El autor analiza cada uno de los impedimentos matrimoniales, a los que define como los hechos positivos o negativos previstos en la ley que prohíben la celebración del matrimonio y cuya inobservancia acarrea la invalidez del acto (impedimentos dirimentes) o impone sanciones a los cónyuges (impedimentos impedientes) enfocándose en sus presupuestos así como en sus consecuencias jurídicas. Asimismo, aborda el asentimiento de los progenitores en el caso de matrimonio de menores y en su defecto la decisión fundamentada del juez para concederlo.

SUMARIO

Introducción. I. Concepto. II. Efectos de los impedimentos matrimoniales. III. Clases. IV. Impedimentos absolutos. V. Impedimentos relativos. VI. Impedimentos impedientes. VII. Matrimonio de menores (impedimento impediente). VIII. Negativa de los padres. IX. Resolución judicial denegatoria. X. Sanción legal que se impone al menor que contrae matrimonio sin asentimiento.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 241 al 245.

INTRODUCCIÓN

Para que el matrimonio cumpla con sus fines de procreación, proteja la exogamia, garantice la libertad del consentimiento de los contrayentes, la salud de los cónyuges y de la prole, la constitución de la familia sobre sólidas bases naturales y morales y con carácter permanente en cuanto a su desenvolvimiento futuro, la ley exige que los contrayentes cumplan ciertos requisitos sustanciales (diversidad de sexo, capacidad, consentimiento, sanidad, etc.) y formales, sin cuyo cumplimiento no puede ser legalmente contraído.

A la falta de los requisitos esenciales y formales prescritos por la ley para que la persona pueda casarse se le conoce con el nombre de impedimentos (del latín impedimentum). También se les llama incapacidades para contraer matrimonio, incapacidades nupciales, condiciones para contraer matrimonio.

A los mismos presupuestos exigidos para contraer matrimonio se le designa como “requisitos para contraer matrimonio” si se les mira desde el lado positivo o como “impedimentos matrimoniales” cuando son analizados desde la faz negativa. Se analice el problema desde el lado positivo o desde el negativo, la conclusión es siempre la misma, porque adoptando la primera forma se determina quiénes pueden casarse, con lo cual se entiende que están impedidos los demás; siguiendo el método negativo se establece quiénes son los impedidos, de lo que se deduce que los que no se encuentran comprendidos en los impedimentos pueden contraer matrimonio1. Con uno u otro método siempre se confirma la regla que establece que todas las personas pueden contraer matrimonio, salvo las comprendidas en algún impedimento previsto en la ley2.

Se denomina impedimentos, dice Belluscio3, a “los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. La ley, con vista a favorecer la celebración del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de habilidad para contraerlo, parte del principio de que todas las personas están facultadas para hacerlo, salvo las que se encuentran en las situaciones de excepción expresamente previstas. Los impedimentos legales están, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por vía interpretativa”.

Nuestro Código adopta el método de los impedimentos, y están expresamente previstos.

I. CONCEPTO

Los impedimentos matrimoniales son los hechos, positivos o negativos, previstos en la ley que prohíben la celebración del matrimonio, cuya inobservancia acarrea la invalidez del acto o sanciones personales a los cónyuges. Se trata de hechos preexistentes que pueden afectar a uno o a ambos contrayentes.

El Código de 1852 los reguló con la denominación: De las personas incapaces para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebración. El Código de 1936 y el vigente los denominan impedimentos. Tienen por finalidad asegurar que la familia, uno de los fundamentos de la sociedad humana4, se constituya sobre sólidas bases naturales y morales.

Expresa Tributtati5 que “constituyen impedimentos aquellas condiciones positivas o negativas, de hecho o de derecho, físicas o jurídicas, expresamente especificadas por la ley, las cuales permanente o temporariamente, prohíben el casamiento o un nuevo casamiento o un determinado casamiento”.

Los impedimentos matrimoniales están expresamente previstos en la ley. Nacen de los vínculos de consanguinidad, afinidad, matrimonio anterior, de un crimen, de la enfermedad crónicas, contagiosa y trasmisible por herencia, de la enfermedad mental, etc.

A los mismos hechos que obstan la celebración del matrimonio, antes de la realización del casamiento se les denomina impedimentos matrimoniales (art. 241 y ss.) y después de la celebración se les llama causales de invalidez si el impedimento es dirimente (art. 274 y ss.) o causales de aplicación de sanciones personales si el impedimento es impediente, conservando el matrimonio su validez (art. 286).

II. EFECTOS DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

Los impedimentos matrimoniales operan en dos momentos distintos:

1) Antes de la celebración del matrimonio.- Operan como causa de oposición a la celebración del matrimonio por parte de los legitimados a oponerse (arts. 253 y 254), y, respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente para la celebración del matrimonio (art. 255). Ante la presencia de algún impedimento, el alcalde remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Ministerio Público resolverá en el plazo de tres días (art. 258). Todo el que tenga interés puede oponerse a la celebración del matrimonio cuando exista algún impedimento (art. 253).

2) Después de la celebración del matrimonio. Operan como causas de nulidad o anulabilidad (arts. 274 y 277) si se trata de impedimentos dirimentes, absolutos o relativos, o de aplicación de sanciones civiles si se trata de impedimentos impedientes (arts. 243 y 286).

Ante la presencia de cualquier impedimento el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad de los contrayentes, se declare infundada la oposición o se desestime la denuncia.

Los impedimentos justifican la negativa del oficial público a celebrar el matrimonio aun cuando no exista oposición o denuncia alguna y, si no obstante se ha celebrado, son causales de nulidad o anulabilidad previstas por la ley.

