El autor indica que en la Constitución existe un reconocimiento de la víctima, pero que esto no es suficiente de cara a su real protección y amparo. En el orden procesal, sostiene que debe dotársele de las mismas garantías y tutela de la que goza el imputado, a efectos de que su participación no solo sea formal, sino material y efectiva. En tal sentido, el autor postula que el Estado debe implementar la asistencia de oficio a la víctima cuando esta carezca de recursos. Asimismo, señala que le corresponde al Estado resarcir el daño grave a la víctima cuando esta o el victimario sean insolventes.

SUMARIO

I. Apreciaciones iniciales. II. ¿Existe una protección constitucional de la víctima? III. La víctima en el sistema penal. IV. Una mirada a la legislación de los países de la región. V. Alcances y conclusiones. Bibliografía.

MARCO NORMATIVO

Nuevo Código Procesal Penal: arts. 54 al 57, 94 al 106 y 247 al 271.

Código de Procedimientos Penales: arts. 54 al 56.

Código Penal: arts. 92 al 101.

I. APRECIACIONES INICIALES

Resulta claro que es un teorema connatural que los conflictos y los delitos surjan del mismo seno de una comunidad, dado que estos inevitablemente son algo connatural a la naturaleza misma del hombre y su historia. Entonces, para restablecer la armonía jurídica y la convivencia pacífica, el Estado interviene como el ente componedor de esas infracciones. Pero para esto debe poner en marcha la maquinaria del sistema de justicia, en pleno contraste y cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso como marcos infranqueables.

Cuando se trata de lesiones que afectan a toda la comunidad, será el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal las vías o instrumentos jurídicos a reparar dicha infracción. Así, el proceso penal será el medio protagonista en tanto encierre un conjunto sistemático de actos jurisdiccionales encaminados al esclarecimiento de la infracción legal imputada a una determinada persona, para finalmente convertir, a dicho imputado, en el centro de atracción alrededor del cual girará todo el procedimiento, investigación y la mirada u observación de la sociedad, debiendo el Estado proporcionarle y respetar todas las garantías para demostrar su responsabilidad penal. Sin embargo, la persona que ha sido víctima1 del evento o hecho criminoso, por acción directa del aludido imputado, por fortuna cobrará atención momentánea, o en su desgracia, será relegada al vestíbulo y olvido del proceso, para, finalmente, ser ignorada por el Derecho Penal y su función protectora.

Esta situación real y palpable en las sociedades latinoamericanas, de alguna u otra manera, ha motivado el fuerte pronunciamiento de la victimología2. Empero, desde nuestra óptica y análisis, el problema todavía va más allá, pues se ha convertido a la víctima en víctima del mismo sistema penal3. Ello como consecuencia de que no se ha observado, de manera preliminar, que si bien al imputado victimario le asiste el derecho al debido proceso y tutela procesal efectiva, cierto es también que a la víctima se extienden tales derechos; esto en mérito al principio de igualdad, amparado en el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales. Pues no debe soslayarse que el vigente sistema procesal (enarbolado sobre el Código de Procedimientos Penales de 1940) apenas tiene un reconocimiento formal de la víctima (agraviado y parte civil), en tanto que el nuevo Código Procesal Penal (2004), a diferencia del primero, aparte de su reconocimiento formal, también le otorga cierto protagonismo, una mediana protección (a través de medidas de protección), las cuales si bien no resuelven completamente su situación constituyen remedios o paliativos que deben destacarse.

Ello permite resaltar que la participación de la víctima no solo en el proceso penal, sino también en el marco del Derecho Penal, concita un ascendente interés de la doctrina en general y de las nuevas reformas procesales, debido a que, objetivamente, hay una importante deuda con ella por parte del sistema penal.

Es oportuno destacar que el tratamiento de la víctima debe verse desde dos principales ángulos: desde lo material y desde lo procesal, para luego arribar al conjunto del sistema penal4; situación que también ha sido destacada por Maier, quien enfatiza que efectivamente “se trata (...) de un problema del sistema penal en su conjunto, de los fines que se persigue y de las tareas que abarca el Derecho Penal, y, por fin, de los medios de realización que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposición el Derecho Procesal Penal (...) se trata (en síntesis) de un problema político-criminal común, al que debe dar solución el sistema en su conjunto”5.

