Para el autor el pacto arbitral tiene efectos procesales obligatorios para quienes lo suscribieron y, por lo tanto, ya no podrán recurrir a la vía judicial. Su estudio incluye otras formas de cláusula arbitral como el testamentario, el estatutario y el societario; así como ciertos pronunciamientos judiciales en el que se dilucidan temas como la representación defectuosa, la extensión y nulidad del pacto. Agrega que las cláusulas deben ser amplias respecto de las controversias a esclarecerse, así como redactadas con precisión y claridad evitando cláusulas patológicas.

SUMARIO

Introducción. I. El principio de autonomía. II. Naturaleza jurídica del convenio arbitral. III. Otras formas del convenio arbitral. IV. Elementos del convenio. V. Resoluciones judiciales respecto al convenio arbitral. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 42, 43, 45, 140, 161, 164, 167 y 210.

Nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071 (28/06/2008): arts. 2, 5.1, 7, 10, 11.1, 13, 14, 63, 73, Sexta DC y Sétima DT.

Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/1997): art. 48.

INTRODUCCIÓN

No cabe la menor duda de que el notable desarrollo del arbitraje nacional, en buena cuenta tiene como plataforma el crecimiento económico del Perú y los diversos tratados de Libre Comercio suscritos por nuestro país con diversas economías importantes y emergentes, a todo esto se suma el impulso que se brinda a la práctica arbitral desde el Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales y diversos centros de arbitraje, que fortalecen este mecanismo de solución de controversias.

La estructura del arbitraje reposa en la voluntad privada, por cuanto las partes suscriptoras del denominado “convenio arbitral” son las que determinan la renuncia taxativa de acudir a la vía judicial, y optan por la posibilidad de que un árbitro o tribunal arbitral puedan resolver la controversia surgida de una relación jurídica patrimonial.

En las siguientes líneas, en forma muy general, brindaremos algunos alcances sobre la naturaleza del convenio arbitral, algunas formas especiales del convenio, elementos y su estructura en la legislación peruana y, por último, efectuaremos comentarios sobre algunas resoluciones judiciales donde se denota la importancia de suscribir un convenio arbitral idóneo.

I. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

El principio de autonomía, viene a ser la base del sistema arbitral en cualquier legislación nacional e internacional, en atención a este, el pacto arbitral es considerado independiente del contrato principal, siendo que de existir visos de nulidad del contrato principal, el pacto arbitral no sufre las consecuencias de su invalidez, siendo, pues, el pacto arbitral un acto jurídico independiente por excelencia.

Pues, cabe resaltar que dentro del uso estricto de la autonomía privada de los sujetos de derecho, ellos son quienes por delegación de Estado deciden a iniciativa de parte, renunciar a los fueros jurisdiccionales de la justicia tradicional para someterse a una justicia privada o justicia arbitral.

En la doctrina y tribunales jurisdiccionales, no hay inconveniente en aceptar que el convenio arbitral se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, con la simple manifestación del consentimiento para celebrar el convenio arbitral; este último deviene en válido para el ordenamiento jurídico general y, por lo tanto, obligatorio para las partes, siempre que el acto realizado concurran los requisitos necesarios para la validez de un contrato1.

La libertad contractual de las partes de someter su disputa, litigio o controversia a la vía arbitral, constituye el pilar fundamental de la institución arbitral. En principio y como regla general, puede decirse que en nuestro ordenamiento jurídico no se admiten los arbitrajes forzosos, ni el establecimiento de condicionantes o requisitos para su acceso, el consentimiento de las partes se torna en el elemento fundamental de la institución2.

En tanto, debemos de tener en consideración que la voluntad arbitral, no solo surge de una típica relación contractual, pues la doctrina y la ley arbitral peruana, regula instituciones jurídicas, dentro de las cuales la voluntad tiene ciertas connotaciones importantes, como lo son los denominados arbitrajes testamentarios y societarios.

En tal sentido, si nos ubicamos dentro de los convenios arbitrales derivados de un testamento o estatuto de una persona jurídica, estaremos frente a la presencia de la voluntad arbitral en sus tres dimensiones: unilateral, bilateral o multilateral, siendo la primera y la tercera las excepcionales o especiales, las cuales serán abordadas en las líneas consecutivas.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO ARBITRAL

A entender de Lohmann3, el arbitraje no podría ser considerado como un contrato, “considero que no, el contrato es un acuerdo entre dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Si se acepta esta definición que nuestro ordenamiento ofrece, no procede encajar en ella al convenio preliminar. Este convenio es un acuerdo por descontado, y crea ciertas obligaciones como se acaba de decir líneas más arriba, pero no son obligaciones de carácter patrimonial, ni es el pacto preliminar un acto conciliador de intereses distintos, como es lo propio del contrato. Antes bien, el convenio compromisorio estipula un interés o finalidad común, consistente precisamente en la voluntad arbitral de las partes. Por lo demás, el facere debido por las prestaciones de conducta materia de la obligación del convenio compromisorio, ni siquiera pueda dar lugar –salvo pacto expreso– a indemnización pecuniaria por incumplimiento, cuando no se invoca la intervención judicial que formalice el compromiso arbitral en rebeldía”.

Según Vidal, el convenio arbitral es un acto jurídico ínter vivos, por lo general, bilateral, pues requiere de la confluencia de las manifestaciones de voluntad de ambas partes, el mismo autor, acota que el convenio arbitral viene a ser un acto o negocio jurídico constitutivo, desde que genera obligaciones para las partes y las vincula a su finalidad específica, cual es la de someter a árbitros la solución de sus conflictos4.

Perales Viscasillas, agrega, el convenio se configura como el elemento fundamental de la institución arbitral. Sin convenio no hay arbitraje, existiendo el convenio, se derivan sus propios efectos: la eficacia positiva –obliga a las partes a someter la disputa al arbitraje– y la negativa –excluye a la jurisdicción de conocimiento de las cuestiones sometidas a arbitraje– que están recogidas en el artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje (LA): “el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir con lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese la invoque mediante declinatoria”5.

Al respecto, Alva Navarro sostiene, a diferencia de lo que ocurre con el proceso judicial no debería –en teoría– ser impuesto a las partes, pues su existencia y sustento principal están íntimamente ligados a la libre voluntad de los particulares. Es pacíficamente aceptado en doctrina que el arbitraje se sustenta primariamente en la autonomía privada de los sujetos, quienes en uso de este atributo acuerdan renunciar a la jurisdicción natural que les proporciona el Estado –la judicial– y someterse, por la voluntad propia, a un medio de administración de justicia distinto, encargado a jueces que no son los impuestos por la justicia pública, sino elegidos por ellos mismos para resolver el conflicto de intereses en el cual se ven envueltos6.

