El presente artículo tiene por finalidad presentar y analizar parte del avance del Tribunal Constitucional a través la STC Exp. N° 0033-2010-PI/TC respecto de la protección del derecho a la salud, como derecho fundamental en nuestro ordenamiento jurídico nacional. En ese sentido, en primer lugar presentaremos un listado de las obligaciones internacionales que tiene el Estado peruano respecto del derecho a la salud, como parte de los derechos económicos, sociales y culturales; y luego analizaremos algunos de los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional para brindar protección y de esta manera hacer eficaz el derecho a la salud mediante un proceso constitucional.

I. ALCANCES GENERALES DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y PRECISIONES DEL PROCESO A ANALIZAR

El proceso de inconstitucionalidad cuya sentencia es materia de análisis del presente trabajo fue resuelto por el Tribunal Constitucional con fecha 10 de abril de 2012. Este proceso está signado como Exp. Nº 0033-2010-PI/TC, cuya demanda fue interpuesta por el 25% del número legal de congresistas contra los artículos 17 y 21 de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, Ley Nº 29344, es decir, estamos frente a una demanda de inconstitucionalidad de modo parcial. Los artículos señalados establecen lo siguiente:

Artículo 17.- De los planes complementarios

Las instituciones administradoras de fondos de aseguramiento en salud pueden ofrecer planes que complementen el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS). La regulación de estos planes así como la fiscalización del cumplimiento están a cargo de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud.

Artículo 21.- Del financiamiento de la lista de enfermedades de alto costo

Las enfermedades de alto costo de atención que no están incluidas en el PEAS pueden ser financiadas para la población bajo el régimen subsidiado y semicontributivo con el Fondo Intangible Solidario de Salud (Fissal). El listado de las enfermedades que serán aseguradas deberá ser definido previamente por el Ministerio de Salud.

Cabe precisar que la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud (en adelante, LMAUS) tiene por objeto establecer el marco normativo del aseguramiento universal en salud, a fin de garantizar el derecho pleno y progresivo de toda persona a la seguridad social en salud, así como normar el acceso y las funciones de regulación, financiamiento, prestación y supervisión del aseguramiento, conforme el artículo 1.

1. Alcances generales de los procesos de inconstitucionalidad

Un proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo1.

La Constitución Política de 1993 reconoce al Tribunal Constitucional como el órgano de control constitucional encargado de resolver, en única y definitiva instancia, los procesos de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley que contravengan la Constitución, conforme al artículo 202 de la Constitución.

A través de este tipo de procesos constitucionales pueden protegerse los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, hay que precisar que esta protección demandada mediante un proceso de inconstitucionalidad es en defensa de los derechos fundamentales en su dimensión objetiva, esto es, como defensa abstracta de las normas constitucionales.

2. Los derechos considerados vulnerados por los artículos 17 y 21 de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, conforme a la demanda de inconstitucionalidad

Los derechos considerados vulnerados por los artículos impugnados como inconstitucionales son los derechos a la igualdad, a la salud, a la seguridad social; y, asimismo, el principio de equidad en salud.

Dicho ello, cabe precisar que debido a la naturaleza del presente trabajo solo profundizaremos en el análisis de la STC Exp. Nº 0033-2010-PI/TC en cuanto al derecho a la salud, como parte de los derechos económicos, sociales y culturales; pues es partir de este derecho fundamental que el Tribunal Constitucional precisa y da lineamentos importantes y de obligatorio cumplimiento respecto a este grupo de derechos.

II. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y HUMANO

El derecho a la salud ha sido reconocido en diversos instrumentos internacionales a nivel mundial desde el año 1946 y también a nivel de nuestro ordenamiento jurídico nacional desde la Constitución de 1933.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha sentado la definición de la salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de infecciones o enfermedades”2.

A continuación haremos una revisión del reconocimiento del derecho a la salud tanto a nivel jurídico nacional como internacional:

1. El derecho a la salud a nivel del ordenamiento jurídico en el Perú

El derecho a la salud está reconocido en la Constitución Política de 1993 en los artículos 7 y 9, así se señala que:

“Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad”3.