Pero el problema al tratamiento de la víctima como tal, posee una reseña histórica no tan reciente, sino que está condicionada al momento en que los sistemas procesales cobraron importancia, toda vez que en inicios del proceso penal la reacción ante el delito conllevaba a una batalla entre victimario y víctima, al no aparecer en escena ningún tercero imparcial que mediara en el conflicto, sino que este quedaba a merced de la venganza privada; caracterizada por la crueldad y desproporcionalidad de la vindicta contra el agresor, extendiéndose incluso a los parientes y los miembros de su grupo o clan. Posteriormente sería reemplazada por la compensación, con la que se buscó limitar la crueldad de la Ley del Talión6. Pero con la evolución de las sociedades y con la centralización del poder surgió el Estado, quien sustituiría a la víctima en la persecución del delito, permitiendo con esto que la víctima vaya desapareciendo paulatinamente del escenario conflictual hasta el extremo de perder protagonismo, básicamente en proceso penal, no obstante su reconocimiento formal plasmado en la norma sustantiva.

Este escenario permitió, que el sistema inquisitivo (representado por un juez con facultades ilimitadas) torne al conflicto penal en una lucha entre el representante estatal y el infractor, ocasionando que la víctima quedara absolutamente marginada de la litis penal. Reservándole únicamente la reparación del daño dentro del orden civil. Demostrándose, de esta manera, que el Estado resulta el “expropiador” del conflicto al lesionado, en el que su interés a nivel sustantivo se ve reemplazado por el concepto abstracto de bien jurídico tutelado, y su derecho a la acusación se ve suprimido en aras de la persecución estatal promovida por el principio de la acción penal.

Tampoco con el sistema acusatorio o mixto se avanzó significativamente en el tratamiento y a la preocupante situación jurídica de la víctima, dado que la mayor orientación se dirigió hacia la protección de los derechos del imputado dentro de todo el sistema penal, extendiéndose hasta fines del siglo XIX, la cual fue conocida como la reforma liberal, en el que la intervención de la víctima solo contaba para el establecimiento de atenuantes o eximentes de la pena, sin que ello llevase a la creación de un Derecho Penal sustantivo desde o a partir de la víctima. De la misma manera el daño sufrido solo se constituía dentro de la acción civil reparatoria.

Empero, por la influencia del Derecho Penal moderno y, sobre todo, por los aportes de la victimología, recién en los años cincuenta es que surgiría una notable preocupación por la víctima; preocupación que incluso ha hecho eco en las legislaciones internacionales. Consolidándose, sobre todo, después de la Segunda Guerra Mundial, tanto en el Derecho Penal como en la criminología; destacando notablemente el aporte de Han Von Hentig, quien con su obra El criminal y su víctima introdujo un cambio de paradigma en la investigación criminológica, en el estudio sobre el delito y en el enfoque de la víctima, a efectos de que no solo sea orientado exclusivamente a la satisfacción de la pretensión punitiva del Estado, sino también al problema social que se encuentra inserto en la realidad del delito, para tratar de prevenirlo, teniendo como objetivos la recuperación del infractor y la reparación del daño sufrido a la víctima, quien también tiene un papel protagónico dentro de la génesis y dinámica del delito. Situación que permitirá la reafirmación –a partir de dicha década se abre el camino al verdadero estudio– a los procesos de victimización y el consecuente reconocimiento de sus derechos. Las que se plasmaron luego en instrumentos internacionales, incidiendo básicamente en el acceso real de la víctima a la justicia penal, en la asistencia a las víctimas y el resarcimiento e indemnización por el daño sufrido.

En consecuencia, lo referido líneas arriba, permite afirmar que el problema de la víctima puede ser abordada desde diferentes perspectivas, en la medida que constituye un asunto inconcluso. Por nuestra parte me ocuparé solo de señalar la situación jurídica de la víctima, quien –en nuestro actual sistema penal– como parte procesal está siendo doblemente víctima del sistema que debiera tutelarlo, por una parte de un victimario y, de otra, del propio Estado (sistema penal). Y aun cuando el nuevo proceso penal le haya ampliado y reconocido algunos derechos procesales (remedios o paliativos), su situación de desventaja e igualdad aún sigue latente e inconclusa.