En sede judicial la Sala Subespecialidad Comercial de Lima, parte por definir al convenio arbitral como un negocio jurídico bilateral que permite la resolución de la controversia por órgano distinto al judicial, caracterizándose por su libertad formal plasmada en la expresa voluntad de las partes7.

Para que el arbitraje sea operativo resulta indispensable el acuerdo de voluntades formalizado por escrito entre las personas involucradas en un conflicto presente o futuro para que por medio del arbitraje se dé solución al problema, indudablemente, su naturaleza es de orden procesal, es un contrato de solución, pero se encuentra a despecho de la función jurisdiccional ordinaria, en la esfera del Derecho Privado, en la esfera del campo contractual perteneciente al Derecho Civil8.

El segundo efecto, se encuentra circunspecto en las consecuencias patrimoniales, en esencia solo los derechos de libre disposición y de carácter patrimonial, pueden ser pertinentes a ser conocidos en vía arbitral, esta característica se encamina en cuanto el pacto arbitral representa un acto jurídico accesorio al principal que siempre es un contrato por excelencia con finalidades económicas.

El convenio arbitral se configura como una convención autónoma, consagrándose su separabilidad respecto del contrato principal, de forma tal que los árbitros tienen competencia para juzgar, incluso, sobre la validez del convenio. De esta forma, el convenio de arbitraje es un contrato independiente y sustantivo, distinto de aquel al que, formalmente, aparece unido (estamos en presencia de una documentación única para dos contratos) y que goza de plena autonomía. La cláusula arbitral9 tiene un objeto estrictamente procedimental. Esto es, someter los litigios que surjan o puedan surgir de la convención principal al juicio de árbitros.

El principio de autonomía busca asegurar que el proceso arbitral se desarrolle a pesar de que una parte invoque la nulidad o la inexistencia del contrato principal, lo cual debe conducir a que los árbitros puedan pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato del cual se hace parte el pacto arbitral10.

Asimismo, la autonomía del convenio arbitral general presenta dos consecuencias: i) la nulidad del contrato principal no traerá consigo de modo necesario la nulidad del convenio arbitral, y ii) el pacto arbitral tiene una causa distinta de la del contrato principal. Así, en el convenio arbitral las partes pretenden someter a los árbitros los litigios surgidos o que pudieran surgir con relación al contrato principal. Su único lazo de unión es que “la cláusula compromisoria por sí misma no tiene efectos, sino que debe referirse a un contrato concreto”11.

Pues bien, debemos de tener en consideración que la voluntad arbitral, no solo surge de una típica relación contractual, pues la doctrina y la ley arbitral peruana, regula instituciones jurídicas, dentro de las cuales la voluntad tiene ciertas connotaciones importantes, como lo son los denominados arbitrajes testamentarios y societarios.

El nacimiento del arbitraje se debe a la existencia y eficacia del convenio arbitral, en el que se plasma la voluntad de las partes de someter a los árbitros sus diferencias, ya actuales o ya futuras, derivadas de una relación jurídica entre ellas. En consecuencia, cuando no existe el convenio o este es inválido, carece de sentido otorgar eficacia al resultado producido en el seno del desarrollo procedimental arbitral; a saber, el laudo12.

Otra característica fundamental del convenio arbitral, viene a estar enmarcado dentro de su ámbito de delimitación de aplicación de la institución arbitral, siendo que solo se permite acudir a la vía arbitral en todo lo que tenga la característica de derechos de libre disposición. En tal sentido, la ley arbitral peruana en su artículo 213 es bastante acertada en acotar que puede someterse a la vía arbitral cualquier materia de libre disposición.

III. OTRAS FORMAS DEL CONVENIO ARBITRAL

El Decreto Legislativo Nº 1071 de Arbitraje, regula otras formas de celebración de los convenios arbitrales, siendo estos “convenios arbitrales especiales”, por cuanto se alejan de la tradicional forma en que se celebran los convenios bilaterales, siendo la característica que estos convenios están suscritos respecto a la voluntad unilateral o coexistir dos a más voluntades colectivas, regulado en las instituciones del arbitraje testamentario y estatutario, los cuales en forma genérica serán abordados en los próximos párrafos.

1. Arbitraje testamentario

La disposición testamentaria de arbitraje, como por su propia naturaleza puede sostenerse, forma parte del contenido del testamento y es, asimismo, consecuencia de la autonomía de la voluntad del disponente. Aquel no se circunscribe únicamente a las disposiciones patrimoniales, aunque lógicamente son estas las más importantes y comunes, alrededor de las cuales suelen girar las restantes cláusulas del testamento.

Con todo, creemos que el criterio tradicional de división entre testamento como atribución patrimonial y testamento como regulador de intereses no patrimoniales, se halla superado, y en la actualidad los intereses del testador pueden ser satisfechos, bien a través de disposiciones que tienen efectos jurídicos directos, bien obtenerlos de forma indirecta moralizando aquellas14.

Cuando el testador, en estricto uso de su voluntad unilateral, decide incluir en su testamento una cláusula arbitral y disponer que cualquier controversia que surja sobre la interpretación del testamento deba ser solucionada en la vía arbitral, es en virtud de este acto jurídico mortis causa, que surge una obligación ineludible por parte de todos los sucesores y beneficiarios del testamento de someterse por voluntad del testador al llamado “arbitraje sucesorio”.

Este pacto arbitral se extiende a los sucesores, en el supuesto de que el testador haya incluido en su testamento la cláusula arbitral, es de cumplimiento obligatorio que cualquier diferencia o controversia respecto a la interpretación del testamento que surjan entre los herederos, pueda ser solucionada en la vía arbitral, siendo este procedimiento denominado el arbitraje sucesorio o testamentario, según nuestra ley arbitral.

El arbitraje testamentario puede configurarse como un modo testamentario en el que el testador impone a sus sucesores voluntarios la obligación de que sus controversias sean puestas en conocimiento del árbitro por el designado, todo ello sometido a la condicio iuris de que aparezcan los litigios. Esta disposición tiene, por lo tanto, efectos vinculantes y los herederos deberán abstenerse de plantear la litis ante los tribunales aceptando la actuación del árbitro15.

El arbitraje testamentario constituye una voluntad unilateral por parte del testador que obliga a los herederos a acudir en caso de conflicto o controversia a la vía arbitral, no interesando si existe una voluntad o contradicción de acudir a dicha vía por parte de los herederos, quedando obligados al cumplimiento del pacto arbitral.

En este sentido Gaspar Lera, establecer, como se ha puesto de manifiesto en repetidas ocasiones, la voluntad de sometimiento a arbitraje constituye una de sus notas más características; nota que además es pauta determinante de la validez de la institución. Sin embargo, en el caso del artículo 7 de LA se prescinde de la citada pauta, pues el causante instituye el arbitraje respecto de sus sucesores no forzosos, prescindiendo del consentimiento de estos que son quienes, en definitiva, quedan sometidos a la decisión arbitral16.