Asimismo que:

“El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud”4.

Pese a que el derecho a la salud está reconocido en el Capítulo II del Título I de la Constitución Política, “De los derechos sociales y económicos”, y no en el Capítulo I de los “Derechos fundamentales de la persona”; conforme a la interpretación del artículo 3, cláusula de los derechos constitucionales implícitos o no enumerados5, acorde con el artículo 1, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, el derecho a la salud es un derecho fundamental.

Este derecho es desarrollado por la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, que establece en el artículo III del Título Preliminar que toda persona tiene derecho a la protección de su salud. Asimismo, que la protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla6.

Además, en el artículo 11 de esta ley se señala que:

“Toda persona tiene derecho a la recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental. El alcoholismo, la farmacodependencia, los transtornos psiquiátricos y los de violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado”.

La Ley General de Salud establece que todas las personas usuarias de los servicios de salud tienen derecho al respeto de su dignidad y, en tal sentido, derecho al acceso a las prestaciones de salud sin ser discriminadas en razón de cualquier enfermedad o trastorno que las afectare7.

Ahora bien, es importante destacar que en el ordenamiento jurídico peruano se interpretan los derechos constitucionales de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano8, además, estos tratados forman parte del Derecho nacional9 y tienen rango constitucional10, conforme a lo establecido por el Máximo Intérprete de la Constitución, el Tribunal Constitucional11.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado que –conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política– las interpretaciones realizadas por los tribunales internacionales de derechos humanos constituidos conforme a los tratados de los que el Perú es parte, son obligatorios para todos los poderes públicos. En ese sentido señaló que:

“(...) por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes públicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú, como de la interpretación de ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”12.

Esto ha sido reiterado en la jurisprudencia de la siguiente forma:

“(...) Los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”13.

Esto nos lleva a señalar que el derecho a la salud, reconocido como derecho fundamental en el ordenamiento jurídico nacional, debe ser interpretado conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados internacionales ratificados por el Perú, además de las interpretaciones que de estos instrumentos internacionales han realizado los tribunales internacionales de derechos humanos constituidos por esos tratados.

2. El derecho a la salud a nivel del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

El derecho a la salud ha sido reconocido desde el comienzo de la creación del Sistema Internacional de Derechos Humanos. De esta manera en 1946 la OMS estableció una base sobre la que se ha venido desarrollando este derecho:

“El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”14.

En ese sentido, en 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el estándar de la OMS en la Declaración Universal de Derechos Humanos, reconociendo que:

“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar (...)”15.

Desde este reconocimiento jurídico de trascendencia universal, la salud como derecho humano ha sido adoptado progresivamente en diferentes instrumentos universales y regionales.

A nivel del Sistema Universal de Derechos Humanos, el derecho a la salud está reconocido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante, Pidesc). Esta norma es fundamental en la protección a nivel internacional del derecho a la salud:

“Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”16 (el resaltado es nuestro).

El reconocimiento del estándar del “disfrute del más alto nivel posible de salud” ha sido reafirmado por resoluciones y principios de diferentes órganos de las Naciones Unidas, entre los que se encuentra la emitida por el propio Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su “Observación General Nº 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pidesc)”. Asimismo, en aquel entonces la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas publicó en el 2002 resoluciones sobre el “principio del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”17.

La interpretación que realiza el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del artículo 12 del Pidesc es sumamente importante debido a su condición de órgano autorizado para interpretar dicho pacto. Este Comité entiende al derecho a la salud como un “derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”18.

El Pidesc establece en su artículo 12 la obligación de los Estados de adoptar medidas orientadas a asegurar la plena efectividad del derecho a la salud. Entre ellas, resaltamos las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren a todos(as) asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad19.

En ese sentido, respecto al artículo 12, numeral 2 d) del Pidesc, el Comité DESC interpreta que la creación de condiciones que aseguren a todos(as) asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad, deben brindarse ya sea que se trate de una enfermedad física o mental, e incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental20.