II. ¿EXISTE UNA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VÍCTIMA?

El 29 de noviembre de 1985 en la resolución número 40/34, la Organización de las Naciones Unidas, en la Asamblea General, aprobó la primera declaración sobre la protección a la víctima, denominada “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”. Y en 1987, el Consejo de Europa, aprobó los documentos denominados: “La posición de la víctima en el proceso penal” y “Asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización”, documentos en los que se recomienda una mayor participación de los lesionados por causa del delito y que fueron complementados en el año de 1989 con las reglas para su inmediata aplicación, las que constituyeron hitos para advertir la real situación en la que se encontraba la víctima.

Esto motivó que diferentes Estados recojan en sus ordenamientos constitucionales el amparo para las víctimas de los delitos. No obstante ello, en nuestra Constitución vigente no existe ni siquiera un tímido régimen de protección de la víctima, salvo una genérica referencia a ella.

Esto es de notarse en lo señalado en su artículo 2.24.h)7, norma que concuerda con el artículo 2.1, que consagra el derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica, física y a su libre desarrollo y bienestar; y se complementa con el artículo 1, referido a la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta regulación simbólica, sin duda, no es suficiente para afirmar que existe una real protección constitucional de la víctima, aun cuando las citadas prescripciones se complementen con los principios del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva.

Ello nos permite concluir que existe una limitada protección a la víctima del delito, sea esta una persona física, jurídica o cualquier otro ente; aunque el efecto más dramático lo padece la persona natural desprovista de capacidad económica.

Por lo tanto, será obligación del Estado desplegar protección a la víctima, dado que constitucionalmente es su obligación ampararla, como lo hace con el imputado o victimario. Por lo que urge, conforme lo ampara y dispone el marco constitucional, otorgarle tutela, protección y posibilidad de participación activa en el proceso e incluso un efectivo y real resarcimiento por el daño y perjuicio sufrido.

III. LA VÍCTIMA EN EL SISTEMA PENAL

1. La víctima en el proceso penal y en el Derecho Penal actual

En el tratamiento de la víctima, primero es menester precisar que víctima no es lo mismo que agraviado. Ya que este, al haber sufrido un daño o perjuicio, puede ser el Estado8, un pariente o incluso un tercero; en cambio víctima, strictu sensu, es la persona que de manera directa y real ha sufrido una lesión en su integridad física o psicoemocional o ha sufrido un desmedro en su patrimonio o intereses9; en esta idea, Cubas Villanueva, incluso puntualiza señalando que víctima no equivale a agraviado, pues concepto de víctima es más amplio10. Y en segundo lugar, es oportuno efectuar una sutil diferenciación en cuanto a las normas que se encargan de regularlas. Así, en el Derecho Procesal Penal la condición de la víctima está condicionada a que se declare la responsabilidad penal del victimario o imputado. En cambio, en el Derecho Penal, la situación de la víctima ya ha sido determinada en razón de la sanción penal del victimario y la reparación del daño (reparación civil).

Esto permite observar que la posición de la víctima cobra mayor relevancia dentro del proceso penal11, porque es aquí donde se probará que fue objeto de una lesión y es aquí donde se le debe prestar las mayores posibilidades para que haga valer su derecho: reparar el daño sufrido. Y no solo estamos refiriéndonos a la víctima como tal, sino a todo agraviado, ya que si, por ejemplo, la víctima es menor de edad, sus padres o tutores concurrirán para hacer valer sus derechos. Pero además de ello, el menor no debe quedar al desamparo, porque en un caso de violación sexual, en el transcurso del proceso necesitará de terapia y cuidados, además de ir a dar su declaración referencial.

Consecuentemente, a la víctima deberá prestársele todas las garantías procesales para que haga valer su legítima pretensión como parte afectada, debido al principio de igualdad del que gozan las partes en la litis. Esta misma relevancia, en el Derecho Penal, no deja de ser menos; toda vez que, materialmente, se ha establecido la reparación al daño que ha causado el imputado. Pero, sin embargo, esta reparación solo se refiere a la restitución del bien o a la indemnización del daño, en el que no necesariamente puede ser acreedora la víctima (por ejemplo, cuando esta ha sido objeto de homicidio, serán sus parientes los que reclamarán dicha reparación).