El arbitraje sucesorio en la Ley Arbitral peruana, surge por la voluntad del testador o por la voluntad de los herederos quienes acuerdan someterse al arbitraje para solucionar los puntos controvertidos sobre la masa hereditaria, en consecuencia la séptima17 disposición transitoria del Decreto Legislativo Nº 1071, incorpora el arbitraje sucesorio.

Consideramos que el arbitraje sucesorio, podría representar una “justicia familiar” mucho más rápida, eficaz y especializada, a todo esto le sumaría que prometería disminuir la descomunal carga procesal del Poder Judicial, numerosas familias se encuentran litigando entre cinco a diez largos años por un proceso de interpretación, nulidad del testamento, división y partición, acción petitoria de herencia o impugnando algunas de las disposiciones testamentarias, consideramos que la difusión de la cláusula arbitral para ser incorporados a los testamentos debería tener un mayor impulso por los abogados, notarías, centros de arbitraje y el Ministerio de Justicia.

El profesor Fernández Arce, al respecto manifiesta que a primera vista pareciera que el nuevo texto ha restringido el ámbito de aplicación del arbitraje sucesorio regulado en el texto legal anterior que establecía para las controversias en materia sucesoria del arbitraje testamentario y del arbitraje convencional para resolverlo decía: “las controversias previstas en el párrafo anterior”, pero no es así, mantiene la misma amplitud con diferente redacción, porque da a entender que surte efecto como convenio arbitral tanto la estipulación testamentaria como los arbitrajes que se presenten entre herederos no forzosos o legatarios con los albaceas para los casos de controversias sobrevinientes sobre valoración, administración o partición de la herencia18.

El caso del arbitraje dispuesto por el testador es diferente al que proviene del contrato que es la regla y, por lo tanto, constituye una situación de excepción. Se aparta así del régimen general de la Ley de Arbitraje.

El arbitraje testamentario es una disposición de directo cumplimiento porque la obligación nace de esta disposición testamentaria y no del compromiso que asuman posteriormente los sucesores, a la vez, el arbitraje testamentario tiene eficacia mientras no decaiga el testamento a través de sus tres únicas causas: revocación total, caducidad del testamento ológrafo o de los testamentos especiales y por nulidad19.

El arbitraje testamentario obliga a los herederos voluntarios y a los legatarios porque para consolidar su situación jurídica como tales tiene que aceptar el título de sucesores y como consecuencia el derecho a la herencia. La aceptación es total, incondicional e irrevocable20.

2. Arbitraje estatutario

En España el arbitraje estatutario, ya encontraba la posibilidad de incluir una cláusula de arbitraje societario en los estatutos de las sociedades de capital, tal como lo afirma Perales Viscasillas, es indiscutible en el Derecho comparado; así, nuestro Derecho, como lo confirma tanto el acuerdo al que llegaron las Cámaras de Comercio, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores por el que se establecía una cláusula estatutaria modelo de arbitraje societario21.

El Decreto Legislativo Nº 1071 que regula el arbitraje, en su Sexta Disposición Complementaria22, incorpora el arbitraje estatutario, por el cual se permite a una persona jurídica incorporar a su estatuto el convenio arbitral que tenga por finalidad la solución de controversias entre sus miembros, directivos y representantes respecto al pleno cumplimiento de los estatutos y sus acuerdos.

El Código Civil, en su libro Derecho de las personas, regula todo lo referente a la Asociación, Comité y la Fundación. Los miembros de estas personas jurídicas estarían en capacidad de incorporar a sus estatutos el convenio arbitral, bien al momento de su constitución o a través de cualquier junta de asociados, con lo cual toda controversia derivada de la relación entre alguna persona jurídica con sus miembros y, particularmente, entre los asociados, sería solucionada vía arbitraje.

La Ley General de Sociedades permite que cualquier sociedad civil, pueda incluir dentro de su estatuto la cláusula arbitral para solución de controversias.

El artículo 4823, prescribe que no procede acción judicial cuando exista convenio arbitral obligatorio que se encuentre contenido dentro del pacto social o del estatuto; siendo de aplicación la norma a la sociedad, a sus socios, así como a sus administradores.

En España el arbitraje societario tiene una práctica muy generalizada, respecto a la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. Las posibilidades de arbitraje privado entre los socios son prácticamente ilimitadas, toda vez que pueden surgir dudas entre ellos acerca del incumplimiento del fin social.

Piénsese que la mayoría de los casos de frustración del fin social se debe a desavenencias entre los socios, aunque puede ser originada por los administradores de la sociedad. Para este caso, la ley posee remedios y ello sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores a que se refieren los artículos 133 y siguientes, precisamente en este punto, el de la responsabilidad de los administradores es susceptible de arbitraje mediante la oportuna previsión de estos supuestos en la cláusula estatutaria compromisoria.

IV. ELEMENTOS DEL CONVENIO

El convenio arbitral tiene como estructura la voluntad. A nuestro modesto entender, debemos de ubicar los elementos de la teoría general del acto jurídico obligatoriamente a la formación del convenio arbitral. Estos elementos, según el Código Civil peruano, son: a) la voluntad; b) la capacidad de las partes; c) el objeto; d) la finalidad lícita; y e) la formalidad (bajo sanción de nulidad). Sin la presencia de estos elementos y en aplicación sistemática de las causales en que se incurre para la formación de los denominados “convenios patológicos”, son los elementos que nos ayudarán a identificar un convenio arbitral que cumpla con los requisitos indispensables de todo acto jurídico.

Si bien es cierto que, como presupuesto necesario del arbitraje, siempre se ha exigido el mutuo acuerdo de quienes se sometían al mismo, no es posible pronunciarse en términos tan concluyentes respecto de los requisitos de validez que, precisamente, debía de reunir dicho convenio arbitral.

Así, en un principio, únicamente se prestó atención a la voluntad de las partes y a la naturaleza de la materia sobre la que aquellas discrepaban. Pero, con posterioridad se ha ido ofreciendo un tratamiento legal del tema cada vez más completo y, fruto de esta evolución, se establecen actualmente como requisitos esenciales del contrato de arbitraje, los siguientes24:

a) Fijación de la relación jurídica de la que trae causa la institución arbitral.

b) Manifestación, por parte de los sujetos de dicha relación, de la voluntad inequívoca de someterse al arbitraje.

c) Arbitrabilidad de la materia sobre la que se suscita la cuestión litigiosa.

A nuestro entender, son tres los elementos mínimos necesarios para poder hablar de la existencia de un convenio arbitral: 1) la voluntad de las partes de someterse a arbitraje; 2) la fijación en el convenio de todas o algunas de las controversias que existan o puedan existir entre las partes; 3) la determinación en el convenio de la relación jurídica, sea contractual o no contractual.