III. CLASES

Se han hecho diversas clasificaciones de los impedimentos matrimoniales. Las de mayor importancia son:

a) Impedimentos dirimentes e impedientes.- Los impedimentos dirimentes (impedimenta dirimentia) son las prohibiciones legales para casarse, cuya inobservancia está sancionada con la invalidez (nulidad o anulabilidad) del matrimonio6. Pueden ser transitorios o permanentes, absolutos7 o relativos8.

“Se llama dirimente, expresa Messineo9, al impedimento que consiste en una situación personal (transitoria o, con más frecuencia, permanente), aun de uno solo de los que están por casarse, la cual es obstáculo para el matrimonio; y en vista de la que, el mismo no puede –y, por consiguiente, no debería– unirse en matrimonio (o unirse en matrimonio con una determinada persona)”. Agrega Messineo, los impedimentos dirimentes dependen o de verdaderas incapacidades, o de indignidades y similares, preexistentes al matrimonio. Los impedimentos dirimentes que no han sido observados, se resuelven en otras tantas causas de anulación.

A los impedimentos dirimentes que afectan a ambos pretendientes también se les denomina impedimentos conjuntos, por ejemplo, la consanguinidad, el impedimento de curatela, el de adopción.

El Código no menciona expresamente a los impedimentos dirimentes, pero se deducen ellos de los artículos 274 y 277 que sancionan las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio.

Los impedimentos impedientes10 (impedimenta impedientia) son aquellos cuya violación de la prohibición legal no está sancionada con la invalidez del acto, sino con otra pena civil, por ejemplo, el menor que ha contraído matrimonio sin el consentimiento de sus padres no goza de la posesión, administración, usufructo, gravamen y disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría de edad (art. 244). Están previstos en los arts. 243 y 244.

b) Impedimentos temporales (impedimenta temporánea).- Como la minoría de edad, el rapto, etc.; e impedimentos perpetuos (impedimenta perpetua), como la consanguinidad, adopción, sanidad nupcial, etc.

c) Impedimentos de Derecho Privado e impedimentos de Derecho Público.- Los primeros, relacionados con el interés privado, producen efectos solo por invocación de las partes (como el matrimonio viciado por error, dolo, violencia); los segundos, por estar relacionados con el interés público, pueden originar la invalidez de oficio del matrimonio (impedimento de vínculo, impedimento de crimen, etc.).

d) Impedimentos absolutos y relativos.- Los impedimentos absolutos son los que impiden el matrimonio con cualquier persona (minoría de edad, enfermedad contagiosa y trasmisible por herencia, enfermedad mental, etc.), en cambio, los relativos prohíben el matrimonio tan solo con determinadas personas (consanguinidad en línea recta, adopción, etc.). Como señala Josserand11, los impedimentos absolutos no son necesariamente más graves que los relativos, o por lo menos, no lo son sino por su extensión, no por su duración; gran número de ellos son susceptibles de desaparecer, son temporales, mientras que los impedimentos relativos son, de ordinario, definitivos; en ese sentido, son más graves que los primeros”.

El matrimonio con infracción de los impedimentos absolutos o relativos y, a la vez, dirimentes, está sancionado con la invalidez (en unos casos con la nulidad y en otros con la anulabilidad).

e) Impedimentos dispensables y no dispensables.- Los impedimentos dispensables son prohibiciones para contraer matrimonio que pueden ser dispensadas por motivos justificados, por ejemplo, el juez puede, por circunstancias graves que hagan necesario el matrimonio, puede dispensar el impedimento de adolescencia, siempre que los contrayentes tengan como mínimo 16 años cumplidos. Los impedimentos no dispensables (indispensables) son prohibiciones graves para contraer matrimonio, cuya transgresión es sancionada con la invalidez, v. gr., el parentesco por consanguinidad en línea recta, sin limitación alguna.

Expresa Barbero12 que los impedimentos dispensables son los que pueden ser suprimidos mediante acto de la autoridad, que se denomina, precisamente, “dispensa”, desembarazando así el camino para la celebración del matrimonio; y los no dispensables son aquellos respecto de los cuales la “dispensa” no está prevista ni puede, por lo tanto, ser otorgada.

f) Impedimentos vinculados con la aptitud física y mental de los contrayentes.- Como el impedimento del matrimonio de personas del mismo sexo, del adolecente, del que sufre de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia; impedimentos relacionados con la imposibilidad de manifestar el consentimiento, por ejemplo, el impedimento por enfermedad mental, del que adolece de sordomudez, ciegosordez y ciegomudez que no puede expresar su voluntad de manera indubitable, del raptor con la raptada; impedimentos establecidos por razones de orden moral o social, v. gr., el impedimento de vínculo matrimonial, el impedimento de vínculo de parentesco por consanguinidad y por afinidad, el impedimento de adopción, el de crimen.

IV. Impedimentos absolutos

Los impedimentos matrimoniales se rigen por el principio de legalidad, constituyen un númerus clausus; no existen otros que los previstos en la ley. Con buen criterio, Azpiri13 dice que “partiendo de la premisa tiene derecho a contraer matrimonio, la ley ha establecido taxativamente cuales son las situaciones que impiden su realización. Como consecuencia de ello, un impedimento matrimonial es una prohibición legal que obsta la celebración de las nupcias. Cuando uno de los contrayentes se encuentra en la situación que contempla la ley, estará afectado de un impedimento matrimonial. Su naturaleza jurídica es, entonces, una incapacidad de derecho, ya se encuentra imposibilitado de otorgar un acto jurídico, en virtud de la prohibición legal”.

Los impedimentos absolutos son prohibiciones para contraer matrimonio dirigidas a cualquier persona, sin distinción de sexos.

Los impedimentos dirimentes absolutos son los señalados en el 241. Según esta norma, no pueden contraer matrimonio:

1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse14

El impedimento de adolescencia tiene por fin garantizar que los contrayentes se encuentren en aptitud generadora y cuenten con el suficiente desarrollo psicofísico que les permita discernir sobre la trascendencia del acto matrimonial y estén en condiciones de afrontar sus consecuencias. Es un impedimento absoluto, dirimente, temporal y dispensable por motivos justificados cuando los contrayentes han cumplido 16 años de edad. El matrimonio celebrado con violación de este impedimento es anulable.

