Los conflictos generados a raíz de los contratos celebrados entre los particulares y el Estado encuentran en el arbitraje un medio idóneo para garantizar su solución ágil y rápida. Si bien su realización se funda en la voluntad de las partes, en el ámbito de las contrataciones públicas este adquiere determinadas características. En el presente informe abordaremos los principales cambios que el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF ha realizado sobre el particular.

SUMARIO

Introducción. I. Aspectos previos. II. Precisiones realizadas por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

MARCO NORMATIVO

Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 (04/06/2008): pássim.

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 216, 222, 224, 226, 227, 230, 231, 233, 235 y 238.

INTRODUCCIÓN

La ansiada reforma en materia de contrataciones del Estado enunciada por el Decreto de Urgencia Nº 048-2011 se ha concretizado mediante la emisión de la Ley Nº 29873, que ha modificado la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017 y del Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que ha modificado el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

La reciente modificación del Reglamento ha realizado cambios en casi un 50% de la norma, pues se han modificado 144 artículos; la Segunda, Tercera y Cuarta Disposición Complementaria Final, Primera; Sexta y Octava Disposición Complementaria Transitoria y los numerales 11, 33 y 40 del Anexo Único.

A continuación, abordaremos los cambios más importantes realizados por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF con relación al arbitraje.

I. ASPECTOS PREVIOS

Dentro de la gama de cambios realizados por la Ley Nº 29873, se han establecido modificaciones importantes con relación a la conciliación y el arbitraje, tal como señalaremos a continuación.

Con la publicación de la citada Ley, el procedimiento de arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando este designe a los árbitros.

Asimismo, se ha establecido que en el orden de aplicación de la normativa peruana en arbitrajes, la Constitución Política se encuentra en primer lugar, sobre la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento. Asimismo, las normas de Derecho Público serán preferidas antes que las de Derecho Privado. La norma ha precisado también que el incumplimiento de estas disposiciones dará lugar a la anulación del laudo arbitral.

Con relación a la acumulación de pretensiones, se ha contemplado que cuando el arbitraje esté en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato, cualquiera de las partes puede solicitarla a los árbitros. No obstante, en el convenio arbitral se puede establecer que solo procede la acumulación de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral.

Para efecto de la validez del laudo, este se deberá notificar a las partes, tanto en forma personal como a través del Seace. Contra dicho laudo solo se puede interponer recurso de anulación de acuerdo con lo establecido en la Ley Nº 29873, el Decreto Legislativo Nº 1017 y a la Ley de Arbitraje vigente.

Por otro lado, se ha establecido que los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en la Ley Nº 29873. El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del OSCE, según la sanción impuesta.

Respecto a las causales de recusación, la Ley Nº 29873, establece que las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no constituyan impedimento absoluto.

Asimismo, si las partes no determinan el tipo de arbitraje y no hacen referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el procedimiento se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE de acuerdo con su reglamento.

II. PRECISIONES REALIZADAS POR EL DECRETO SUPREMO Nº 138-2012-EF

1. Inicio del arbitraje

De acuerdo a lo establecido en el artículo 21, cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en la normativa.

De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.

Asimismo se ha establecido que si las partes optaron por el procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, este deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.

Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje.

De otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley, la parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe poner su solicitud en conocimiento del OSCE dentro del plazo de quince (15) días hábiles de formulada, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando este designe a los árbitros.

2. Convenio arbitral

Los cambios realizados al artículo 216 del Reglamento, han realizado determinadas precisiones con relación al convenio arbitral. En este sentido, se ha fijado lo siguiente:

- En el convenio arbitral, las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.

- El OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbitrales tipo aprobados periódicamente.

- Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.

- Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE, cuya cláusula tipo es:

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento”.

3. Designación

El arbitraje será resuelto por árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, será resuelto por árbitro único.

Con relación a los requisitos para los casos de árbitro único y el presidente del tribunal arbitral, el artículo 220 ha establecido que estos deben ser necesariamente abogados y contar con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.

Asimismo, sobre la base de lo establecido en el artículo 222, en caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designará a los árbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institución arbitral, el procedimiento para la designación será el siguiente:

La resolución de designación se notificará a las partes a través de su publicación en el Seace y será comunicada, de manera personal, al árbitro designado.

Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se realizarán de su Registro de Árbitros y son definitivas e inimpugnables.

4. Independencia, imparcialidad y deber de información

Los árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. En este sentido, el artículo 224 ha establecido determinadas obligaciones, tales como:

- Todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia.