1. La voluntad

No cabe la menor duda de que un elemento fundamental del pacto arbitral se encuentra constituido por la voluntad de las partes suscriptoras de la cláusula arbitral, tal como se encuentra estructurado en todo el Derecho Privado.

La “voluntad arbitral” constituye la esencia y fundamento de la institución arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva a la exclusión de la vía judicial.

Esta voluntad tiene que tener la presencia de dos elementos, el de la libertad y el discernimiento; libertad para que las partes puedan decidir la suscripción o no del convenio; y el discernimiento para tener pleno conocimiento de las consecuencias del pacto arbitral, que tiene como efecto la renuncia taxativa a la vía jurisdiccional estatal.

La ausencia de voluntad de sometimiento al arbitraje es otra de las pautas que conlleva a la inaplicabilidad del citado mecanismo extrajudicial. Y no hay voluntad de sometimiento cuando las partes del conflicto no la manifiestan de modo inequívoco en un convenio arbitral.

En este sentido, es terminante el artículo 5.1 de la LA, en el que se establece que “el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión”25.

La voluntad arbitral tiene que ser plena y sin ningún supuesto que contenga algún elemento de inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia. La ley peruana de arbitraje regula estos “supuestos patológicos” en el artículo 63, inciso 226, en las denominadas causales de anulación del laudo.

Para ello es necesario remitirnos a un anterior trabajo dedicado a la anulación del laudo. Lo que ha pretendido la ley arbitral es, indubitablemente, sancionar con la invalidez del laudo a todos aquellos supuestos en los cuales no exista un convenio arbitral que válidamente pueda justificar la imposición del proceso arbitral a los particulares.

Para ello, será necesario, primero, determinar si en realidad existió una manifestación de voluntad coincidente entre las partes de someterse al arbitraje y, segundo, evaluar si esta manifestación adolece de alguna circunstancia que nuestro ordenamiento jurídico sancione con la pérdida de sus efectos.

Así, por ejemplo, será ineficaz, en virtud del artículo 161 del Código Civil, el convenio arbitral que haya sido celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido; mientras que será anulable, en atención al artículo 210 de ese mismo cuerpo legal, aquel que sea producto del dolo de algunas de las partes; y, por lo tanto, el laudo que pueda dictarse en cualquiera de estos supuestos será igualmente nulo27.

2. El objeto del convenio arbitral

El objeto del convenio arbitral lo constituye la controversia pendiente o que pudiere surgir; es decir, el conflicto actual o futuro.

Gaspar Lera manifiesta que el conflicto que se ha suscitado o que pueda suscitarse entre las partes, constituye el objeto del contrato de arbitraje.

Por ello, aunque no lo exige expresamente la LA, el conflicto, además de existir, debe determinarse en el convenio28.

Lo verdaderamente relevante del conflicto –en cuanto al objeto del convenio arbitral– es que exista como auténtica cuestión litigiosa; de lo contrario, el convenio arbitral carecería de objeto, siendo que el objeto del arbitraje es la solución de un litigio, entonces, el objeto del convenio arbitral siempre recae en un litigio o controversia.

Dos matizaciones hay que hacer dentro de este planteamiento general: a) que cualquier materia sobre la que sus titulares tengan facultad de disposición, son arbitrables sin limitaciones; y b) que toda cuestión que el legislador no haya excluido expresamente del principio procesal, puede ser objeto de convenio arbitral29.

Las cuestiones litigiosas que pueden ser sometidas a arbitraje surgirían de relaciones jurídicas determinadas, sean estas contractuales o no. Es decir, se produce una ampliación del objeto arbitrable hacia esferas que van más allá de los pactos o acuerdos bilaterales o multilaterales, como pueden ser las declaraciones unilaterales de voluntad de cualquier índole o naturaleza, tanto de carácter inter vivos como mortis causa30.

Si bien la regla general para someter las controversias a la vía arbitral, se origina en que los derechos patrimoniales sean de “libre disposición”, existen, sin embargo, formas de arbitraje donde se da una regulación mucho más estricta y limitada en referencia a los derechos de libre disposición. Estamos hablando, particularmente, del arbitraje en materia ambiental.

Uno de los puntos más discutidos y que podría representar un problema o controversia, como, por ejemplo, un caso de contaminación o de daños ambientales, que pueda someterse a un tribunal arbitral, se manifiesta en el principio de autonomía de la voluntad que tiene la cláusula arbitral o el convenio arbitral.

En tal sentido, es requisito indispensable que las partes puedan pactar la cláusula arbitral, para prevenir las eventuales controversias que surjan de la relación contractual31.

Merino Merchán y Chillón Medina indican que lo esencial constituye la posibilidad que brinda la nueva Ley de Arbitraje, de ser aplicada de forma indiscriminada a todas las materias y contratos sin límite establecido apriorísticamente (como ocurría con las leyes de 1953 y 1988); sobre todo, en lo referente al Derecho Administrativo32.

De toda relación contractual surgen obligaciones entre las partes; en tal sentido, del convenio arbitral surge entre los contratantes una obligación de hacer, que sería la de someterse a un litigio, comprendido como una “obligación procesal” de que las partes acudan a la justicia arbitral, en caso sea pertinente.

En tal sentido, vemos dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento subjetivo de la obligación de hacer (someter la controversia a la solución mediante arbitraje) resultante del contrato de arbitraje, está compuesto por las partes de dicha obligación; esto es, acreedor y deudor.

Sobre este punto, vale la pena resaltar que en el contrato de arbitraje participan, al mismo tiempo, acreedor y deudor de la obligación de someter la controversia presente (compromiso) o futura (cláusula compromisoria) a la solución mediante arbitraje33.

La descripción del elemento objetivo de la obligación, la “prestación”, es mucho más elocuente para entender a cabalidad el alcance y los límites de la obligación de hacer producida por el contrato de arbitraje.

En nuestra opinión, es indispensable responder a la siguiente pregunta: ¿en qué consiste la prestación de someter la resolución de una controversia al arbitraje? En suma, el examen de dicha prestación coincide con la descripción de las etapas del “procedimiento arbitral”. Es en este punto en el que el Derecho de las Obligaciones y el Derecho Procesal, este último supeditado al primero, convergen o deberían converger armónicamente34.

No cabe duda de que del convenio arbitral surgen para las partes suscriptoras, la obligación de hacer, que consiste en obligaciones de índole procesal, de acudir al producirse una controversia o disputa a la vía arbitral, siendo este, pues, el objeto de la cláusula arbitral.

3. Capacidad

Para celebrar el pacto arbitral se requiere como requisito indispensable la plena capacidad de las partes contratantes para suscribir la cláusula arbitral que, conforme a una interpretación sistemática del artículo 140 del Código Civil, consiste en la plena capacidad para disponer que una posible controversia, producto de una relación jurídica patrimonial que deberá de ser resuelta en vía arbitral.