Para contraer matrimonio se requiere que tanto el varón como la mujer cuenten con madurez fisiológica y psíquica que les habilite para la procreación y les permita tener plena conciencia de la trascendencia que para sus vidas tiene el matrimonio y de las responsabilidades que genera, de ahí que la ley prohíbe el matrimonio de los adolescentes, es decir de los menores de edad, sin distinción de sexos. Pero el juez puede dispensar el requisito de edad, por motivos justificados (ej., el embarazo de la mujer), siempre que los contrayentes tengan como mínimo 16 años cumplidos.

El inciso 1 del artículo 241, antes de su modificación por Ley Nº 27201, establecía: artículo 241. No pueden contraer matrimonio: 1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varón tenga dieciséis años cumplidos y la mujer catorce. No se definía a la pubertad, pero la doctrina lo entiende como la aptitud para la procreación.

La edad de la pubertad, como requisito para la validez del matrimonio, ha variado mucho en el curso de los siglos. En Roma, era de 12 años para la mujer y 14 para el varón. Estas edades fueron adoptadas por el Concilio de Trento, hasta que en 1918 se elevaron a 14 años para las mujeres y 16 para los varones. El artículo 1303 del BGB alemán permite que los menores de edad que hayan cumplido 16 años contraigan matrimonio siempre que su cónyuge sea mayor de edad (21 años); el Código Civil suizo lo fija en 18 años para la mujer y 20 para el varón.

El vigente inciso 1 del artículo 241 establece que no pueden contraer matrimonio los adolescentes. La adolescencia legal está definida en el artículo I del TP del Código de los Niños y Adolescentes en los siguientes términos: Artículo I. Definición. “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario”. La adolescencia termina cuando la persona, varón o mujer, adquiere su mayoría de edad al cumplir 18 años de edad (art. 42), es decir, la pubertad legal comienza a los 18 años de edad.

Como la procreación es el fin principal del matrimonio se exige que los contrayentes cuenten con capacidad genésica, la que no todas las personas la adquieren a la misma edad, por lo que, con el fin de evitar las dificultades para establecerla, las leyes la fijan en una determinada edad; según la nuestra, esa capacidad genésica legal se adquiere al cumplir 18 años edad. Esta edad también garantiza que la persona, varón o mujer, haya desarrollado la plenitud de su facultad de discernimiento que le permita comprender la trascendencia del matrimonio, como el acto más importante de su vida, y la magnitud de sus deberes y responsabilidades; no menos importante es la capacidad económica requerida para el sostenimiento del hogar familiar, capacidad que es el fruto del trabajo que exige una edad relativamente elevada. Estas razones, físicas, psíquicas y económicas, son más que suficientes para que la ley prohíba el matrimonio de los adolescentes.

La ley equipara la edad mínima legal para contraer matrimonio estableciendo que varón y mujer pueden casarse cuando han cumplido 18 años, edad en que termina la adolescencia y comienza la pubertad legal.

Como es posible que el adolescente, de ambos sexos, cuente con capacidad física, psíquica y económica o que existan motivos graves que hagan necesario el matrimonio, la misma norma del inciso 1 del artículo 241 admite las siguientes excepciones al impedimento de adolescencia:

1) La dispensa judicial de la edad para los mayores de 16 años cumplidos, varones y mujeres, siempre que existan motivos justificados (ej., el embarazo de la futura cónyuge) y los contrayentes manifiesten expresamente su voluntad de casarse. La concesión de la dispensa es discrecional (“El juez puede dispensar…”).

Se iguala la edad para que el juez pueda dispensar el impedimento de adolescencia, fijándola en 16 años para el varón y la mujer15.

El juez, para la dispensa de la edad, debe evaluar, ante todo, el interés de los menores analizando las circunstancias del caso. Como dicen Bossert y Zannoni16, es frecuente que los matrimonios celebrados exclusivamente para justificar socialmente la maternidad de la menor de edad (la superchería del casamiento reparador) fracasen irremediablemente a no mucho de contraídos; “se ha señalado que si fuera posible señalar una regla general, debería ser justificante que el embarazo no debe inducir al juez a dar la dispensa, pese a los perjuicios sociales en contrario”, pues la falta de casamiento de los padres no acarreará perjuicio alguno al niño por nacer, a partir de la equiparación de la filiación matrimonial y extramatrimonial establecida por el art. 6 de la Constitución17. El juez debe decidir consciente de que la ratio legis se endereza a no facilitar matrimonios de quienes carentes de una suficiente madurez psicológica no están en condiciones de consolidar una unión conyugal con proyecciones de permanencia y estabilidad.

Procedimiento para la dispensa judicial del impedimento de adolescencia.- El artículo 113 del Código de los Niños y Adolescentes establece que “el juez especializado (juez de familia) autoriza el matrimonio de adolescentes”.

Se tramita en la vía del proceso no contencioso (Sexta Disposición Final del Código Procesal Civil).

El juez competente es el de familia (art. 53, literal “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 113, 133 y 162, literal “d” del Código de los Niños y Adolescentes) del lugar del domicilio de la persona que promueve o en cuyo interés se promueve el proceso (art. 23 del CPC).

Están legitimados para promover el proceso los propios contrayentes o sus representantes, siempre que el adolescente que quiere contraer matrimonio haya cumplido 16 años de edad, que tengan motivos justificados para solicitar la dispensa, y, si están sujetos a patria potestad o tutela, que cuenten con el asentimiento de los padres o abuelos a que se refieren los arts. 244 y 245 del Código Civil.

Se pueden oponer a la pretensión de dispensa los padres o, a falta de estos, los abuelos de los adolescentes que pretenden contraer matrimonio.