- El árbitro designado debe incluir una declaración expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, así como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria.

5. Procedimiento de recusación

En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trámite de recusación se llevará a cabo conforme las siguientes reglas (art. 226):

- La recusación debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de comunicada la aceptación del cargo por el árbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tomó conocimiento de la causal sobreviniente.

- El OSCE pondrá en conocimiento de la otra parte y del árbitro o árbitros recusados, la recusación para que en el plazo de cinco (5) días hábiles, manifiesten lo conveniente a su derecho.

- Si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro o árbitros sustitutos en la misma forma en que se designó al árbitro o árbitros recusados.

- Si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o el árbitro o árbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolverá en un plazo de diez (10) días hábiles.

- La resolución que resuelve la recusación será notificada a través de su publicación en el Seace.

La resolución de la recusación por el OSCE debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y será publicada en el portal institucional del OSCE.

Cuando la recusación sea declarada fundada, el OSCE procederá a la designación del árbitro sustituto.

6. Precisiones con relación al laudo

Con relación al laudo, el artículo 231 reafirma que este es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. Asimismo, establece que este, sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones deberán ser notificados a través del Seace, además de la notificación personal a las partes.

Asimismo establece que es responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral registrar correctamente el laudo en el Seace así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 288 del Reglamento, así como la remisión que se requiera efectuar a la respectiva secretaría arbitral para efectos de su notificación personal. Dicha responsabilidad también alcanza a la información que el árbitro único o el presidente del tribunal arbitral deba ingresar en el Seace a efectos de registrar el laudo respectivo.

Como requisito para interponer recurso de anulación contra el laudo, podrá establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deberá acreditar la constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida.

Cuando se interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante deberá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entenderá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.

Asimismo, las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulación, deberán ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10) días hábiles de notificadas para su registro y publicación. Los representantes de las partes deberán cumplir con dicha obligación bajo responsabilidad.

7. Causal de imposición de sanción a árbitros en materia de contratación pública (art. 238)

El Tribunal impondrá sanción de suspensión temporal o inhabilitación permanente a los árbitros, sea que hayan actuado como árbitro único o tribunal arbitral, cuando incurran en las infracciones tipificadas en el numeral 52.8 del artículo 52 de la Ley.

El Tribunal evaluará los actuados y, de ser el caso, sancionará a los árbitros, con suspensión temporal no menor de seis (6) meses ni mayor de dos (2) años para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la Ley y el presente Reglamento, con la consecuente suspensión en el Registro de Árbitros del OSCE, cuando formen parte de dicho Registro. La graduación de la sanción se sujetará a los criterios establecidos en el artículo 245 en lo que corresponda.

Si durante el procedimiento sancionador seguido contra un árbitro, el Tribunal constata, además de la responsabilidad del infractor, que este ha sido sancionado en oportunidades anteriores con suspensión temporal cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses dentro de un lapso de tres (3) años, le impondrá la sanción de inhabilitación permanente, con la consecuente exclusión del Registro de Árbitros del OSCE, cuando forme parte de dicho Registro.

LA DETERMINACIÓN DEL TIPO DE ARBITRAJE Y CENTRO ARBITRAL EN LA NUEVA LEY Y EL REGLAMENTO

Opinión

Daniel TRIVEÑO DAZA*

De los artículos 52.10 de la Ley N° 29873 y 216 del Reglamento, modificado recientemente mediante el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, publicado el 7 de agosto de 2012, se aprecia que el contrato puede disponer que el arbitraje sea institucional, solo que si no consigna el centro arbitral competente, legalmente la competencia será asumida por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Esa es la novedad que trae consigo la norma.

Si bien la norma no ha dispuesto la forma de determinación para que el arbitraje sea institucional, de modo simple, existen dos formas: la primera, por la entidad en las bases administrativas y, la segunda, acordada por las dos partes (entidad y postor ganador).

La primera forma se fundamenta en el artículo 40 de la Ley, que no ha sido modificado, según el cual: “En caso que en las bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento”, con lo cual, se concluye que las entidades pueden establecer un convenio arbitral en las bases administrativas, sin necesidad de llegar a un acuerdo “consensuado” con el postor ganador.