Asimismo, otro aspecto importante del artículo 12, numeral 2 d) del Pidesc, a decir del Comité DESC, es la mejora y el fomento de la participación de la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de la salud, el sistema de seguros y, en particular, la participación en las decisiones políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos comunitario y nacional21.

En el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo XI que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos”.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se hace referencia explícita al derecho a la salud, sin embargo, en el artículo 26 al establecer que los Estados parte se comprometen a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos derivados de la Carta de la Organización de Estados Americanos, protege también de forma indirecta el derecho a la salud.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, define el derecho a la salud en el artículo 10 como “el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social”22. Asimismo, compromete a los Estados partes a reconocer la salud como un bien público y a adoptar un conjunto de medidas para garantizar y hacer efectivo este derecho23.

III. CRITERIOS UTILIZADOS POR EL TC PARA PROTEGER LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, EN ESPECÍFICO, EL DERECHO A LA SALUD EN LA SENTENCIA EN EVALUACIÓN

Una vez señaladas las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano, respecto del derecho fundamental a la salud, cabe ahondar sobre los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional en los fundamentos jurídicos para, conforme a ellos, resolver en materia de derechos económicos, sociales y culturales, en específico de la protección del derecho fundamental a la salud de las personas.

1. En relación con los afiliados(as) al régimen contributivo del Aseguramiento Universal en Salud

En la demanda de inconstitucionalidad se ha cuestionado la constitucionalidad de la norma implícita derivada del artículo 21 de la LMAUS, conforme a la cual para los afiliados(as) independientes del Seguro Social de Salud la cobertura no es completa, ya que se encuentran solamente garantizados en el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS). Señalan su inconstitucionalidad afirmando que para “este segmento de afiliados no se ha previsto la posibilidad de contar con planes complementarios que les cubran las enfermedades no previstas en el PEAS, además de haber sido excluidos del sistema de Listado de Enfermedades de Alto Costo, el cual se encuentra dispuesto solo para los afiliados a los regímenes subsidiado y semicontributivo”24.

1.1. Característica de la obligación de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales

El Tribunal Constitucional parte señalando que es acorde con un enfoque de derechos humanos en el diseño de política pública en salud, en un contexto de escasez de recursos, la decisión del legislador de financiar el plan básico de atenciones y el listado de enfermedades de alto costo para las personas con menos recursos ubicadas en los regímenes subsidiado y semicontributivo. No obstante, si bien esto es legítimo –a decir del Tribunal Constitucional, con el que compartimos dicha opinión–, el Estado peruano tampoco puede desatender su obligación de brindar un acceso adecuado a los servicios de salud al resto de la población nacional, como se desprende del objeto de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud (LMAUS) que es establecer el marco normativo del aseguramiento universal en salud, a fin de garantizar el derecho pleno y progresivo de toda persona a la seguridad social en salud25.

En ese sentido, la posibilidad de incrementar la cobertura en el caso de los afiliados (as) independientes de EsSalud ha sido regulada por la LMAUS a través de los planes complementarios brindados por el Seguro Social de Salud. Por lo que no existe un impedimento ni una falta de previsión para que los afiliados (as) independientes puedan acceder a una mejor cobertura de salud26. Señala que ello se trata de una obligación progresiva de incrementar el Plan de Atenciones del que gozan en la actualidad los afiliados(as) independientes del Seguro Social de Salud, ello como una actualización, vía planes complementarios brindados por Essalud, de la “Lista de condiciones asegurables que cobertura el Seguro de Salud para trabajadores independientes”, esto de modo autónomo y adicional a la revisión cada dos años del Plan Esencial de Aseguramiento Universal en Salud (PEAS).

Nosotros consideramos correcta esta interpretación, pues se encuentra conforme a la característica de la obligación de progresividad de los derechos humanos de los derechos económicos, sociales y culturales –en este caso del derecho a la salud– establecida por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc)27. En ese sentido, este establece que28:

“Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

La noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios: por un lado, el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el Pidesc supone una cierta gradualidad; y, por otro lado, el sentido de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales29.