Para la persona natural alcanza con la capacidad común del ejercicio, siendo de aplicación los artículos 42, 43 y 45 del Código Civil, sobre la capacidad de goce, ejercicio y sus limitaciones establecidas, salvo que para personas incapaces se requiere alguna autorización judicial para la disposición de los derechos de los incapaces o menores de edad.

Al respecto, Matheus acota que son elementos infaltables: la capacidad de goce, ejercicio y la manifestación expresa e inequívoca de las partes, de someterse a arbitraje la controversia o controversias que surjan o puedan surgir de sus relaciones jurídicas35.

En cuanto a las personas jurídicas, habrá de remitirse a lo que dispongan los estatutos respecto a sus facultades del representante legal, en principio, las personas jurídicas pueden celebrar el pacto arbitral, salvo que los estatutos lo prohíban o restrinjan; pero, al permitirlo o al no prohibirlo, deben examinarse las facultades del representante legal especialmente en cuanto a su cuantía.

En efecto, “si está autorizado para obrar libremente, por ejemplo, hasta veinte millones de pesos, no puede celebrar acuerdo arbitral respecto de derechos que superen esa cantidad”36.

Toda persona que tenga la intención de suscribir un convenio arbitral, tiene que tener la plena capacidad de goce y ejercicio, sin lo cual el convenio arbitral sufriría de elementos “patológicos” que, vía anulación de laudo, serían declarados nulos.

La capacidad de las personas jurídicas para celebrar el convenio arbitral se encuentra reconocida dentro del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1071, que con acertado criterio precisa que: “salvo pacto o estipulación en contrario, el gerente general o el administrador equivalente de una persona jurídica está facultado por su solo nombramiento para celebrar convenios arbitrales, representarla en arbitrajes y ejercer todos los derechos y facultades previstos en este decreto legislativo, sin restricción alguna, incluso para actos de disposición de derechos sustantivos que se discuten en las actuaciones arbitrales” y “salvo pacto o estipulación en contrario, la facultad para celebrar determinados contratos comprende también la facultad para someter a arbitraje cualquier controversia derivada de dichos contratos”.

El artículo 10 de la ley arbitral, brinda una acertada solución en el sentido de que faculta expresamente al gerente general o al representante de una persona jurídica (regulado tanto del Código Civil y la Ley General de Sociedades) a suscribir convenios arbitrales, participar de los actos arbitrales y disponer de derechos sustantivos.

En cuanto a la forma del convenio, el artículo 13 de la ley arbitral peruana, instaura las diferentes formas de establecimiento del convenio arbitral, siendo interesante cuando el legislador no solo considera la forma tradicional de constar por escrito, sino que atribuye otras formas como la suscripción electrónica y las formas de aceptación del convenio como la contestación de una demanda arbitral.

En forma tradicional, en el inciso 2, se recurre al principio ad solemnitatem, por lo que el convenio arbitral tiene que constar por escrito en forma de cláusula como parte de un contrato o pudiendo ser un pacto o acuerdo independiente.

Pues bien, es resaltante tener presente cómo la ley arbitral permite dar protección jurídica y validez a otras formas análogas de la celebración del pacto arbitral.

Respecto a lo dispuesto en el inciso 3, “se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”.

Conforme a los adelantos tecnológicos y a esta sociedad cada vez más conectada por el internet y medios de comunicación, la ley arbitral incorpora la “comunicación electrónica” como un mecanismo mediante el cual se puede desprender de la existencia o voluntad de los contratantes de acudir a la vía arbitral. Si por un minuto vamos a nuestras computadoras y enviamos o recibimos un correo electrónico, a través del cual algún cliente o proveedor indicase textualmente que opta por acudir a la vía arbitral para resolver alguna controversia, estaríamos frente a un “pacto arbitral electrónico”, el cual, según el espíritu de la ley arbitral, tendría la validez y protección del sistema jurídico. Estas situaciones pueden ocurrir en cualquier circunstancia, en una sociedad congestionada por las redes sociales y por la protección de la información y declaraciones de voluntades contenidas en los correos electrónicos.

El inciso 4 del artículo 13 de la Ley de Arbitraje, prescribe: “se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por ‘comunicación electrónica’ se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por ‘mensaje de datos’ se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.

El inciso 5 hace referencia de la existencia del convenio arbitral, en las circunstancia de un intercambio de escritos de demanda y/o contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra, nos parece acertada esta innovación de incorporar como acuerdo arbitral en aquellos actos procesales donde la falta de negación o cuestionamiento a la vía arbitral o el silencio tiene como consecuencia una aceptación tácita de la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias y lo mismo sucede con el inciso 6, respecto a la posibilidad de que un contrato contenga una cláusula de arbitraje, la cual tendría como consecuencia que se constituya un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

V. RESOLUCIONES JUDICIALES RESPECTO AL CONVENIO ARBITRAL

1. Representación defectuosa

El colegiado de la Sala de Subespecialidad Comercial de Lima, declara fundado el recurso de anulación de laudo en el Exp. Nº 002-200737, por cuanto se había afectado el derecho de defensa del gobierno regional, por actos de representación defectuosa, los cuales dejaron de ser observados por el tribunal arbitral, siendo que insólitamente el Presidente regional otorga un poder por escritura pública delegando su representación para el sometimiento a la vía arbitral.

La demandante consideró que se había procedido a celebrar un “convenio arbitral” sin contar con una resolución ejecutiva regional, o autorización del Consejo Regional que contenga las facultades para sometimiento a la vía arbitral; que se ha perjudicado su derecho a la defensa por cuanto el Procurador regional, no ha podido hacer valer sus derechos y que no debe interpretarse como materia de libre disposición por parte del Estado y/o de los particulares el sometimiento de bienes y dinero del Estado, se declaro fundado el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral.

2. Extensión del pacto arbitral

En el Exp. Nº 2380-200838, se tramitó un recurso de anulación de laudo, interpuesto por una persona natural contra dos empresas de telecomunicaciones, invocando como causal de anulación la contenida en el artículo 63, inciso 1, literales a) y b) del Decreto Legislativo N° 1071, referidas a que el convenio arbitral era inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

El colegiado señaló, respecto a la primera causal, que el demandante en su momento se opuso a ser parte del arbitraje, ya que no había acordado convenio arbitral alguno que lo vinculara a esta vía. Uno de los fundamentos más importantes del colegiado se refiere a que el demandante se constituyó en calidad de fiador de la empresa Global, por las obligaciones que esta asumiera frente a la empresa Claro, producto del contrato; mas no aceptó la totalidad de las cláusulas contenidas en el “Contrato de Servicios Comerciales”, entre ellas, el convenio arbitral acordado entre los ahora demandados. El colegiado falló declarando fundado el recurso de anulación de laudo arbitral. Se entiende que el demandante no suscribió el convenio arbitral; por lo tanto, al no existir el convenio, devendría en nulo el proceso arbitral.