Presentada la solicitud, si el juez la declara admisible fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial. El emplazado puede formular contradicción dentro de 5 días de notificado, anexando los medios probatorios, los que se actuarán en la audiencia de actuación y declaración judicial, aplicando supletoriamente las reglas para la audiencia de pruebas (arts. 202 al 211 del CPC). Si no hay contradicción, el juez ordena actuar los medios probatorios anexados a la solicitud (art. 754 del CPC). La resolución que resuelve la contradicción es apelable solo durante la audiencia. La resolución que declara fundada la contradicción es apelable con efecto suspensivo, y la que declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con calidad de diferida (art. 757 del CPC). La contradicción resuelta fuera de la audiencia es apelable dentro del tercer día de notificada (art. 755 del CPC). La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo (art. 755 del CPC).

En este proceso son improcedentes la recusación del juez y del secretario de juzgado; las excepciones y defensas previas; las cuestiones probatorias (tachas de testigos, de documentos, la actuación a una declaración de parte, etc.); la reconvención; el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; las disposiciones de los artículos 428 y 429 del CPC.

Antes de otorgar la autorización, el juez escuchará la opinión de los contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondrá las medidas convenientes para garantizar sus derechos (art. 114 del Código de los Niños y Adolescentes).

El Equipo Multidisciplinario está conformado por médicos, psicólogos y asistentes sociales. Cada Corte Superior de Justicia designará a los profesionales de cada área, los que ejercerán sus funciones en forma obligatoria en cada juzgado que ejerza competencia en niños y adolescentes (art. 149 del Código de los Niños y Adolescentes). Sus atribuciones son: a) Emitir los informes solicitados por el juez o el fiscal; b) Hacer el seguimiento de las medidas y emitir dictamen técnico, para efectos de la evaluación correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y, c) Las demás que señale el presente Código (arts. 149 y 150 del Código de los Niños y Adolescentes).

2) El matrimonio celebrado por el adolescente se convalida automáticamente cuando alcanza su mayoría de edad sin que se haya solicitado la anulación. Los terceros (los ascendientes que no prestaron el asentimiento o, a falta de estos, el consejo de familia) no pueden solicitar la anulación después que el menor ha alcanzado la edad de 18 años (art. 277.1).

3) Aun anulado el matrimonio a instancia de un tercero, los cónyuges una vez que alcanzan su mayoría de edad pueden confirmarlo, a cuyo efecto presentarán una solicitud al juez de paz del lugar del domicilio conyugal, que se tramitará como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirmación tiene efectos retroactivos al momento de la celebración del matrimonio (art. 277.1).

4) La falta de edad no puede alegarse como causa de invalidez del matrimonio cuando la mujer ha concebido (art. 277.1).

La edad avanzada y la excesiva diferencia de edad entre los pretendientes no constituyen impedimentos para contraer matrimonio. El matrimonio del adolescente es anulable (art. 277.1).

Nuestra ley no considera a la impotencia como causal de impedimento del matrimonio. La impotencia, como señala Cornejo, puede ser considerada como inhabilitas actum coniugalem perfectum seu generationi aptum o como la anomalía que hace imposible la cópula generativa; se distingue de la esterilidad en que esta no impide el acto sexual, sino solamente la generación. La impotencia puede ser natural o extrínseca; fisiológica (como en el niño o el anciano) o patológica (física o psíquica); anatómica o funcional; perpetua o temporal; anterior o subsiguiente al matrimonio. El Código Canónico establece: Can. 1084. 1. La impotencia antecedente y perpetua para realizar el acto conyugal, tanto por parte del hombre como de la mujer, ya absoluta ya relativa, hace nulo el matrimonio por su misma naturaleza. 2. Si el impedimento de impotencia es dudoso, con duda de derecho o de hecho, no se debe impedir el matrimonio ni, mientras persista la duda, declararlo nulo. 3. La esterilidad no prohíbe ni dirime el matrimonio, sin perjuicio de lo que se prescribe en el canon 1098. El canon 1098 dispone: Quien contrae el matrimonio engañado por dolo, provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente.

El Código peruano no considera a la capacidad efectiva para engendrar como condición necesaria para el matrimonio. La impotencia no constituye impedimento para contraer matrimonio; solo se limita a permitir la invalidación del matrimonio en caso de impotencia coeundi, absoluta y antecedente de uno de los cónyuges (art. 277.7)18.

2. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole

Como muchas legislaciones, el inciso 2 del artículo 241 incorpora el llamado impedimento eugenésico para el matrimonio.

La Eugenesia reconoce los aportes de Darwin y los de Mendel sobre los mecanismos de la herencia (leyes de Mendel). Es la ciencia que estudia los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios. Su objetivo es mejorar el patrimonio genético de los grupos humanos, limitando la reproducción de los individuos portadores de caracteres considerados desfavorables o promoviendo la de los individuos portadores de caracteres considerados favorables19.

El impedimento matrimonial de la enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la descendencia tiene un fundamento eugenésico. Se prohíbe el matrimonio que pueda engendrar una prole defectuosa o enferma. Sin duda se protege también la salud del otro cónyuge. El cumplimiento de esta prohibición se controla mediante el certificado médico prenupcial. Es un impedimento absoluto, dirimente y perpetuo. El matrimonio celebrado contraviniendo este impedimento es anulable.

Uno de los temas más debatidos del Derecho matrimonial es la eugenesia. Hay legislaciones que permiten y otras que prohíben20 el matrimonio de personas que sufren enfermedades contagiosas y hereditarias. Dentro de las que prohíben, unas exigen el certificado médico y otras simplemente la declaración de los pretendientes21.

Las Leyes de Manú y las hebraicas prohibían el matrimonio de leprosos, tuberculosos y epilépticos. Las leyes espartanas imponían el sacrificio de los recién nacidos con malformaciones o degeneraciones; la Ley de las XII Tablas permitía al padre matar al hijo gravemente deforme.