Finalmente, el Tribunal Constitucional señala sobre este punto que el deber de progresividad en la cobertura de salud de los afiliados independientes de EsSalud, tanto en el ámbito de responsabilidad que corresponde a esta entidad como en el que corresponde al Minsa, es por lo demás un deber jurídicamente exigible.

2. En relación con los afiliados(as) a los regímenes subsidiado y semicontributivo del Aseguramiento Universal en Salud

Los demandantes, asimismo, cuestionaron la constitucionalidad de la LMAUS debido a que esta brindaría una protección deficiente al principio de equidad en salud pues –conforme afirmaron– el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) cubre menores prestaciones en comparación a las brindadas a los afiliados del régimen contributivo. Asimismo, en cuanto al sistema de Listado de Enfermedades de Alto Costo, este no ha sido regulado ni implementado hasta la fecha de la interposición de la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 17 y 21 de la LMAUS.

En este sentido, el Tribunal Constitucional hace alusión al principio de equidad en salud, cabe señalar que este principio se encuentra como parte de los elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles, específicamente como contenido del elemento de accesibilidad económica por el que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos30.

Asimismo, estamos de acuerdo con este Colegiado al precisar la importancia de una de las características de todos los derechos humanos como es la interdependencia, además, cabe señalar que los derechos humanos también tienen las características de ser universales, indivisibles e interrelacionados31.

La característica de la indivisibilidad de los derechos humanos y fundamentales es importante resaltar tratándose de derechos –como son los derechos económicos, sociales y culturales– que muchas veces han sido cuestionados en su eficacia y exigencia a nivel jurisdiccional. Esta característica consiste en que cada uno de los derechos humanos es parte integrante e inseparable de los derechos humanos universales. Se supera de esta manera la visión jerarquizada de los derechos humanos como de primera, segunda y tercera generación.

Asimismo, se pone énfasis en la Observación General N° 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” (artículo 12) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación e interpretan las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales suscrito por el Estado peruano). Cabe señalar que el contenido de esta observación es de obligaciones específicas que deben cumplir los Estados respecto al derecho a la salud. En ese sentido, esta observación precisa que el derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados como son: la disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud32.

En este instrumento se precisa que el elemento esencial de accesibilidad del derecho a la salud comprende cuatro dimensiones superpuestas33:

1. No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

2. Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados (...). La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable (...). Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.

3. Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.

4. Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional advierte que el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) no cubre todas las prestaciones necesarias para la recuperación de la salud, sino que en muchos casos fija un número determinado de atenciones o prestaciones. Esta limitación contraviene el principio de integralidad presente en el artículo 4, numeral 4 de la LMAUS, que señala que uno de los principios del aseguramiento universal en salud es el otorgamiento de todas las prestaciones necesarias para solucionar determinados problemas de salud. Siendo que a consideración de este Colegiado, posición que compartimos, sería una obligación que se tiene que realizar de forma progresiva.

Por lo que en protección del derecho fundamental a la salud de las personas señala que es necesario que el Seguro Integral de Salud (SIS), en coordinación con el Minsa, adopten un plan de contingencia que permita a las personas acceder a prestaciones de salud para el mantenimiento o recuperación plena de su estado de salud, el cual debe ser adoptado en un plazo razonable.

El Colegiado también reconoce la invocación de los demandantes en cuanto a la desatención en la implementación del principal mecanismo que tiene la LMAUS para resolver el profundo problema de las atenciones de las enfermedades de alto costo. Pues, si bien es cierto los recursos económicos del Estado no son los más adecuados, debiendo por ello priorizarse la atención primaria de salud de las personas para lograr resultados sobre el derecho a la salud que beneficien a un número mayor de personas; ello no es razón para que el Estado peruano incumpla su obligación de cubrir las contingencias por las enfermedades de alto costo.