La posible extensión del convenio arbitral a terceros o a no firmantes del mismo, plantea una de las cuestiones más espinosas del moderno Derecho del Arbitraje, como puede suceder en los casos de cesión contractual y cesión de créditos, fusión de sociedades, grupos de sociedades, contratos conexos o coligados, joint ventures y contratos de adhesión.

Ante esto la ley arbitral peruana, en el artículo 14 regula una institución novedosa a nivel mundial en la extensión del convenio arbitral39, que vendría a ser la excepción a la regla general, en el aspecto de los efectos obligatorios procesales del convenio arbitral, los cuales son forzosos únicamente entre las partes suscriptoras. Si bien nuestro trabajo en esta oportunidad no pretende extenderse en el tema, sí vemos la imperiosa necesidad de transmitir algunas de las ideas del profesor Alfredo Bullard40:

El resultado de esta idea son varios principios fundamentales que determinan quién puede y quién no puede ser forzado a ir a la fiesta y a quién se va a dejar entrar.

Estos principios son41:

a) Las partes de un convenio no pueden desobligarse o desvincularse de ir a arbitraje si así lo consintieron. En consecuencia, los invitados que aceptaron asistir, ya no pueden dejar de hacerlo si la fiesta está convocada. Este principio, que no es otro que el de obligatoriedad de los contratos (pacta sunt servanda) está protegido por principios como el de inevitabilidad del arbitraje, separabilidad del convenio y el kompetenz kompetenz, que se orientan a limitar la creación de obstáculos que impidan que se arbitre.

b) Un tercero al convenio arbitral no puede ser incorporado a la fiesta, si es que no ha aceptado participar en ella. El tercero podrá, entonces, oponerse al arbitraje planteando excepciones o defensas previas, o incluso de fondo, por las que sostendrá que los árbitros no son competentes para juzgarlo al no ser parte del convenio.

c) Un tercero no puede meterse a la fiesta sin el consentimiento de quienes ya están en ella. En ese caso, serán quienes ya están incorporados en el arbitraje los que tendrán que oponerse a la incorporación del tercero, sosteniendo que están contractualmente facultados a rechazar su participación. En ese sentido, defenderán la idea de la privacidad del arbitraje, es decir, de que el contrato convoca a las partes y solamente a las partes, y reforzarán su negativa con la idea de confidencialidad de las actuaciones arbitrales.

La intención del artículo 14 ha sido ampliar el campo de juego del arbitraje y darle al convenio arbitral mayor eficacia. Es bajo ese espíritu que creemos debe ser interpretadoel artículo. Pero, sin duda será la jurisprudencia arbitral y judicial la que finalmente definirá los alcances en este tipo de situaciones42.

Respecto a la extensión del convenio arbitral a los no signatarios, la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial, en el Exp. N° 451-2009, emite la primera sentencia que se pronuncia respecto del artículo 14 de la ley que norma el arbitraje; esto es, sobre la extensión del convenio arbitral a los no signatarios.

Sobre este artículo se han desarrollado diversas teorías que tienen su origen en la práctica comercial internacional, siendo el primer caso sobre la extensión del convenio el de Dow Chemical, que justamente trata de la posibilidad de incluir a una empresa que pertenece a un grupo empresarial dentro de un arbitraje que no ha firmado, pero que si participa en la relación contractual a través del cumplimiento de determinadas prestaciones43.

En el caso llevado ante la Corte Suprema, no solo se trata del tema del grupo de empresas, sino además de la teoría de levantamiento de velo societario y de la posibilidad de su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano. La Corte Suprema, en su fundamento 12 señala: “cuando un árbitro decide incorporar a un sujeto determinado a un proceso arbitral, lo somete necesariamente al régimen procesal que él implica”.

Dentro de ese proceso, el sujeto deberá respetar las atribuciones del árbitro o árbitros que lo dirigen, colaborar con su tramitación, cumplir los mandatos que se le impongan durante la tramitación, afrontar los honorarios arbitrales y, en general, entrar a un estado de colaboración y sujeción frente a las disposiciones que dentro del litigio involucren.

Sin embargo, la imposición de este régimen procesal solo puede verse justificada cuando es la propia persona la que ha sometido a él. Aun cuando luego de esa decisión pretenda eludir la jurisdicción arbitral, quien haya suscrito el convenio arbitral estará indefectiblemente obligado a ser parte del arbitraje. Pero, si eso no se da, entonces no existe posibilidad alguna de imponer válidamente este régimen a quien nunca quiso ser parte de él. Para el tercero, el árbitro no es más que otro particular, incapaz de someterlo a su decisión, ni aun proceso que él haya iniciado por alguna causa. Nadie puede hacerse por sí mismo juez de nadie44.

3. Nulidad del convenio arbitral (caso Algamarca vs. Minera Sulliden)45

Sin duda alguna, el enfrentamiento procesal de estas dos compañías mineras marcaron un antes y después, en la práctica arbitral peruana y en los tribunales ordinarios de justicia, siendo una de las consecuencias la incorporación al Decreto Legislativo Nº 1071 de Arbitraje.

En forma muy breve y sin el ánimo de efectuar un análisis mesurado y analítico (que excederían en estas páginas), mencionaremos los puntos –a nuestro criterio– más resaltantes del recurso de anulación de laudo.

El recurso de anulación de laudo que fuera interpuesto por Minera Algamarca, se fundamentó con base en las causales establecidas en los incisos 1, 2, 6 y 7 del artículo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje.

El fundamento más importante del recurso de anulación por parte de Algamarca, se manifiesta entorno a la invalidez del convenio arbitral, siendo que argumenta que no existió autorización expresa, según el inciso 3 del artículo 167 del Código Civil, en la condición de gerente general, violación al debido proceso y que el laudo arbitral contiene un pronunciamiento ultra petita.

El colegiado se pronunció respecto a la primera causal del inciso 1 del artículo 73 sobre nulidad de convenio arbitral, las demandantes cumplieron con la exigencia legal prevista para la procedencia de esta causal, al haber cuestionado expresamente la competencia del Tribunal Arbitral (el reclamo previo por vicio en el convenio arbitral). El colegiado expresa que en atención a lo previsto por el artículo 164 del Código Civil, el representante está obligado a acreditar las facultades de que está investido, según conste en el titulo del poder, al momento de celebrar y suscribir la transferencia de las propiedades mineras de Minera Algamarca y Exploraciones Algamarca, el señor Miguel de Orbegoso Tudela actuaba con facultades derivadas, no de su calidad de gerente general sino de la autorización que constaba en las actas de la juntas generales de accionistas; esto es, como apoderado, caso distinto del representante de la empresa Sulliden Shahuindo, quien se identificó como gerente general y apoderado y que actuaba facultado por lo establecido en el estatuto social de dicha empresa.