El cristianismo, que ve en cada ser humano a un hijo de Dios y en el matrimonio un derecho natural, desechó esas prácticas de la legislación. El Papa Pío XI, en la Encíclica Casti Connubi, afirmó que las leyes que propugnan los impedimentos por enfermedad para el matrimonio olvidan que los hombres no se engendran para la tierra y el tiempo, sino para el cielo y la eternidad, no siendo lícito prohibir el matrimonio a personas aptas para contraerlo sobre la base de conjeturas científicas.

El progreso de la medicina y la prueba de las taras hereditarias originadas por ciertas enfermedades físicas han determinado que las legislaciones admitan el impedimento por enfermedad.

Se esgrimen como razones en favor de las legislaciones eugenésicas: La sociedad tiene derecho a defenderse contra su destrucción mediante la propagación de enfermedades y la degeneración de la raza; si bien el matrimonio es un derecho natural, también hay que reconocer al pretendiente el derecho natural de conservar su salud y a los hijos el derecho de tener padres sanos que no les transmitan taras peores que la muerte; un deber de lealtad entre los contrayentes y con los futuros hijos obliga a no ignorar u ocultar las enfermedades o a mostrarse indiferentes ante ellas, anteponiendo su egoísmo y su pasión, a la protección que el matrimonio impone entre los cónyuges y entre estos y sus hijos.

En contra de tales impedimentos se sostiene: i) que ellos conducen a uniones extramatrimoniales, lo que conlleva a que la prole sufra los efectos legales y morales de tal situación; ii) que los hijos no siempre heredan los caracteres de sus progenitores; iii) que la ciencia no está en condiciones de asegurar sobre los peligros del contagio o de la trasmisión hereditaria de enfermedades; iv) que el matrimonio no es solo la unión sexual, sino también un acto moral; v) que el matrimonio in extremis no exige el requisito de la sanidad; vi) que el certificado médico no siempre garantiza el cumplimiento de la norma eugenésica; vii) que muchos pobladores no cuentan con un médico cercano para obtener un certificado prenupcial.

Al margen de este debate doctrinario, el derecho a contraer matrimonio debe subordinarse a la obligación de evitar que su ejercicio atente contra la conservación de la integridad física del otro cónyuge y de la prole, razón que justifica que el inciso 2 del artículo 241 de nuestro Código prohíba el matrimonio de “los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole”. Según esta norma, la enfermedad debe reunir tres requisitos: debe ser crónica (no temporal), contagiosa y transmisible por herencia; una enfermedad crónica que no es contagiosa ni transmisible por herencia no constituye impedimento para el matrimonio.

Para garantizar el cumplimiento efectivo de esta prohibición, la ley exige que los pretendientes presenten el certificado médico prenupcial expedido en fecha no anterior de 30 días a la celebración del matrimonio, con el que acrediten que no adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia; solamente si en el lugar no existiera servicio médico oficial y gratuito, presentarán la declaración jurada de no tener tal impedimento (art. 248). No se exige el certificado médico en el matrimonio in extremis (art. 268).

La falta de presentación del certificado médico o, en su caso, de la declaración jurada genera responsabilidad administrativa del oficial público.

El matrimonio de los que adolecen de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia es anulable. La acción solo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o vicio (art. 277.2).

3. Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos

Se prohíbe el matrimonio del que sufre enfermedad mental crónica, independientemente de que la causa sea física, psíquica, hereditaria, congénita, adquirida o ambiental, que el enfermo haya o no sido declarado judicialmente interdicto. El impedimento incluye los intervalos lúcidos, “pues aunque entonces el consentimiento pudiera reputarse consciente, el enfermo no podría cumplir luego las obligaciones emergentes de la unión”22. Está relacionado con el libre consentimiento de los contrayentes, puesto que el que adolece de enfermedad mental crónica está privado o carece del discernimiento suficiente para manifestar su voluntad de casarse. Es un impedimento absoluto, dirimente, perpetuo o temporal según que la enfermedad mental sea incurable o curable. El matrimonio del enfermo mental es nulo.

El impedimento de la enfermedad mental no se sustenta en razones eugenésicas, sino en el hecho de que el que adolece de una enfermedad mental crónica no tiene discernimiento para prestar un consentimiento válido. No existe matrimonio ni ningún acto jurídico válido sin consentimiento.

La moderna psicología y psiquiatría se inclinan por la unidad psíquica del ser humano, lo que impide hablar de intervalos lúcidos. Todo trastorno psíquico afecta a todo el ser humano, aunque sus manifestaciones puedan ser más llamativas o sorprendentes en unos aspectos que en otros, por lo que está justificado que la ley prohíba el matrimonio de los que adolecen crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos.

No se exige el certificado médico prenupcial sobre la enfermedad mental, porque, como señala Cornejo23, “en primer lugar, semejante diagnóstico solo puede ser hecho seriamente por un especialista y no por un médico general, y, en segundo término, porque para el mismo especialista o psiquiatra no es frecuentemente posible un diagnóstico que no se funde en un examen de larga duración y cuyas conclusiones no siempre pueden ser indubitables. Si uno de los pretendientes o los dos sufrieran de dolencias mentales serias, el recurso a la acción invalidatoria sería la vía adecuada para dar solución al problema”.

El inciso 1 del artículo 274 prescribe que es nulo el matrimonio del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquel tenga intervalos lúcidos.

El inciso 3 del artículo 241 se refiere a la enfermedad mental permanente, no menciona a los que sufren una enfermedad mental pasajera, por ejemplo, alcoholismo, drogadicción, hipnotismo. Aunque la ley no establezca que estos estados de inconsciencia momentánea constituyen impedimento para contraer matrimonio, el funcionario público debe negarse a celebrarlo, porque el que se encuentra en tal situación es incapaz de prestar su libre consentimiento. Es anulable el matrimonio de quien no se halla en el pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera; pero la acción solo puede ser intentada por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida en común durante seis meses después de desaparecida la causa (artículo 277.4).

