La Ley de Conciliación estableció las materias que ante una eventual controversia previamente debían ventilarse ante un centro de conciliación, entre las cuales siempre se contempló a los asuntos de familia; sin embargo, con la reciente Ley N° 29876, las pretensiones que versen sobre derechos disponibles en el ámbito de relaciones familiares podrán ser invocadas directamente ante el órgano jurisdiccional, sin que el juzgador pueda exigir acta de conciliación alguna para dar trámite al pedido. En este informe se describe la evolución normativa respecto a las materias conciliables y no conciliables y los efectos de esta reciente modificación.

SUMARIO

I. Impacto de la norma en el ordenamiento conciliatorio. II. Evolución normativa respecto a las materias conciliables y no conciliables. III. Motivaciones del legislador.

MARCO NORMATIVO

Ley de Conciliación, Ley N° 26872 (13/11/1997): arts. 7, 7-A y 9.

Ley que modifica el artículo 9 de la Ley de conciliación sobre la inexigibilidad de la conciliación extrajudicial, Ley N° 29876 (05/06/2012): art. 1.

I.IMPACTO DE LA NORMA EN EL ORDENAMIENTO CONCILIATORIO

El 5 de junio de 2012 fue publicado en el diario oficial El Peruano la Ley N° 29876 que incorpora el inciso i) al artículo 9 de la Ley de Conciliación Extrajudicial, por el cual el juez que conociese alguna pretensión relativa a temas de familia (alimentos, régimen de visitas, tenencia y otros de libre disposición) no podrá exigir a la parte demandante que haya previamente agotado el procedimiento conciliatorio extrajudicial.

El nuevo artículo 9 de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación ha quedado como sigue:

Artículo 9.- Inexigibilidad de la Conciliación Extrajudicial

Para efectos de la calificación de la demanda judicial, no es exigible la conciliación extrajudicial en los siguientes casos:

a)En los procesos de ejecución

b)En los procesos de tercería.

c)En los procesos de prescripción adquisitiva de dominio.

d)En el retracto.

e)Cuando se trate de convocatoria a asamblea general de socios o asociados.

f)En los procesos de impugnación judicial de acuerdos de Junta General de accionista señalados en el artículo 139 de la Ley General de Sociedades, así como en los procesos de acción de nulidad previstos en el artículo 150 de la misma Ley.

g)En los procesos de indemnización derivado de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental.

h)En los procesos contencioso -admi-

nistrativos.

i)En los procesos judiciales referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otros que se deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición.

En estos casos, la conciliación es facultativa.

Esta modificación implica, que en los asuntos de familia con carácter disponible, la parte que desee iniciar un proceso judicial ya no se encuentre obligada a acudir previamente a un centro de conciliación a buscar una solución al conflicto que le aqueja, sino que podrá demandar directamente sin que su escrito postulatorio sea observado por no aparejar el Acta de Conciliación, la cual acreditaba su intento de agotar la controversia utilizando una vía autocompositiva.

II.EVOLUCIÓN NORMATIVA RESPECTO A LAS MATERIAS CONCILIABLES Y NO CONCILIABLES

El artículo 9 original de la Ley de Conciliación (13/11/1997) era:

Artículo 9.- Materias conciliables

Son materia de Conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En asuntos relacionados al Derecho de Fa-

milia se someten al procedimiento establecido en la presente ley las pretensiones que versen sobre alimentos, régimen de visitas y violencia familiar. No se someten a conciliación extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas, con excepción de las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

Asimismo, se regulaba materias en que la conciliación no era obligatoria.

Artículo 6.- Carácter obligatorio

La conciliación es un requisito de procedibilidad necesariamente previo a los procesos a que se refiere el artículo 9. la conciliación extrajudicial no es obligatoria cuando la parte emplazada domicilia en el extranjero y en los procesos cautelares, de ejecución y de garantías consti-

tucionales.

Posteriormente, mediante Ley

N° 27398 (13/01/2001), se estableció:

Artículo 9.- Materias conciliables

Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. También lo son las que versen sobre alimentos, régimen de visitas, tenencia, liquidación de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relación familiar. El conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño.

La conciliación en materia laboral se lleva a cabo respetando la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución y la ley.

No se someten a conciliación las controversias sobre hechos que se refieran a la comisión de delitos o faltas. En las controversias relativas a la cuantía de la reparación civil derivada de la comisión de delitos o faltas, será facultativa en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

Por otro lado, se incremento el número de pretensiones que no requerían conciliación:

Artículo 6.- Carácter obligatorio

El procedimiento conciliatorio es un requisito de admisibilidad para los procesos a que se refiere el artículo 9.