La segunda forma está legitimada por lo dispuesto en pronunciamientos del OSCE que han tratado la determinación del convenio arbitral, tal como ocurre con los Pronunciamientos N° 198-2008/DOP y Nº 059-2009/DOP, según los cuales, debe supeditarse “la elección del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrará el arbitraje y cualquier otra disposición que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias” y “deberá reformularse la cláusula de solución de controversias de la proforma de contrato, dejando a las partes la facultad de elaborar del convenio arbitral”, respectivamente.

Nótese que ambas formas son opuestas, pues mientras el artículo 40 atribuye a las entidades disponer convenios arbitrales, por otro lado, tal como lo dice el Pronunciamiento N° 059-2009/DOP, “el solo cuestionamiento del contenido de la cláusula arbitral supone que el Comité Especial deba acoger la observación, a fin de supeditar lo cuestionado al acuerdo que arriben las partes para la suscripción del contrato”. En consecuencia, mientras que para los pronunciamientos el convenio debe “acordarse” entre las entidades y los postores, para la Ley, las entidades son las que lo disponen.

La pregunta es: ¿Seguirán siendo aplicables los pronunciamientos antes indicados pese a la próxima vigencia de las modificaciones de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento?

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* Abogado de Provías Nacional. Docente universitario y árbitro en materia de Contrataciones del Estado. Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y con especialización en Gestión de Obras Públicas en la Universidad Ricardo Palma; Diseño y Gestión y Proyectos Viales en la Universidad de Ciencias Aplicadas; y Arbitraje en la Universidad de Lima.

DEL RÉGIMEN PROMOTOR AL REINO DEL “AHORA TE LADRO Y TE MUERDO”: INVOLUCIÓN Y OCASO DEL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Opinión

Marco Antonio MARTÍNEZ ZAMORA*

Es conocido que el régimen de Contratación Pública instaurado en 1997 tuvo como objetivo abrir el hasta entonces cerrado mercado de las contrataciones estatales, incorporando nuevos actores y generando competencia a través de la imposición de reglas claras que, sin renunciar a la posición preeminente de la parte estatal, otorgasen la tranquilidad suficiente a los actores privados, respecto de su protección contra actos arbitrarios. Cuatro pilares sostenían esta estructura: Un proceso de selección objetivo, reglas contractuales sencillas que en estricto configuraban un contrato típico adicional a los establecidos en el régimen privado, un régimen sancionador enfocado en su rol aleccionador antes que represor y mecanismos de solución de controversias que, mediante la conciliación y el arbitraje, dejaban de lado a la administración como juez y parte de los problemas suscitados en el desarrollo o culminación de un contrato. Las reformas de 2001 y 2004 e incluso la de 2007, fortalecieron tales pilares, recogiendo la jurisprudencia generada, sin desfigurar los objetivos del modelo establecido.

Desde el 2009 las cosas cambiaron. Inseguridad, desequilibrio y promoción de medidas restrictivas, inútiles o represoras, han caracterizado las modificaciones implementadas y establecidas posteriormente. La Ley Nº 29873 y el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF terminan por liquidar el modelo anterior, sin fomentar una administración moderna y eficiente, acentúa a niveles estatutarios la desigualdad de las partes en el contrato, instaura un régimen de terror en materia sancionadora y desfigura al arbitraje hasta convertirlo en una versión distópica de sí mismo. Parecería ser que la única visión del legislador es la del domador de leones, que trata a fustazos a sus sufrientes.

En el arbitraje ello es notorio. Los árbitros ejercen jurisdicción, pero se los somete a las decisiones sancionadoras de tribunales administrativos (que sabrán mucho de buenas pro pero no de arbitraje), a la denuncia de la parte perdedora, a la amenaza de inhabilitación por meras obligaciones formales o por infracciones opinión (como el que un tercero cuestione bajo sus propios criterios el orden de prelación seguido), a las opiniones del OSCE a las que el Reglamento convierte en infalibles, a tipificaciones abiertas (que es lo mismo que arbitrarias), a la sanción como fin en sí mismo. Me pregunto si ello fomentará la inversión privada, la seguridad jurídica, nuestro tan preciado grado de inversión. Todo en aras de afirmaciones alegres efectuadas sin indicadores serios que nunca existieron: empirismo puro, puro tercer mundo.

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* Abogado especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública y Aseguramiento Universal en Salud. Egresado de las Maestrías de Derecho con Mención en Derecho Constitucional y de Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos y con estudios concluidos de Doctorado en Derecho. Se ha desempeñado como Vocal del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el periodo 2002-2005. Actualmente se desempeña como árbitro, articulista y consultor especializado en las materias descritas.