Por ello, el Tribunal Constitucional consideró que la interpretación orientada a la Constitución Política de 1993 del artículo 21 de la LMAUS “no puede entenderse en el sentido de que este faculta a que, discrecionalmente, se decida el financiamiento de las enfermedades de alto costo que no están incluidas en el PEAS para la población del régimen subsidiado y con el Fondo Intangible Solidario. De modo que más que una facultad discrecional, en realidad se trata de una obligación de cumplimiento progresivo, derivada de la eficacia jurídica del derecho a la salud”34.

Finalmente, respecto al Listado de Enfermedades de Alto Costo, que se vislumbra en el artículo 21 de la LMAUS este no fue aprobado por el Minsa pese a que transcurrió dos años y medio desde la aprobación de la LMAUS, ni tampoco se establecía el procedimiento para acceder a este mecanismo de atención de las enfermedades de alto costo. Por lo que el Tribunal precisó que “por muchas que fueran las dificultades financieras que pueda suponer la provisión de recursos a necesidades sociales de alto costo como esta, el Estado, a través de sus órganos competentes, no puede dejar de buscar las formas de aplicar y cumplir con una ley dictada con el objeto de superar un grave déficit de protección social, que supone una afectación amplia y sistemática de derechos fundamentales. Por tanto, la carencia de regulación del Listado de Enfermedades de Alto Costo y de los procedimientos para el funcionamiento del Fissal constituye un supuesto de inconstitucionalidad latente, que debe ser superada en el lapso más breve posible”35.

Asimismo, el Colegiado advierte que esa verificación, sin embargo, no puede suponer la declaratoria de invalidez de la LMAUS, pues ella no resulta en sí misma inconstitucional, sino solo la situación de hecho constituida por su no aplicación. Por lo que el Tribunal llama la atención del Ministerio de Salud, en tanto órgano rector del proceso de aseguramiento universal en salud, a fin de que adopte las medidas necesarias y adecuadas para superar dicho estado de cosas inconstitucionales.

CONCLUSIONES

1. El proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo.

2. A través de los procesos de inconstitucionalidad pueden protegerse los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, hay que precisar que esta protección demandada, mediante un proceso de inconstitucionalidad, es en defensa de los derechos fundamentales en su dimensión objetiva, esto es, como defensa abstracta de las normas constitucionales.

3. Los derechos fundamentales considerados vulnerados por los artículos 17 y 21 de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, son los derechos a la igualdad, a la salud y a la seguridad social.

4. El derecho a la salud ha sido reconocido en diversos instrumentos internacionales a nivel mundial desde el año 1946 y a nivel de nuestro ordenamiento jurídico nacional desde la Constitución de 1933.

5. Si bien el derecho a la salud está reconocido en el Capítulo II del Título I de la Constitución Política de 1993, “De los derechos sociales y económicos” –y no en el Capítulo I de los “Derechos fundamentales de la persona”– conforme a la interpretación del artículo 3, cláusula de los derechos constitucionales implícitos o no enumerados y acorde con el artículo 1, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; el derecho a la salud es un derecho fundamental.

6. El derecho a la salud reconocido como derecho fundamental en el ordenamiento jurídico nacional debe ser interpretado conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados internacionales ratificados por el Perú, además de las interpretaciones que de estos instrumentos internacionales han realizado los tribunales internacionales de derechos humanos constituidos por esos tratados.

7. El Tribunal es acertado al tener como criterio para fundamentar lo resuelto en la STC Exp. Nº 0033-2010-PI/TC –respecto de la creación de un plan de contingencia que permita cubrir las atenciones necesarias para preservar las capacidades esenciales de una buena salud o los riesgos contra la vida para los afiliados(as) al régimen contributivo– la característica de la obligación de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales –en este caso del derecho a la salud– establecida por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), que también está presente en otros tratados de derechos humanos como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26) y el Protocolo de San Salvador (artículo 1), en referencia a los derechos económicos, sociales y culturales.

8. El Tribunal Constitucional hace alusión al principio de equidad en salud. Este principio se encuentra inmerso como parte de los elementos esenciales e interrelacionados del derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles, específicamente como contenido del elemento de accesibilidad económica por el que los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos.