De la valoración pormenorizada y conjunta efectuada por este colegiado de todos los documentos que constan en el expediente arbitral ”Sulliden-Algamarca”, se colige irrefutablemente que al señor Miguel de Orbegoso Tudela solo se le autorizó como apoderado y actuó como tal en la transferencia de las propiedades mineras de las demandantes.

Por consiguiente, la causal planteada ante la jurisdicción prevista en el inciso 1 del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje Nº 26572, deviene amparable. Se resuelve declarar fundado en parte el recurso de anulación de laudo arbitral formulado por la Compañía Minera Algamarca Sociedad Anónima y nulo el laudo arbitral, por la nulidad del convenio arbitral.

No debe de extrañar que antes de la modificación hecha por el Decreto Legislativo Nº 1071, existía mucha controversia acerca de la facultad del gerente general, de poder suscribir un convenio arbitral, dado que el Código Procesal Civil, establecía que esta era una facultad especial, por lo que el gerente general de una empresa debía contar con un poder especial para vincular a la sociedad a través de una cláusula arbitral46.

En la Cas. Nº 4656-2007, se ha establecido que el gerente general se encuentra facultado y ejerce la representación de la sociedad, para realizar todos los actos vinculados a la gestión ordinaria de la empresa, que comprometen no solo los meros actos de conducción, sino el cumplimiento de determinadas atribuciones vinculadas al funcionamiento orgánico de la sociedad, así como aquellas decisiones relacionadas al desarrollo y ejecución de operaciones administrativas, comerciales, contractuales de la compañía.

Comoquiera que el contrato de transferencia constituyó una típica operación comercial, le resultan aplicables al referido negocio las normas del Código de Comercio, a efectos de regular determinados aspectos de la relación jurídico-contractual establecida y, en especial, aquella referida a la aplicación del pacto arbitral en los actos del comercio47.

4. Convenio arbitral societario48

En el Exp. Nº 1608-2007, una persona natural interpone un recurso de anulación de laudo arbitral contra una cadena de hoteles reconocida, fundamenta la anulación al amparo de la causal establecida en el inciso 7 del artículo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje por el cual se cuestiona el convenio arbitral.

El colegiado expresa que el convenio arbitral de derecho está pactado en el artículo 18 del Pacto Social de la Constitución Simultánea de la Sociedad Anónima de Corporación Hotelera Metor Sociedad Anónima, y que el convenio arbitral se encuentra válidamente firmado por ambas partes y en ningún momento el demandante ha cuestionado su validez, declarando infundado el recurso de anulación, dando por válido el laudo arbitral.

CONCLUSIONES

Una vez suscrito el pacto arbitral de manera válida, en concurrencia de todos sus elementos, no es posible un retroceso sin la voluntad de todas las partes interesadas, en tanto dicho pacto arbitral tiene efectos procesales obligatorios, para quienes lo suscribieron, solo puede ser desecho o modificado por las mismas voluntades que intervinieron en su confección, por lo tanto, existe la obligación procesal de las partes de acudir a la vía arbitral en los supuestos de discrepancia, controversia o conflicto sobre el contrato principal.

La interpretación del convenio arbitral es una cuestión de fundamental importancia, que dependerá de tres factores. El primero, sobre la amplitud con la que se redacta la cláusula arbitral y la relación jurídica controvertida, a una mayor amplitud, menores probabilidades de que surjan dudas en torno a la jurisdicción de los árbitros.

No es infrecuente que en la práctica convivan cláusulas de arbitraje muy amplias (todas las controversias o cualquier disputa que surja en relación o conexión con este contrato) que, ciertamente, son las recomendables con convenios que restringen el arbitraje a determinadas cuestiones litigiosas como las relativas a la valoración de acciones o participaciones, o restringen su ámbito subjetivo.

En segundo lugar, de la precisión y claridad con la que esté, asimismo, redactado el convenio: la redacción podría ser defectuosa y dar lugar a lo que se conoce como cláusulas o convenios arbitrales patológicos. En tercer lugar, aunque no por ello menos importante, dependerá de cómo se interprete la voluntad al ser este elemento fundamental del arbitraje49.

A nuestro entender, el convenio arbitral, como manifestación de voluntad constituye un pacto que contiene dos características, siendo el primero los efectos procesales, por cuanto la naturaleza del convenio arbitral constituye una obligación de acudir en caso de controversia o incertidumbre a la vía arbitral, de no existir un conflicto o posible litigio, el convenio arbitral sería una “cláusula” que quedaría en absoluto reposo, solo se activaría única y exclusivamente cuando cualquiera de las partes de una relación jurídica sienta que no existe equidad o justicia entre los derechos y obligaciones. En ese momento es cuando el convenio arbitral cobraría efecto jurídico y se encaminaría a erigir la llamada justicia arbitral.

Es fundamental que las partes contratantes o las personas a título individual, tengan el pleno conocimiento de la real dimensión del convenio arbitral, pero es mucho más importante que el convenio arbitral sea suscrito en una forma correcta, completa, precisa y en aplicación de todos los requisitos establecidos por nuestro Código Civil sobre la teoría del acto jurídico y en una interpretación sistemática de las instituciones de los libros de Derecho de las Obligaciones y Contratos50.

Todo convenio arbitral imperfectamente redactado, ambiguo, impreciso y sin que se encuentre compuesto por sus elementos esenciales, siempre será factible que pueda ser declarado nulo, vía recurso de anulación de laudo, lo cual perjudica los derechos contractuales de las personas naturales y jurídicas, siendo, por este motivo, indispensable contar con una asesoría legal idónea en materia arbitral que tenga por finalidad que la suscripción del “convenio arbitral” tenga toda la protección y finalidad alcanzada por las partes contractuales. Solo de esta forma se estaría logrando que el “pacto arbitral” siga siendo una institución que brinde seguridad jurídica y constituya el primer paso de un acceso amplio, sencillo y preciso a la justicia arbitral.

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NOTAS

* Abogado. Titulado en Segunda Especialización en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Candidato a Magíster en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando estudios de doctorado en la misma casa de estudios, Posgrado en Derecho de Arbitraje en la Universidad de Lima. Profesor universitario. Socio de Vidal, Melendres & Palomino Abogados, y Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil.

1 MERINO MERCHÁN, José F. y CHILLÓN MEDINA, José M. Tratado de Derecho Arbitral. Tomo I, 3ª edición, Editorial Thomson-Cívitas, Navarra, 2006, p. 257.