El impedimento es la enfermedad mental crónica, no la interdicción judicial por insania. Desde luego que si el alienado mental ha sido declarado interdicto, se presume el estado permanente de la enfermedad mental, mientras en el caso del insano que no ha sido declarado interdicto, se presume que goza de discernimiento suficiente y quedará a cargo de quien alegue la enfermedad mental crónica la prueba del impedimento.

Nos preguntamos si es conveniente modificar el inciso 3 del artículo 241 de tal modo que el impedimento comprenda tanto al que adolece de enfermedad mental permanente, aunque tenga intervalos lúcidos, como a quien al momento en que pretende casarse está privado de la razón por causas circunstanciales (uso de estupefacientes, intoxicación alcohólica, etc.), al enfermo declarado interdicto como al no interdicto. El artículo 166.8 del Código argentino prescribe que “son impedimentos para contraer matrimonio: (…) 8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere”.

En la sentencia del Tribunal Supremo español núm. 778/2004, se lee que por las pericias practicadas al demandante, en el momento de contraer matrimonio adolecía trastorno depresivo en fase aguda y de extrema gravedad, y como consecuencia tenía sensiblemente reducida su capacidad cognoscitiva y volitiva. “La patología descrita –depresión grave que en el pensamiento nihilista o las ideas de ruina o incapacidad imposibilitan la gestión de los propios intereses–, se encuentra catalogada junto a las demencias, oligofrenias, psicosis endógenas (esquizofrénicas o maniaco-depresivas), alcoholismo y otras toxicomanías como categoría sindronómica que cuando persiste, es potencialmente tributaria de la incapacitación; pues, es apta para impedir al sujeto gobernarse por sí mismo, es decir, le pueden impedir que actúe de acuerdo con los principios del funcionamiento social del marco en que se encuentra, por hallarse afectada su inteligencia y voluntad”. El demandante en el momento de contraer matrimonio se hallaba en plena crisis de enfermedad, con sensible reducción de su capacidad de conocer y de querer, es decir, no podía conocer y querer el acto que estaba realizando, razón por la que se reconoce la falta de consentimiento para la celebración del matrimonio, el mismo que se declara nulo24.

4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable

Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, es decir, que no pueden dar a entender verbalmente, por escrito o por cualquier otro medio, de manera que no quede lugar a duda sobre lo que quieren, no pueden contraer matrimonio. El impedimento se basa en que estas personas no pueden otorgar su pleno y libre consentimiento para casarse. No hay matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos cónyuges, por lo tanto, es obvio que quien no puede manifestar su voluntad de manera indubitable no puede casarse. Es un impedimento absoluto, dirimente y perpetuo. El matrimonio celebrado contraviniendo esta prohibición es nulo.

Estas personas, sin comunicación exterior a causa de los defectos físicos que adolecen, son incapaces absolutos para celebrar cualquier acto jurídico, incluido el matrimonio (art. 43.3). El acto jurídico es inexistente por falta de manifestación de voluntad (de consentimiento). Tanto el acto jurídico en general como el matrimonio del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo en particular, están sancionados con la nulidad absoluta (arts. 219.1 y 274.2, respectivamente).

En cambio, los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que sepan manifestar su voluntad inequívocamente oralmente, por escrito o por cualquier otra manera no están impedidos de contraer matrimonio. En la actualidad, los adelantos científicos y tecnológicos permiten que estas personas sean plenamente capaces como cualquier otra persona que no adolece de tales anormalidades. De manera que serán muy pocas las personas que no pueden contraer matrimonio por adolecer de estas anormalidades físicas.

5. Los casados

El impedimento de vínculo matrimonial, llamado también impedimento de ligamen, está constituido por el matrimonio anterior mientras subsista y tiene por fin proteger el matrimonio monogámico enraizado en la sociedad occidental. Es un impedimento absoluto, dirimente y temporal, mientras subsista el vínculo matrimonial. El matrimonio contraído con transgresión de este impedimento es nulo25.

La monogamia es un modelo de relaciones afectivo-sexuales basado en la exclusividad sexual para toda la vida entre un varón y una mujer unidos mediante el matrimonio. No puede haber matrimonio sino entre un solo hombre y una sola mujer.

La ley exige, como ineludible e insuperable condición para la validez de la unión nupcial, que al momento de su celebración ambos consortes gocen de absoluta libertad, en cuanto no ligados por un vínculo matrimonial anterior subsistente, de tal modo que solo los célibes o aquellos otros cuyo antecedente matrimonio ya ha sido declarado nulo o disuelto, por divorcio, pueden acceder al estado civil matrimonial26.

El vínculo matrimonial que impide el nuevo matrimonio es el existente válidamente. Este impedimento cesa por disolución del matrimonio anterior por muerte de uno de los cónyuges, o por haber sido declarado nulo mediante sentencia firme, o por divorcio siempre que exista sentencia firme que así lo declare. Mientras los procesos judiciales de nulidad o divorcio del matrimonio anterior no hayan terminado por sentencia firme (pasada en autoridad de cosa juzgada) que declare disuelto el vínculo matrimonial, subsiste el impedimento absoluto para contraer matrimonio. Además, se conserva la habilidad nupcial del cónyuge del declarado presuntamente muerto (art. 64).