9. Al Tribunal Constitucional, entre otros aspectos, le faltó fundamentar la protección del derecho a la salud, señalando la característica de la indivisibilidad de los derechos humanos y fundamentales. Esta característica consiste en que cada uno de los derechos humanos es parte integrante e inseparable de los derechos humanos universales. Se supera, de esta manera, la visión jerarquizada de los derechos humanos como de primera, segunda y tercera generación.

10. Finalmente, cabe resaltar que el Tribunal señala que el derecho a la salud es un derecho fundamental, no insinuando ni poniendo en tela de juicio dicha característica, como en otras ocasiones sucedió al señalar su carácter “programático”36, como parte de los denominados derechos económicos, sociales y culturales.

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NOTAS

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios de posgrado en Derechos Humanos y Derecho Constitucional. Ha trabajado en la Dirección de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima y como consultora para la Defensoría del Pueblo del Perú. Actualmente es abogada de Demus, Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer.

1 Código Procesal Constitucional. Artículo 75.

2 Carta de Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Adoptada el 22 de julio de 1946 por la Conferencia Institucional de Salud.

3 Artículo 7 de la Constitución Política de 1993.

4 Artículo 9 de la Constitución Política de 1993

5 Artículo 3 de la Constitución Política de 1993: La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno.

6 Artículo II del Título Preliminar de la Ley General de Salud, Ley N° 26842.

7 Artículos 1 y 15 de la Ley General de Salud, Ley N° 26486.

8 Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política de 1993.

9 Artículo 55 de la Constitución Política de 1993.

10 Es decir, tienen la más alta jerarquía en el plano de la legislación a nivel nacional, prevaleciendo sobre las leyes o normas con rango de ley y las demás normas jurídicas.

11 STC Exp. Nº 0047-2004-AI/TC, caso Gobierno Regional de San Martín contra el Congreso de la República, de 24 de abril de 2006, ff. jj. 22 y 61. De igual manera, STC Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, caso Colegio de Abogados de Arequipa y otro, de 25 de abril de 2006, ff. jj. 25 y 34.

12 STC Exp. Nº 02730-2006-PA/TC, de 21 de julio de 2006, f. j. 14.

13 STC Exp. Nº 01458-2007-PA/TC, de 15 de noviembre de 2007, f. j. 3.

14 Carta de Constitución de la Organización Mundial de la Salud. Adoptada el 22 de julio de 1946 por la Conferencia Institucional de Salud.

15 Artículo 25, párrafo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948.

16 Artículo 12, numeral 1 del Pidesc.

17 Entre los que se encuentran: E/CN.4/RES/2004/27, E/CN.4/RES/2003/28 y E/CN.4/RES/2002/31.

18 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N° 14 aprobada en el 22º periodo de sesiones (2000), párrafo 1.

19 Artículo 12, numeral 2 d) del Pidesc.

20 Observación General Nº 14 del Comité DESC; párrafo 17.

21 Ídem.

22 Artículo 10, numeral 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”.

23 Artículo 10, numeral 2 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

24 STC Exp. Nº 0033-2010-PI/TC, f. j. 24.

25 Artículo 1 de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud (LMAUS).

26 STC Exp. Nº 0033-2010-PI/TC, f. j. 26.

27 Esta obligación también está presente en otros tratados de derechos humanos como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26), el Protocolo de San Salvador (artículo 1), en referencia a los derechos económicos, sociales y culturales.

28 Artículo 2.1 del Pidesc.

29 ABRAMOVICH Víctor y COURTIS Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta, Madrid, 2002, p. 93.

30 Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; numeral 12 b).

31 Ello conforme a lo reafirmado por los 171 representantes de Gobiernos asistentes a la Conferencia de Viena de 1993 en la que adoptaron por consenso la Declaración y Programa de Acción de Viena: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (Parte I numeral 5).

32 Observación General N° 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; numeral 12.

33 Ibídem, numeral 12 b).

34 STC Exp. Nº 0033-2010-PI/TC, f. j. 44.

35 Ibídem, 46.

36 Un ejemplo de ello es la STC Exp. N° 0011-2002-AI/TC, de fecha 11 de junio de 2003, f. j. 9.