia de contratación, por lo que una vez recibida la orden de compra N° 207-2011 por la cantidad de 2300 bolsas, se entregó hasta el 16 de mayo de 2011 la cantidad de 2125 bolsas, y el restante de 175 bolsas la Entidad no las quiso recibir aludiendo que el contrato se resolvería.

k. Por lo tanto, en el desarrollo de la ejecución contractual solo se notificó una sola orden de compra por 2300 bolsas de cemento, por lo cual no existe justificación para haber entregado las demás bolsas de cemento, pues no fueron requeridas con órdenes de compra.

l. De otro lado, existe un primer vicio de ineficacia e invalidez en la Carta de apercibimiento N° 049-2011-AL-MPC notificada el 25 de mayo de 2011, pues se solicita a su representada entregar 2605 bolsas de cemento en un plazo de 3 días, no obstante ya se había entregado 2125 bolsas, entrega acreditada con la correspondiente guía de remisión, con lo cual solo debió apercibirse por 1850 bolsas y no 2605, e incluso por las fechas, solo debió pedírsele 175 bolsas.

m. En todo momento se ha buscado conciliar y encontrar una solución, no obstante no se ha obtenido nada, pues incluso no se les ha permitido ingresar documentos y menos solicitar copia de lo actuado en el expediente de contratación.

12. Mediante decreto de fecha 15 de febrero de 2012, se admitió a trámite el recurso de reconsideración presentado, y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para su pronunciamiento.

13. El 28 de febrero de 2012, se declaró frustrada la Audiencia Pública programada para dicha fecha.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, a cuyo tenor aquel debe ser interpuesto dentro de los cinco días hábiles siguientes de la notificación o la publicación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince días hábiles improrrogables desde su presentación, sin observaciones o subsanado el recurso.

2. En el caso de autos, la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C., ha planteado recurso de reconsideración contra la Resolución № 098-2012-TC-S1 del 30 de enero de 2012, mediante la cual el Tribunal le impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, al haberse determinado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del artículo 511 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N° 1017, en lo sucesivo la Ley, en el marco de la Adjudicación de menor cuantía por subasta inversa presencial N° 005-2011-MPC (primera convocatoria).

3. Previamente, este Colegiado debe analizar si el recurso materia de estudio ha sido interpuesto oportunamente, es decir, dentro del plazo señalado expresamente en la normativa precitada.

4. Al respecto, de los actuados se advierte que la recurrida fue notificada a la impugnante el 31 de enero de 20122, con lo cual aquella contaba hasta el 7 de febrero de 2012 para cuestionarla en vía de reconsideración, fecha en la cual el recurso fue ingresado a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, y posteriormente subsanado con fecha 9 del mismo mes y año.

5. De esta manera, se ha corroborado que efectivamente aquel recurso administrativo fue presentado dentro del plazo previsto y, por ende, corresponde tenerlo por procedente y examinar el fondo del asunto cuestionado.

6. En el presente recurso, la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C. ha señalado que carece de justificación el procedimiento administrativo sancionador seguido en su contra, en la medida que no es posible imponer una sanción, ni mucho menos resolver un contrato, en base a la exigencia de una obligación que no se encuentra expresamente prevista en las bases Integradas del proceso de selección, y que ha sido ilegalmente incluida en el Contrato N° 002-2011-MPC-AMC.

7. Así, pues, añade la recurrente que el cronograma de entregas previsto en la Cláusula Cuarta del contrato antes acotado, deviene en nulo e ineficaz en la medida que no se encuentra sustentado ni respaldado en ninguna obligación de dicho tipo prevista en las bases del proceso, toda vez que en cuanto al plazo de entrega, dichas bases establecieron que este debía ajustarse a las cantidades requeridas y órdenes de compra emitidas por la Entidad, aseverando que en su oportunidad la Entidad les emitió el mismo día, dos órdenes de compra signadas con el N° 207-2011, requiriéndoles, primero la entrega del total de bolsas de cemento materia de contratación, y luego solo la cantidad de 2300 correspondientes a la primera entrega prevista en el contrato, requerimiento con motivo del cual se solicitó a la Entidad un plazo adicional para cumplir con el internamiento de los bienes.