Situación que resulta insuficiente para sostener el criterio de equidad para con la víctima, debido a que su situación se ha reducido solo a una pretensión económica, llegando al extremo de convertirlo en un ente simbólico y abstracto12; ya que en caso de que el victimario sea declarado insolvente, la víctima quedaría totalmente desamparada, aun cuando el hecho no haya quedado impune, con el consecuente resultado de que el daño que se le ocasionó no haya sido reparado. Entonces, aquí debería intervenir el Estado como el llamado a ocuparse de la víctima, a efectos de que pueda otorgársele no solo protección sino también un tratamiento que revierta el daño que sufrió, lo cual no significa una subrogación al imputado insolvente, sino el hecho de no dejar desamparado ni a este ni a la víctima. Esta misma carencia se produce en nuestro ordenamiento penal (Código Penal), en el que solo regula, en un capítulo de diez artículos: del 92 al 101, refiriéndose no precisamente sobre la víctima sino solo sobre la reparación civil, pero no se ocupa como tal, del verdadero tratamiento y de las víctimas.

Pero ya en la escena del proceso actual (regulado a través del Código de Procedimientos Penales), el asunto es más llamativo, pues solo se le comprende como actor civil, siempre y cuando se constituya en parte civil, y para lo cual debe necesariamente estar representado por un abogado, de lo contrario quedará como un simple “objeto de prueba” o fuente de testimonio o en muchos casos ni siquiera se le comprenderá de modo efectivo; hasta que finalmente es olvidado, debido a que el protagonismo será reemplazado no solo por el victimario o imputado sino también por el Ministerio Público, quien desplegará todas sus facultades de la acción del delito.

Asimismo, es de resaltar que en nuestro vigente sistema de procedimientos todavía se carece de un verdadero régimen de protección que resguarde a la víctima y, sobre todo, que le otorgue un verdadero y legítimo protagonismo e intervención efectiva dentro del proceso. Dado que, en un sentido muy lato habla de parte civil [artículo 54 y siguientes], en el que incluso su constitución es facultativa; lo que significa, si la víctima lo desea se convertirá en agraviado para hacer valer su pretensión y si no quedará al amparo de Dios. Aun cuando se haya insertado una modificación al artículo 57, de dicha norma, a través del Decreto Legislativo Nº 959 del 17 de agosto de 2004, en el que se prevé que la parte civil puede deducir recursos impugnatorios, ofrecer medios de prueba, intervenir en el procedimiento y juicio oral, en cuanto afecte la reparación civil; observamos que estas están sujetas al previo formalismo de tener que constituirse en parte civil, ya que en tanto no pueda hacerlo o no tenga la posibilidad económica para ello, igual quedará relegado del proceso y su partición no será efectiva ni activa, sino eminentemente formal.

Circunstancia que se agrava más aún con el funcionamiento de un sistema judicial, caracterizado por el marasmo, lentitud, ineficiencia y burocratismo en la tramitación de causas judiciales también afecten al interés legítimo de la víctima.

2. ¿Cuándo se convierte la víctima en víctima del propio sistema?

A esta interrogante habría que responder, primero, con otra: ¿ampara o desampara el sistema penal a la víctima? Sin duda que hasta hoy es evidente que la víctima es dos veces víctima, de un lado ha sufrido un olvido del sistema penal, perdiendo participación plena y activa, hasta convertirse en un ente simbólico y abstracto, reemplazado por la comunidad13, convirtiendo el sufrimiento de la víctima en términos de leyes y normas, o calidad de bien jurídico protegido; olvidando que el delito no le afecta directamente al Estado sino que agravia al concepto normativo que el ordenamiento penal regula, sin recordar, además, que el Derecho es una estructura que yace dentro de la relación entre personas, protegiendo los bienes frente a los ataques de otra persona; y de otro lado, ha sido víctima de su agresor o victimario, quien le ha ocasionado un perjuicio, honestamente, irreparable; ya que no hay daño que pueda hacer volver a su estado anterior, como en el caso de un asesinato.