No procede la conciliación extrajudicial cuando:

a)La parte emplazada domicilia en el extranjero;

b)En los procesos contencioso-administrativos;

c)En los procesos cautelares;

d)De ejecución;

e)De garantías constitucionales;

f)Tercerías;

g)En los casos de violencia familiar; y,

h)Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43 y 44 del Código Civil.

La conciliación será facultativa en aquellos asuntos en los que el Estado sea parte.

Para finalmente, mediante el Decreto Legislativo N° 1070 (28/06/2008), el artículo en mención reguló la inexigibilidad de la conciliación para ciertas pretensiones en las que todavía no se incluía las derivadas de la relación familiar.

La cual debía complementarse con el nuevo artículo 7 y el incorporado 7-A:

Artículo 7.- Materias conciliables

Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.

En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.

(...)

Artículo 7-A.- Supuestos y materias no conciliables de la conciliación

No procede la conciliación en los siguientes casos:

a)Cuando se desconoce el domicilio de la parte invitada.

b)Cuando la parte invitada domicilia en el extranjero, salvo que el apoderado cuente con poder expreso para ser invitado a un centro de conciliación.

c)Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artículos 43 y 44 del Código Civil.

d)En los procesos cautelares.

e)En los procesos de garantías constitucionales.

f)En los procesos de nulidad, ineficacia y anulabilidad de acto jurídico, este último en los supuestos establecidos en los incisos 1, 3 y 4 del artículo 221 del Código Civil.

g)En la petición de herencia, cuando en la demanda se incluye la solicitud de declaración de heredero.

h)En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley N° 28494 Ley de Conciliación Fiscal en Asuntos de Derecho de Familia.

i)En las demás pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.

Así tenemos que con la modificación producida en el 2008, la Ley de Conciliación empezó a distinguir entre materias conciliables con materias no conciliables, pero al mismo tiempo dentro de las primeras reguló pretensiones cuya necesidad de conciliación previa era facultativa en función de la exigibilidad del acta expedida por el conciliador para presentar una demanda a nivel judicial.

En tal sentido, hasta antes de la modificación de junio de 2012, los asuntos de familia relacionados con alimentos, régimen de visitas y tenencia, por decir algunos de los más recurridos, si debían pasar previamente por un Centro de Conciliación antes de ser reclamados en sede judicial. Con la vigencia del nuevo artículo 9 literal i), se reducen las probabilidades de que los conflictos familiares sean ventilados de forma extrajudicial, pues se deja de regular la exigibilidad del acta de conciliación como requisito de la demanda.

III. MOTIVACIONES DEL LEGISLADOR

La norma recientemente publicada tiene su origen en el Proyecto de Ley N° 563/2011-CR presentado por la legisladora Rosa Mávila León. La exposición de motivos de la norma desnuda algunos puntos sensibles al tratamiento que los jueces realizan al calificar la demanda que apareja un acta de conciliación, el tiempo e inversión que realiza la parte actora, pero en varios pasajes muestra una gran desconfianza frente al conciliador en asuntos de familia. Repasemos algunas de ellas:

“Por errores de apreciación de la habilidades y destrezas con las que deberían contar los conciliadores, en la aplicación de la Ley de Conciliación, muchos de ellos no son abogados o no tienen conocimientos básicos en materia jurídica, lo cual se refleja en la escasa calidad de las Actas de Conciliación las mismas que no son claras y precisas sobre las materias en las que las contrapartes arribaron a un acuerdo. En esa medida se pactan en algunos casos Actas no ejecutrables o imprecisas, lo cual motiva que cuando la causa se analice en la vía judicial el juzgador observe el Acta de Conciliación con perjuicio principalmente para la demandante por razones de tiempo o por tener que asumir nuevos costos del proceso para regularizar el contenido del Acta de Conciliación” (fundamento 4).

“Las conciliaciones en asuntos de familia, no deben tener el carácter de obligatoriedad, es decir de vía previa que presuma una condicionalidad ex ante el proceso judicial si es que cualquiera de las partes desea acudir directamente a la vía judicial, por las siguientes razones:

-En caso de haber solicitado Audiencia de Conciliación, cuando la parte invitada no haya asistido a la Audiencia, o de haber asistido no se haya llegado a un acuerdo conciliatorio, ello significa que la parte interesada ha perdido tiempo y sobre todo ha tenido que asumir el costo administrativo de la conciliación, para luego iniciar un proceso judicial (...).