8. Al respecto, es de advertirse que sin perjuicio de haber sustentado de modo alguno la recurrente la emisión de una orden de compra por el integro de las bolsas de cemento contratadas, obra en el expediente únicamente la Orden de Compra N° 00207, recibida por la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C. el 6 de mayo de 2011, para la adquisición de 2300 bolsas de cemento portland, por el monto de S/. 50 140,00, sin contemplar la fecha de entrega de dichos bienes.

9. Así, pues, teniendo a la vista el Contrato N° 002-2011-MPC-AMC suscrito con fecha 3 de mayo de 2011, se advierte que en su cláusula cuarta se estipuló de manera inequívoca e indubitable un cronograma con un total de tres entregas, las cuales se debían efectuar el 6, 11 y 17 de mayo de 2011, respectivamente, siendo el caso que dicha cláusula lejos de encontrarse viciada de nulidad, responde a las necesidades de la Entidad contratante, habida cuenta que las bases integradas de la Adjudicación de menor cuantía por subasta inversa presencial N° 005-2011-MPC (primera convocatoria), en el numeral 1.11 del Capítulo I “Generalidades”, estableció en cuanto al plazo de entrega que “los bienes materia de la presente convocatoria se entregarán según las cantidades requeridas y órdenes de compra emitidas por la municipalidad provincial y en los almacenes de la obra previo conocimiento del encargado de la obra y el encargado del almacén central”.

10. En efecto, contrariamente a lo indicado por la recurrente, lo señalado en las bases del proceso y reproducido en el párrafo precedente, habilitaban a la Entidad a programar las fechas y oportunidades en las que se debían hacer las entregas de los materiales contratados, pues caer en el razonamiento del impugnante en el sentido que tal redacción implicaba la fijación de un plazo indeterminado para la entrega de los bienes, resultaría ilógico y a todas luces perjudicial para los intereses del Estado.

11. Dicho lo anterior, y quedando descartado vicio de nulidad alguno con relación a la cláusula contractual que contiene el cronograma de entregas, corresponde avocarse a emitir pronunciamiento respecto de lo alegado por la recurrente con relación a la existencia de vicios e irregularidades en la carta de apercibimiento cursada por la Entidad para requerir a la Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de manera previa a la resolución contractual.

12. Así, pues, sostiene la recurrente que luego de recibida la Orden de Compra N° 00207, cursó a la Entidad una solicitud de plazo adicional para efectuar la entrega de la cantidad de bolsas de cemento requerida, recibiendo por respuesta la Resolución de Alcaldía N° 237-2011-A-MPC de fecha 19 de mayo de 2011, conforme a la cual se denegó el pedido, situación que a decir de la impugnante deviene en irregular, pues la Carta Notarial N° 049-2011-AL-MPC, mediante la cual se requiere el cumplimiento de obligaciones contractuales bajo apercibimiento de proceder a su resolución, está fechada el 17 de mayo de 2011, es decir, con anterioridad a que hubiera sido denegada la ampliación del plazo, con lo cual se estaría requiriendo el cumplimiento de una obligación inexistente.

13. Respecto de ello, cabe acotar, de un lado, que a diferencia de lo manifestado por la recurrente, el requerimiento de plazo adicional para la entrega de la primera remesa materializado en la Carta N° 036-2011-GSF, además de extemporáneo, estuvo basado en un incremento de precios en los fletes sin el sustento correspondiente, y del otro, que la carta de requerimiento de obligaciones, aunque fechada el 17 de mayo de 2011, fue notificada recién el 25 del mismo mes y año, con lo cual pierde sustento el supuesto vicio alegado por la recurrente, más aún si se advierte que a la fecha en que fue solicitada la ampliación del plazo de entrega (12 de mayo de 2011), ya la Contratista se encontraba incursa en un incumplimiento de sus obligaciones, pues la primera entrega debía haberse concretado el 6 de mayo de 2011.