El matrimonio nulo o anulable, mientras no exista una sentencia judicial pasada en autoridad de cosa juzgada que lo declare nulo, subsiste como impedimento absoluto y dirimente para la celebración de otro matrimonio. Pothier27 dice que si el primer matrimonio “fuese nulo no puede producir ningún efecto: quod nullum est nullum producit efctum y no puede formar un impedimento dirimente para otro matrimonio. Sin embargo, todo el que celebre un matrimonio nulo no puede pasar a otro antes de haberse obtenido la declaración de nulidad del primero, no constituyéndose él en juez de sí mismo. Si se contrajo un segundo matrimonio antes de obtener la declaración, no dejará de ser válido si después se declara la nulidad del primero”. Según Pothier, si el primer matrimonio fue nulo, el impedimento de vínculo es impediente, en cambio para nuestro Derecho es dirimente, pero si el primer matrimonio ha sido invalidado, solo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación de su matrimonio, siempre que hubiese actuado de buena fe (art. 274.3).

La prohibición al casado de contraer matrimonio no admite excepciones, no es dispensable ni puede convalidarse.

La nulidad del matrimonio contraído en violación de este impedimento está sancionada por el artículo 274.3. La Corte Suprema ha resuelto: Si concordamos la norma del inciso 3 del artículo 274 “con el inciso quinto del artículo 241 del Código Sustantivo, concluiremos que no podrán contraer matrimonio los casados, sancionándose con nulidad, la inobservancia de la disposición jurídica antes aludida, lo cual implica que la ley no reconoce como válido un matrimonio celebrado por dos personas en donde una de ellas esté casada”28.

Si con infracción de este impedimento se contrajera segundo matrimonio antes de la disolución del primero, el segundo matrimonio es nulo, pero si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe (art. 274.3). Es obvio que si al momento de la celebración del matrimonio subsiste el precedente vínculo conyugal, el casado está impedido de contraer nuevas nupcias, sin que dicho impedimento pueda ser superado por la ulterior muerte del primer cónyuge o por haber alcanzado posteriormente firmeza la sentencia que declaró la invalidez o la disolución del matrimonio por divorcio. Pero en estos casos, solamente puede demandar la invalidez el segundo cónyuge del bígamo, siempre que haya actuado de buena fe29.

V. IMPEDIMENTOS RELATIVOS

Los impedimentos relativos prohíben casarse con determinada persona. Los únicos impedimentos dirimentes relativos están enumerados en el artículo 242, el cual dispone que no pueden contraer matrimonio entre sí:

1. Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso

La exogamia es la característica de toda sociedad civilizada. El impedimento de consanguinidad es un impedimento relativo, dirimente y perpetuo que se funda en razones morales (la conciencia moral del ser humano reprueba la relación incestuosa), sociales (la sociedad censura las relaciones endogámicas y aprueba las exogámicas) y eugenésicas (las relaciones entre parientes próximos son fuentes de taras hereditarias). El matrimonio de los consanguíneos en línea recta está sancionado con la nulidad (art. 274.4).

La consanguinidad en línea recta es la relación de sangre entre personas que descienden de un ancestro común.

El número de generaciones entre dos personas proporciona el grado de parentesco entre ellas. El grado es igual al número de personas comprendidas entre el punto de partida y el punto de llegada, menos una. Entre el padre y el hijo hay un grado (dos personas implicadas, menos una); entre el nieto y el abuelo, dos grados (tres personas en la línea, menos una); entre el bisnieto y el bisabuelo, tres grados (cuatro personas en línea, menos una); etc.

El matrimonio entre familiares consanguíneos cercanos repugna a la naturaleza y se encuentra prohibido desde la más remota antigüedad, imponiéndose la regla de la exogamia que obliga a la búsqueda del consorte fuera de la familia a la que se pertenece. Se vincula este impedimento con el incesto que prohíbe el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre hermanos u otros parientes próximos por consanguinidad; el incesto es considerado violatorio de la ley natural. De esta prohibición solamente han escapado algunos pueblos antiguos como, por ejemplo, el antiguo Egipto, el Imperio Incaico en los que las familias reinantes practicaban el matrimonio entre hermanos para mantener la pureza de la sangre.

La Ley Mosaica (Levítico 18, 6-18) prohíbe los matrimonios entre personas relacionadas por sangre. Se castiga con pena de muerte el matrimonio con la madre, hermana, hermanastra, nieta y tía, pues ningún hombre puede aproximarse a sus consanguíneos para descubrir su vergüenza. El Código de Hammurabi castigaba severamente la relación sexual del padre con la hija, y con la muerte en la hoguera la sostenida por el hijo con la madre después de la muerte del padre. El Derecho romano prohibió el matrimonio entre ascendientes y descendientes, entre hermanos y hermanastros y entre todas las personas afectadas por el respetus parentelae (tío y sobrina, tía y sobrino, tío segundo y sobrina segunda, tía segunda y sobrino segundo, etc.). La Iglesia católica mantuvo las prohibiciones del Derecho mosaico; después la extendió en línea colateral al sétimo grado; antes del IV Concilio de Letrán, los cinco primeros grados aparejaban un impedimento dirimente y los dos últimos un solo impedimento impediente.

El Código Canónico actual establece: Can. N° 1091. 1. En línea recta de consanguinidad, es nulo el matrimonio entre todos los ascendientes y descendientes, tanto legítimos como naturales. 2. En línea colateral, es nulo hasta el cuarto grado inclusive. 3. El impedimento de consanguinidad no se multiplica. 4. Nunca debe permitirse el matrimonio cuando subsiste una duda sobre si las partes son consanguíneas en algún grado de línea recta o en segundo grado de línea colateral.

Para el Código Canónico, el parentesco consanguíneo que determina el impedimento para contraer matrimonio es tanto el natural o propiamente dicho (matrimonial o extramatrimonial) como el derivado de la adopción. Al respecto, el Canon 1094 prescribe: “No pueden contraer válidamente matrimonio entre sí quienes están unidos por parentesco legal proveniente de la adopción, en línea recta o en segundo grado de línea colateral”.