-En el caso de que se suscriba un Acta de Conciliación con acuerdo entre las partes sobre tema de pago de la pensión de alimentos y que el obligado no cumple posteriormente con el abono de la prestación, la parte afectada necesaria y obligatoriamente deberá acudir al Poder Judicial, solicitando la Ejecución del contenido del Acta de Conciliación, asumiendo el pago de la tasa judicial por ofrecimiento de pruebas y adjuntando cédulas de notificación, debido a que el proceso es distinto a la demanda de alimentos que de acuerdo a nuestra normativa vigente no tiene costos judiciales.

-Asimismo, el periodo de tiempo que el obligado no prestó pensión de alimentos no es acumulable, lo cual imposibilita inequitativamente que el juez de paz pueda denunciar penalmente al obligado por la omisión del Delito de Omisión de Asistencia Familiar” (fundamento 6).

“Desde la investigación empírica se viene constatando que cada vez hay más pruebas de que cuando las contrapartes llegan a un acuerdo por sí mismas y sin presión alguna, estas son más propensas a cumplirlo que cuando un juez les dice lo que tienen que hacer. Esto quiere decir que en general, los mecanismos alternativos de solución de los conflictos son más eficientes para la consecución del objetivo deseado, pero en temas de carácter familiar tal como en la solicitud de pago de la pensión de alimentos, los obligados no muestran voluntad de cumplimiento, lo cual motiva que los titulares de derechos para exigir su ejecución acudan a la vía judicial en tanto las prestaciones se mantienen insatisfechas a pesar de la suscripción del Acuerdo Conciliatorio” (fundamento 7).

En materia de costo-beneficio sostiene que “para el ciudadano que pretende demandar pensión de alimentos u otros temas de carácter familiar como la tenencia y custodia de menores hijos o régimen de visitas, el no acudir al centro de conciliación significa un ahorro promedio de S/. 100.00 a S/. 150.00 por cada caso, considerando que este es el costo promedio que en la actualidad cobran los centros de conciliación”.

Apoyaron el proyecto los también legisladores Javier Diez Canseco, Hugo Carrillo Cavero, Marisol Espinoza Cruz, Jorge Rimarachín Cabrera y Sergio Tejada Galindo.

INEXIGIBILIDAD DEL ACTA DE CONCILIACIÓN EN ASUNTOS FAMILIARES

opinión

Jenny DÍAZ HONORES*

Con el Decreto Legislativos N° 1070, se modificó la Ley de Conciliación N° 26872, incorporando como materias conciliables obligatorias los asuntos de Derecho de Familia de libre disposición: pensión de alimentos, régimen de visitas, Tenencia y otros que surjan de la relación familiar. Es decir, que a efectos de pretender demandar judicialmente estas pretensiones previamente debía agotarse el procedimiento de conciliación. Sin embargo, no había homogeneidad en la calificación de la demanda de pensión de alimentos por parte de los jueces, toda vez, que algunos sí requerían el acta y otros no, sobre todo cuando el pedido de alimentos era a favor de un menor, sustentando su decisión en el interés superior del niño.

No obstante, esa libertad de criterio de los jueces al calificar las demandas de pensión de alimentos ha sido resuelta con la aprobación de la Ley N° 29876, que modifica el artículo 9 de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, sobre la inexigibilidad de la Conciliación Extrajudicial; al señalarse que las pretensiones de pensión de alimentos, tenencia, régimen de visitas y otros que surjan de la relación familiar y versen sobre derechos disponibles son materias conciliables facultativas a partir del día 6 de junio de 2012, fecha en la cual entra en vigencia la norma.

Consideramos que la incorporación de los asuntos familiares como materias facultativas constituye un enorme retroceso en la promoción de la conciliación familiar como un medio que educa y fomenta en los ciudadanos la cultura de paz y diálogo. Más aún si los fundamentos de la autora del proyecto de ley y de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, no se ajuntan a la verdad, ni tampoco se sustenta en información veraz de estadísticas, sino únicamente en conjeturas. No han tomado en cuenta que el porcentaje de acuerdos familiares de los centros de conciliación es de más del 70% y que un objetivo de la conciliación familiar es evitar deteriorar aún más las relaciones parentales, algo que no se va a poder evitar en un proceso judicial donde los litigantes van a buscar ganar y que el otro pierda.