Sin embargo, a esta situación, tampoco se advierte que los intereses de la víctima difieren de los del Estado. Si bien la víctima ya no puede decidir libremente frente a la lesión inferida por el victimario para hacerse una autorreparación, el Estado tampoco puede recortar su participación activa en el proceso y tampoco puede restarle amparo y protección como sí lo hace con el imputado. Dado que el Estado y la sociedad existen, para que garanticen los derechos, intereses, seguridad, dignidad y libertad de sus ciudadanos, principalmente la protección inmediata de los derechos fundamentales que resguardan a todo ciudadano, sobre todo, su dignidad humana, y eso debe ser la orientación de la justicia que transcurre a través del sistema penal.

Pero, cuándo es que la víctima se convierte en víctima del propio sistema penal. Esto se produce no desde el momento en que su persecución punitiva es subrogada por el Estado14, sino cuando se omite o prescinde de su participación dinámica, activa y permanente dentro del proceso15 y después de esto, quitándole el mismo derecho del cual goza el victimario: derecho de igualdad, tutela jurisdiccional, tutela procesal efectiva e, incluso, debido proceso16. Esto pasa, por ejemplo, cuando la víctima, no necesariamente el agraviado, es una persona de condición económica limitada y precaria, situación que le imposibilita pagar un abogado para que este pueda hacer valer su pretensión en el transcurso del proceso y cuando este culmine.

Aquí tendría que regularse la posibilidad que la intervención de la víctima pueda realizarlo a través de un asesoramiento gratuito que parta de la administración de justicia, pues el hecho de que no cuente con un abogado particular no puede ser pretexto para dejarlo sin legítima intervención, ya que con esto se estaría auspiciando una desigualdad y desproporcionalidad de dos actores principales del litigio: agresor y víctima, no obstante el representante del Ministerio Público (o fiscal) pretenda el resarcimiento de la infracción, lo cual lo hace como legítimo representante de la sociedad; así también, este hecho, debe obviarse a fin de que no se convierta en obstáculo de su intervención en el proceso investigatorio y su culminación. Porque no debe olvidarse que sin víctima no hay proceso ni sanción penal. Ya que el litigio, surge justamente porque hay un agresor que no solo ha perturbado la paz y armonía social, sino también porque alguien ha sido presa directa de esa agresión. Por ello debe comprenderse que la víctima posee un interés específico: satisfacción y reparación del daño que se le ha causado, y que solo podrá hacerlos valer en la vía del proceso, en el que debe participar plena y activamente, incluso debe ser ayudado por el propio Estado; esto es, el Ministerio Público debe tenerlo como principal aliado y no solo como un objeto de prueba, lo cual no significa que el fiscal se convertirá en “abogado” de la víctima o agrupados para destruir al victimario, sino que la víctima no sea desprotegida y relegada del sistema.

3. Regulación de la víctima en el nuevo proceso penal

El nuevo Código Procesal Penal de 2004, aun cuando a mi juicio no hace una discriminación entre víctima y agraviado pero sí amplía la protección de estos, supera al Código de Procedimientos Penales de 1940 no eliminando por completo la alicaída situación de la víctima, sino proponiéndonos unos remedios o paliativos, al establecer un régimen especial para las víctimas desde artículo 94 al 106; así, dentro de ellas, no solo se establece y regula sus deberes y la posibilidad de contar con apoderados, sino que además precisa y extiende algunos principales derechos (art. 96), tales como: a) ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso; y, d) impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Asimismo, lo acertado y novedoso [pero que todavía no ha entrado en la práctica absoluta], es que el nuevo sistema procesal prevé medidas de protección destinadas a los agraviados, tal como aparecen desde el artículo 247 al 252. Así, en el artículo 247, inciso 1, de la referida norma adjetiva penal se establece que las medidas de protección previstas en este título son aplicables a quienes en calidad de testigos, peritos, agraviados o colaboradores intervengan en los procesos penales; aunado a ello, el artículo 249, inciso 1, de la indicada norma prescribe que la fiscalía y la Policía encargada cuidarán de evitar que a los agraviados, testigos, peritos y colaboradores objeto de protección se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitará, asimismo, traslados en vehículos adecuados para las diligencias y un ambiente reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado, cuando sea del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaración.