14. Nótese entonces, que el pedido de plazo adicional formulado por la recurrente, ha sido presentado de modo por demás extemporáneo, y adicionalmente, fue respondido por la Entidad dentro del plazo previsto en el artículo 175 del Reglamento, por lo que la discrepancia en las fechas de emisión entre este documento y la Carta Notarial de requerimiento previo, no implica desconocer que esta última fue notificada el 25 de mayo de 2011, fecha para la cual el Contratista ya se encontraba retrasado en todas las entregas previstas en el cronograma.

15. Por lo tanto, no habiendo operado el plazo adicional formulado por la recurrente, el requerimiento previo de obligaciones contractuales, por determinada cantidad de bolsas de cemento pendientes de entrega, encuentra pleno sustento y acreditación, más aún si la alegada discrepancia entre la cantidad pendiente de entrega real y la solicitada por la Entidad, en modo alguno permite desconocer el hecho objetivo referido a un incumplimiento de parte de la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C., quien a la fecha de notificación del requerimiento previo, esto es, al 25 de mayo de 2011, mantenía aún la obligación de entregar determinada cantidad de bolsas de cemento portland, las cuales se encontraban plenamente identificadas en el contrato suscrito válidamente y sin cuestionamiento alguno el 3 de mayo de 2011, por lo que una vez más carece de sustento lo aseverado por la recurrente, en el sentido que recién con la emisión de la orden de compra respectiva debía efectuar las entregas, pues tal como fue estipulado en el Contrato estas debían ajustarse al cronograma previsto, el cual no hace más que reflejar de manera ordenada el momento oportuno en la que tendría lugar la necesidad de la Entidad. Además, en el caso particular que nos ocupa, hubo una primera entrega solicitada mediante orden de compra, la cual no fue entregada dentro del plazo previsto ni en la cantidad que correspondía, pues aun de ser cierto lo alegado por la Contratista (lo que no ha sido acreditado con guías de remisión ni otro documento), solo se entregaron 2125 bolsas al 16 de mayo de 2011, sin acreditar de modo alguno que la Entidad fue quien se negó a recibir las restantes 175 bolsas.

16. Por último, respecto de lo señalado por la recurrente en el sentido que habría promovido el inicio de un proceso arbitral, el cual a la fecha se encontraría a la espera de designación de árbitro, debe señalarse que nada adicional se ha informado al respecto, por lo que este Tribunal considera que no existe mayor elemento de juicio que permita ahondar con relación a ello, más aún si se tiene en cuenta que el presente recurso se encuentra sujeto a plazos perentorios para su resolución.

17. Por las consideraciones expuestas, y habida cuenta que en el recurso de reconsideración no se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan modificar la decisión que el Tribunal adoptó, corresponde declararlo infundado y, por su efecto, confirmar en todos sus extremos la resolución recurrida, debiendo comunicarse el presente pronunciamiento a la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del OSCE para las anotaciones de ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Ada Basulto Liewald y la intervención de los Vocales Dra. Patricia Seminario Zavala y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 589-2011-OSCE/PRE, expedida el 21 de setiembre de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa GRUPO SANTA FE SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA- GRUPO SANTA FE S.A.C., contra la Resolución Nº 098-2012-TC-S1 de fecha 30 de enero de 2012, mediante la cual se le impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses, en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, la cual se confirma en todos sus extremos.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para las anotaciones de ley.

3. Ejecutar la garantía de la empresa GRUPO SANTA FE SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA- GRUPO SANTA FE S.A.C. otorgada por la empresa en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para la interposición del recurso de reconsideración materia de decisión.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. Basulto Liewald, Seminario Zavala, Isasi Berrospi

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NOTAS

1 Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

51.1. Infracciones:

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

[…]

b) Den lugar a la resolución de contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;

2 Con Cédula de Notificación N° 1690/2012.TC, obrante en el expediente administrativo.