Otro aspecto falso es la afirmación que hace la Comisión de Justicia al señalar que los jueces no pueden requerir los devengados de la pensión de alimentos y como consecuencia de ello promover un proceso penal de omisión de la asistencia familiar. Por supuesto, que eso es posible, ya que el acta de conciliación con acuerdos que es incumplida, es llevada a un proceso de ejecución de resoluciones judiciales y luego de agotada esta última vía, el juez debe requerir el pago de las pensiones bajo apercibimiento de expedirse las copias certificadas respectivas, y remitirse al Ministerio Público para la formulación de la denuncia penal (Exp. N° 1363-2009, 1 J.P.L. Ica).

Finalmente, es preferible que las partes pierdan dos semanas de su tiempo, promedio de un procedimiento conciliatorio, intentando de manera armónica resolver sus diferencias, a que pierdan cuatro años o más litigando en un proceso en donde finalmente todos pierdan, principalmente los menores que se vieron atrapados en una lucha donde los protagonistas son sus propios padres.

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*Abogada de la Universidad de San Martin de Porres. Egresada de la maestría de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Profesora universitaria en MARC´S. Conciliadora y capacitadora principal en Conciliacion Básica y Familiar. Árbitro en negociaciones colectivas del Ministerio de Trabajo. Presidenta de la Asociación Internacional de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (Asimarc).

OPTAR POR LA FACULTATIVIDAD ES UNA DECISIÓN NEFASTA PARA EL SISTEMA CONCILIATORIO

opinión

Martín PINEDO AUBIÁN**

Escribimos estas líneas, con asombro y decepción, por la falta de visión del ente rector de la conciliación extrajudicial en el Perú que se ha plasmado en la Ley N° 29876, la cual ha modificado el artículo 9 de la Ley de Conciliación, Ley N° 26872. Recordemos que dicho artículo regula las materias conciliables facultativas, y a partir de la modificación introducida por esta nueva norma, se declara la facultatividad de los temas de conciliación familiar, al señalar que “en los procesos judiciales referidos a pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otros que se deriven de la relación familiar y respecto de los cuales las partes tengan libre disposición. En estos casos la conciliación es facultativa”.

No entendemos el doble discurso del Ministerio de Justicia, al proclamar que es de interés nacional la implementación de la conciliación extrajudicial, que resultaría beneficiosa para los temas de Derecho Civil Patrimonial, mas se niega su utilidad en los temas de Derecho de Familia. Recordemos que, a diferencia del ámbito jurisdiccional donde se deterioran las relaciones familiares como consecuencia de la judicialización de la controversia, el contexto proporcionado por la conciliación extrajudicial ofrece un ámbito menos traumático para la resolución de los conflictos familiares, donde se brinda la oportunidad de reorganizar las relaciones familiares contando con la asistencia de un tercero capacitado y entrenado en el manejo de conflictos familiares como es el conciliador familiar.

Si tenemos en consideración que la facultatividad de la conciliación familiar resultará, en la práctica, en su alejamiento como materia conciliable obligatoria, entonces su empleo como mecanismo alternativo será desechado de plano por los justiciables, quienes se verán condenados a judicializar su controversia en un ámbito típicamente adversarial, con menos probabilidades de contar con un manejo eficiente de su controversia; el resultado: mayor deterioro de las relaciones familiares.

Entendemos que el verdadero motivo de la modificación legal ha sido la imposibilidad de brindar mayor y mejor cobertura a los usuarios del sistema conciliatorio brindado por el Ministerio de Justicia. Tal vez la salida hubiera sido lograr una mayor colaboración con el Sector Privado, específicamente con los centros de conciliación particulares, empero, optar por la facultatividad es una decisión nefasta para el fortalecimiento del sistema conciliatorio nacional.

Pero esta modificatoria ha sido resultado de un análisis superficial, toda vez que persisten algunos errores, como seguir considerando facultativos los temas de impugnación judicial de acuerdos de accionistas o las acciones de nulidad señalados en los artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades, o en los procesos contencioso-administrativos, a pesar de la regulación negativa de estas materias que existe en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Conciliación, por ser materias indisponibles. Además, no se ha modificado el artículo 7 de esta ley que sigue considerando como obligatorias las materias en familia relativas a pensión de alimentos, régimen de visitas y tenencia, así como las que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición.

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*Abogado egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conciliador extrajudicial acreditado en la especialidad de conciliación familiar. Capacitador principal en temas de conciliación extrajudicial y conciliación familiar reconocido por el Ministerio de Justicia.