De lo que se concluye, que si bien en el nuevo sistema procesal se reconoce una mayor regulación y amparo a la sufrible situación de la víctima (agraviado), lo es también que dicho cuerpo regulativo no ha solucionado cabalmente el problema de igualdad material y participación activa de esta; en este mismo sentido, Peña Cabrera, enfatiza que “(...) es plausible reconocer, que la reforma procesal penal propuesta en el nuevo CPP apunta también hacia la víctima, confiriéndole facultades procesales (actor civil) y estableciendo un abanico de medidas de protección, etc. Empero, el principio de igualdad de armas (Waffengleichheit), principio que no se cumple a cabalidad –tratándose del actor civil– tal como se deprende de algunos dispositivos legales del Código”17.

IV. UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN DE LOS PAÍSES DE LA REGIÓN

Incluso cuando existe un panorama sombrío, que nubla el papel protagónico de la víctima en el sistema penal, sin embargo, torna alentador las tímidas reformas que se están realizando en los países de la región orientados, con relación a la real situación de la víctima de carne y hueso, no a la víctima abstracta o formal. Así por ejemplo en Chile sé está implantando gradualmente el tránsito del sistema inquisitivo a uno de corte acusatorio, dando protagonismo así al Ministerio Público como investigador del delito y los jueces limitados a juzgar, permitiendo que el procedimiento penal sea más racional y justo. Pues, en lo concerniente al tratamiento de la víctima, permite que también la víctima reaparezca como actor principal dentro del proceso; al haberse establecido notables derechos como: el derecho a un trato acorde a su condición de víctima, el derecho a la reparación, el derecho a la información, el derecho a la protección, el derecho de intervención, el derecho de impugnación, el derecho de audiencia y otros derechos. Esta situación auspicia, que el nuevo Código Procesal Penal chileno, preste mayor atención y protección a la víctima, que los órganos del sistema penal le presten asistencia e información necesaria, e incluso prevé la posibilidad que sea escuchado en juicio antes de que emita fallo.

En el caso del sistema penal argentino, aun cuando todavía exista una reducida intervención de la víctima, como la querella, la denuncia, la acusación particular, el ofrecimiento de pruebas entre otros recursos, existen intentos para otorgarle un cabal protagonismo. Muestra de ese avance es la concretada asistencia a la víctima, expresada en: a) la tutela de la victima dentro del propio sistema penal, y b) la búsqueda de su resarcimiento, que permitan paliar las consecuencias material y moralmente dañosas producidas por el delito18. Asimismo, en su Código Penal, específicamente en el último parágrafo del artículo 41, ya establece cierta atención a la víctima al prescribir que el juez debe tomar conocimiento “directo y visual” no solo del imputado sino también de la víctima.

Por su parte, el sistema colombiano, está alcanzando cierto progreso a comparación de lo que su Código de Procedimiento Penal de 1971 referido a la situación de la víctima, al haber adoptado una nueva reforma implementando, tanto en su sistema penal (sistema acusatorio) como desde su regulación de su Constitución Política de 199119, mayores mecanismos que ofrezcan una verdadera protección de la víctima; a efectos de que hagan valer su pretensión tanto desde su constitución en parte civil como desde la jurisdicción civil. Asimismo, se ha permitido que la participación de la víctima dentro del proceso penal no solo sea útil sino también necesaria.

No es menos notable lo alcanzado también en el sistema venezolano, al reemplazar su Código de Enjuiciamiento Criminal, de corte mixto, por el nuevo Código Orgánico Procesal Penal de 1998, es de notarse que al igual que los demás Estados esta tomando conciencia en procurar rescatar el rol de la víctima otorgándole cierta intervención de la que no gozaba, obteniendo con ello no solo un reconocimiento y legitimación procesal para actuar como parte en todo el desarrollo del proceso, sino que además se le garantiza el derecho a ser informado de los resultados del proceso incluso cuando no hubiera intervenido en él; asimismo, esta facultado para formular una acusación propia contra el imputado e incluso puede ser oído por el Tribunal antes de la decisión de sobreseimiento; así también goza de los siguientes derechos: a) presentar querella e intervenir en el proceso; b) solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; c) ejercer acciones civiles a efectos de materializar su pretensión indemnizatoria; d) ser notificado de la resolución del fiscal que ordena el archivamiento de los recaudos, entre otros. Así también, lo más resaltante –y en la línea de lo que veníamos pensando– el mencionado cuerpo normativo procesal, en su artículo 525, inciso 2 señala que se disponga la creación de la oficina de asistencia a la víctima, creándose de manera obligatoria en cada circuito judicial penal una unidad de asistencia a la víctima, que estará bajo la dirección del fiscal superior.