2 PERALES VISCASILLAS. Pilar. Arbitrabilidad y el Convenio Arbitral. Thomson Editorial-Aranzadi, Navarra, 2005, p. 204.

3 LOHMANN LUCA DE TENA. Juan. El arbitraje. Biblioteca Para leer el Código Civil. 3ª edición, Volumen V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, pp. 83 y 84.

4 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 52.

5 PERALES VISCASILLAS, Pilar. Ob. cit., pp. 105 y 106.

6 ALVA NAVARRO, Esteban. La anulación del laudo. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 112.

7 DEL ÁGUILA DE SOMOCURCIO, Paolo. Arbitraje: Principios, convenio arbitral y nulidad del laudo arbitral. Expediente N° 205, 2005, p. 131.

8 FERNÁNDEZ ARCE, César. “El arbitraje en materia de sucesiones hereditarias”. En: Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 271.

9 Un pilar fundamental del convenio arbitral se encuentra consagrado en la autonomía que existe sobre el acto jurídico principal, siendo la cláusula arbitral independiente y autónoma de los efectos que pueda surgir del contrato principal, siendo esta, pues, característica y seguridad jurídica que reviste la justicia arbitral.

10 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. “El principio de autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral”. En: El Contrato de Arbitraje (Obra colectiva). 2ª edición, Universidad del Rosario-Ed. Legis, Bogotá, 2005, p. 84.

11 CARAZO LIÉBANA, María José. El arbitraje societario. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2005, p. 60.

12 BARONA VILAR, Silvia. Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley Nº 60/2003, de 23 de diciembre). 1ª edición, Thomson Cívitas, Madrid, 2004, p. 1371.

13 Decreto Legislativo Nº 1071

Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje

1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquéllas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.

14 GARCÍA PÉREZ. Carmen. El arbitraje testamentario. Tirant Monografías, Valencia, 1999, p. 124.

15 Ibídem, pp. 146 y 147.

16 GASPAR LERA, Silvia. El ámbito de la aplicación del arbitraje. Aranzadi Editorial, Navarra, 1998, p. 134.

17 Decreto Legislativo Nº 1071

Sétima Disposición Transitoria

Arbitraje sucesorio.- Mediante estipulación testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoración, administración y partición. Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulación arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el párrafo anterior.

18 FERNÁNDEZ ARCE. César. Ob. cit., pp. 275 y 276.

19 Ibídem, p. 282.

20 Ibídem, p. 283.

21 PERALES VISCASILLAS, Pilar. Ob. cit., p. 197.

22 Decreto Legislativo Nº 1071

Sexta Disposición Complementaria.

Arbitraje estatutario.- Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos.

23 Ley General de Sociedades

Artículo 48.- Arbitraje. Conciliación

No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las de aplicación supletoria a esta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral. El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la materia.

24 GASPAR LERA, Silvia. Ob. cit., pp. 71 y 72.

25 Ibídem, p. 76.

26 Decreto Legislativo Nº 1071

Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.

27 ALVA NAVARRO, Esteban. Ob. cit., pp. 117 y 118.

28 GASPAR LERA, Silvia. Ob. cit., p. 66.

29 MERINO MERCHÁN, José F. y Chillón Medina, José M. Ob. cit., pp. 268 y 269.

30 Ibídem, pp. 253-254.

31 VIDAL RAMOS, Roger. “El arbitraje ambiental en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. Volumen 218, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 102 y 103. Sin embargo, no compartimos esta posición, debemos de recalcar que los supuestos para que se acuda a un arbitraje según la Ley General del Ambiente son amplios, si bien la falta de convenio arbitral o la complejidad de los daños ambientales por la numerosidad de personas –partes procesales– y los numerosos problemas procesales, no serían trabas procesales por cuanto el arbitraje ambiental está regulado en el sistema peruano, no siendo una figura aislada al ordenamiento jurídico o que contravenga la Constitución y la Ley General del Ambiente, en esencia, el Estado, los abogados y la sociedad civil son quienes tienen las facultades e interés de institucionalizar el arbitraje ambiental administrativo, siempre fiscalizado y tramitado por el Estado; es decir, el Ministerio del Ambiente. Si siempre optáramos por los fueros judiciales, no cabe la menor duda de que estaríamos litigando penosos y largos años, terminando la causa ambiental en algún Pleno Casatorio.

32 MERINO MERCHÁN. José F. y José M. CHILLÓN MEDINA. Ob. cit., Ibídem.

33 SILVA ROMERO, Eduardo. “Una obligación de hacer: someter el litigio al arbitraje”. En: El contrato de arbitraje (Obra colectiva). 1ª edición, Universidad del Rosario-Ed. Legis, Bogotá, 2005, p. 526.

34 Ídem.

35 MATHEUS LÓPEZ, Carlos. “El convenio arbitral”. En: Revista de Derecho Procesal VIII. Estudio Monroy y Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 220-222.

36 GAMBIA SERRANO, Rafael. El proceso arbitral en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1992, p. 35.

37 STC Exp. Nº 00012-2007. Gobierno Regional de La Libertad contra El Tayal del Sur S.A.-JACCSA Tolmos Espinoza García SRL.- La demandante interpone recurso de anulación de laudo arbitral, invocando la causal contenida en el artículo 73, incisos 1, 2 y 7, de la derogada Ley General de Arbitraje Nº 26572.

38 STC Exp. Nº 2380-2008. Demandante: Diego Alfonso Flores Torres. Demandado. América Móvil Perú S.A.C. y Global Internet Communications S.A.C.

39 Decreto Legislativo Nº 1071

Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral

El convenio arbitral se extiende a aquéllos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.

40 Ver. BULLARD GONZÁLEZ. Alfredo. ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? <http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/>.

41 Ídem.

42 Ídem.

43 DEL ÁGUILA DE SOMOCURCIO, Paolo. Ob. cit., p. 145.

44 Ídem.

45 Exp. Nº 1757-2007. Demandante: Compañía Minera Algamarca S.A. y Compañía de Exploraciones Algamarca. Demandados: Minera Sulliden Shahuindo SAC.

46 DEL ÁGUILA DE SOMOCURCIO, Paolo. Ob. cit., p. 121.

47 Ídem.

48 Exp. Nº 1608-2007. Demandante: Pablo Hugo Torres Arana. Demandados: Corporación Hotelera Metor SA, Marina Internacional Holding SA y MIA Meliá Inversiones Americanas N.V.

49 PERALES VISCASILLAS, Pilar. Ob. cit., pp. 221 y 222.

50 En el Derecho español el arbitraje cumple así con los requisitos del consentimiento de la teoría general de los contratos, no hay que olvidar que el convenio de arbitraje es el contrato de arbitraje entre las partes y, en consecuencia; se aplican las reglas generales de la teoría general de los contratos, mas las reglas especificas establecidas en la Ley de Arbitraje.