v. ALCANCES Y CONCLUSIONES

Al haber visualizado el extremo de un problema de la víctima, es de concluirse que la atención prestada al problema de la víctima aún es una deuda por parte de nuestro sistema penal, incluso cuando ya se haya conseguido reconocer sus principales derechos en la doctrina extranjera y los tratados internacionales, o cuando tímidamente se enuncie formalmente en la nueva legislación procesal.

Por ello, en tanto y en cuanto no se respete el derecho de igualdad y protagonismo activo de la víctima dentro del sistema penal, estaremos ante la inutilidad del sistema democrático y del sistema penal. Oportunidad que permite exhortar a los legisladores y operadores jurídicos, a que, de aquí en adelante, deban comprender que el sistema penal no solo es para el imputado sino también, de manera legítima y lógica, es para la víctima, a quien también debe otorgársele las garantías, el amparo e igualdad material.

En consecuencia, resulta oportuno, sobre la base de lo arriba expuesto, esbozar algunos alcances que eviten que la víctima siga siendo doblemente victimada. Estas deben responder a lo siguiente:

a) Constitucionalmente existe un reconocimiento conforme a los principios generales y universales, pero dichas normas deben efectivizarse a fin de otorgarle la posibilidad o forma de que no solo tenga activa participación en el proceso sino que también una efectiva protección y amparo, y una real e idónea reparación a los daños y perjuicio que se le ha causado como consecuencia de la acción delictiva.

b) Dentro del ordenamiento penal-material, debe establecerse un régimen que institucionalice su real y efectiva protección y tutela.

c) Dentro del sistema normativo procesal debe dotársele de las mismas garantías y tutela procesal del que goza el imputado (victimario), a efectos de que su participación no solo sea formal sino eminentemente material, activa, dinámica y efectiva.

d) Cuando se traten de situaciones en el que objetivamente se haya causado un grave daño y la víctima es insolvente o lo es el imputado, el Estado debe recurrir a su amparo y resarcimiento del daño que se le ha causado.

e) Permitir que a través del sistema penal, se implemente la asistencia de oficio a la víctima cuando esta carezca de recursos de hacerse valer por sí sola o cuando resulte objeto de un grave delito.

f) Si la posición de la víctima está en riesgo o inminente riesgo, el Estado debe recurrir a su protección y seguridad personal y la de su familia, toda vez que el rol de la víctima en el proceso es de suma trascendencia.

g) Una reparación efectiva, dado que si el victimario resulta insolvente, el Estado debe acudir a reparar el daño a efectos de que la víctima no quede en el desamparo.

h) El sistema penal (Código de Procedimientos Penales del 1940) actual reconoce a la víctima solo una escaza y limitada regulación formal.

i) El nuevo proceso penal si bien reconoce a la víctima una mayor regulación y amparo a su problemática situación actual, cierto es también que tal intento regulativo no ha solucionado íntegramente el problema de igualdad material y participación activa en el desarrollo del proceso.

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NOTAS

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Derecho Penal en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

1 Concepto que, en el uso judicial peruano sin una clara distinción, también se usa para referirse al agraviado, haciendo referencia a quien sufre un daño o perjuicio delictivo. Sin embargo, en el presente trabajo, enfatizaremos que en el concepto de víctima debe entenderse en un sentido más propio, dado que responde a un radio más específico, al tratarse de la persona que ha sido vulnerada en su integridad psicoemocional o ha sufrido una lesión en sus bienes e intereses; pues cuando se hace referencia al concepto víctima no solo se enfoca a personas individuales sino también a las de orden colectivo; así, por ejemplo, ante la comisión de un hecho delictivo por parte de agentes de una fundación en el que resulten dañadas un número no determinado de personas (tal como lo anota LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Victimología. Valencia, 1990, p. 41).

2 No muy lejos también está la “victimodogmática” comprendida como la corriente encargada de determinar la corresponsabilidad de la víctima en el evento delictivo para efectos de la valoración jurídico-penal del comportamiento del autor o victimario. Cfr. CANCIO MELIA, Manuel. Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho Penal. 2ª edición, Madrid, 2001, p. 223.

3 Y esto apunta nuestro análisis y desarrollo del presente artículo.

4 En el que confluyen no solo el Derecho Penal y el Procesal Penal, sino también la política criminal y la criminología. Nótese, que esta última es la que ha tenido mayor incidencia y preocupación en el problema y situación de la víctima.

5 MAIER, Julio. La Víctima y el Sistema Penal. Buenos Aires, 2001, p. 190.

6 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Tomo II, Buenos Aires, 1989, p. 23.

7 El cual textualmente prescribe: “nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera pude pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.

8 Por ejemplo, en los delitos contra la Administración Pública o delitos contra la salud pública, etc.; y de modo genérico, en todos los delitos que afectan a la sociedad o comunidad.

9 De allí que cabe hacer una precisión más, en el entendido de que sobre la víctima recae la acción perjudicial del victimario; mientras que sobre el perjudicado o agraviado recae el daño o perjuicio en sentido general que de manera indirecta ha ocasionado la conducta delictiva del imputado, a parientes o terceros de la victima; y sobre la parte civil, como institución jurídico-procesal, recae de manera directa o indirecta la acción delictiva, esto es tanto sobre la víctima o sobre los agraviados o perjudicados.

10 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. 1ª edición, Palestra editores, Lima, 2009, p. 233.

11 Importancia que cobró, dentro del proceso penal, con los conceptos esbozados por Hans Von Hentig (año 1941) como interacción entre autor y la víctima en el espectro social.

12 De todo el sistema penal, como bien lo resalta MESSUTI, Ana. El tiempo como pena. Buenos Aires, 2001, p. 64.

13 Como también lo ha enfatizado Christie, Nils, al expresar que la víctima ha perdido su caso en manos del Estado, en su obra: CHRISTIE, Nils. “Los conflictos como pertenencia”. En: De los delitos y de las víctimas. Traducción de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, Buenos Aires, 1992.

14 Lo que responde a un criterio moderno y razonable; toda vez que la doctrina le ha consignado a la víctima no solo persecución punitiva sino la persecución de la reparación del perjuicio, que la víctima puede convertirse en actor civil para efectos de una persecución patrimonial (de allí que su naturaleza sea de índole civil), y no punitiva, dado que esta está a cargo del Ministerio Público. Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, 2004, p. 152.

15 En sentido contrario se pronuncia Hans Joachim Hirsch. “Acerca de la posición de la víctima en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal”. En: JOACHIM HIRSCH, Hans. Obras completas. Tomo III, Buenos Aires, 1999-2003, p. 173; al enfatizar que “(...) la víctima no ha sido excluida como factor de la determinación de la pena ni como sujeto portador de facultades procesales (...)”. Opinión, que desde mi óptica, es parcialmente cierto, en cuanto a lo primero, pero no así en cuanto a la participación de la víctima dentro del proceso.

16 Así la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha establecido que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público; y que estos derechos, no solo resguardan al imputado sino también se extienden a la víctima, ya que la situación de él está supeditada a la de esta última.

17 PEÑA CABREBRA FREYRE, Alonso R. Derecho Procesal Penal. Sistema Acusatorio, Teoría del Caso y Técnicas de Litigación Oral. Tomo I, Rodhas, Lima, 2011, p. 376.

18 Como bien lo resalta BERTOLINI, Pedro. “Situación de la víctima en el proceso penal argentino”. En: La víctima del delito en el proceso penal latinoamericano; Buenos Aires, 2003.

19 En donde, el artículo 250, numerales primero y, sobre todo, el cuarto establecía que también correspondía a la Fiscalía General “velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”. Regulación específica que hace falta en nuestro sistema constitucional.