El matrimonio entre familiares cercanos afecta la armonía y estabilidad familiar, pues repugna al ser humano el tener que tolerar relaciones sexuales entre familiares cercanos. A las razones de orden moral y social que prohíben el incesto desde tiempos antiguos, se unen consideraciones científicas que demuestran que estos matrimonios generan consecuencias genéticas negativas para los hijos.

Sin embargo, la ciencia no ha establecido con precisión si los matrimonios entre parientes consanguíneos cercanos son o no fuente de taras hereditarias; “según parece, el hijo recibe factores hereditarios de ambos padres (por conducto de los cromosomas o corpúsculos colorantes del núcleo de la célula sexual) en la proporción de la mitad de los existentes en estos, porque la otra mitad se pierde por la división de reducción. Esta condiciona, como afirma Knecht, la posibilidad de conjugación o expulsión de diversos factores hereditarios, y explica la sorprendente desemejanza que a veces presentan los hijos de los mismos padres. Ahora bien, según Mendel y otros biólogos, hay propiedades y también enfermedades que se trasmiten aunque solo se encuentren en uno de los padres (propiedades o taras dominantes), mientras que para la trasmisión de otras se requiere que la disposición hereditaria se halle en ambos padres (propiedades o enfermedades recesivas); y de aquí se deduce que existen más posibilidades de trasmisión de taras recesivas en los matrimonios contraídos por miembros de la misma familia enferma, que en los que realizan personas extrañas entre sí. En el primer caso es mayor la concurrencia de factores hereditarios posiblemente coincidentes, mientras que en el segundo la aportación de sangre extraña puede renovar la de la familia viciada. De aquí se deduce que el matrimonio entre parientes cercanos no conduce necesariamente a la degeneración, puesto que, habiendo también propiedades recesivas, la descendencia de consanguíneos puede ser muy valioso; pero que tales uniones entrañan un peligro para la prole”30.

El Derecho Civil moderno es unánime en establecer que el impedimento de consanguinidad en línea recta es ilimitado. El inciso 1 del artículo 242 de nuestro Código, coincidiendo con el Código Canónico, prohíbe el matrimonio de los consanguíneos en línea recta sin limitación (en todos los grados). Es decir, están prohibidos de contraer matrimonio entre ascendientes y descendientes, ya sea que estos surjan de la relación matrimonial o extramatrimonial. Nadie puede casarse ni con sus ascendientes ni con sus descendientes y no existe dispensa alguna al respecto.

El impedimento de consanguinidad en línea recta alcanza también al hijo alimentista, es decir, al hijo extramatrimonial que solo puede reclamar una pensión alimenticia de quien que ha tenido relaciones sexuales con su madre en la época de la concepción (art. 415); a este respecto, el segundo párrafo del inciso 1 del artículo 242 prescribe que “el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso”, o sea el impedimento de consanguinidad. De esto se concluye que no se debe permitir el matrimonio cuando existe duda sobre si las partes son consanguíneas en algún grado en línea recta.

2. Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grado. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves

El parentesco de consanguinidad en línea colateral se da entre personas que sin descender unas de otras reconocen un tronco común. Lo mismo que en la línea recta, el grado es igual al número de personas comprendidas entre el punto de partida y el punto de llegada, menos una, y se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro (art. 236). De este modo, entre los hermanos hay dos grados (tres personas implicadas: uno de los hermanos, el padre común y el otro hermano, menos una); entre tío y sobrino, tres grados; entre primos hermanos, cuatro grados, etc.

Por disposición del inciso 2 del artículo 242, no pueden contraer matrimonio entre sí los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo grado (hermanos y medios hermanos) y del tercer grado (tío y sobrina, tía y sobrino). Sin embargo, dado a que la vinculación entre parientes colaterales del tercer grado no es tan cercana, se permite que el juez pueda dispensar este impedimento cuando existen motivos graves, por ejemplo, el embarazo de la mujer.

Es un impedimento relativo, dirimente y perpetuo. Es dispensable tratándose del tercer grado.

El matrimonio celebrado con violación de este impedimento es nulo (art. 274.5).

El proceso de dispensa de impedimento matrimonial de consanguíneos en línea colateral dentro del tercer grado se tramita en la vía del proceso no contencioso (Sexta Disposición Final del CPC), ante el juez de familia (art. 53, literal a) de la LOPJ) del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés se promueve (art. 23 del CPC). El trámite es el mismo que se ha señalado para el proceso de dispensa de impedimento de adolescencia para contraer matrimonio.

3. Los afines en línea recta

El parentesco por afinidad es el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro o, recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes consanguíneos. El Código no considera como impedimento el parentesco de afinidad creado por relaciones extramatrimoniales (concubinato).

Conforme al artículo 237, el matrimonio válido produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el excónyuge.

Una persona es pariente por afinidad de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado que este lo es de ellos por consanguinidad. Así, son parientes de primer grado en línea recta ascendente por afinidad, el suegro y la suegra; son parientes en segundo grado en línea recta descendente por afinidad, el yerno y la nuera.

Entre hijos y padres hay un parentesco por consanguinidad en línea recta y de primer grado, por lo tanto, entre los hijos de uno de los cónyuges, procreado fuera del matrimonio, y el otro cónyuge existe un parentesco de afinidad en línea recta de primer grado. Es decir, por ejemplo, entre padrastro e hijastro existe parentesco por afinidad en línea recta en primer grado.

En las antiguas civilizaciones se reconoció el parentesco por afinidad. El Código de Hammurabi prohibió el matrimonio entre suegro y nuera y entre hijastro y madrastra. Los hebreos sancionaron como impedimentos matrimoniales no solo el primer grado de la línea recta (padrastro e hijastra, suegro y nuera, suegra y yerno), sino también en el segundo grado de la línea colateral (varón con la viuda del hermano) y aun en tercer grado (sobrino con la viuda del tío); el matrimonio con la hermana de la mujer estaba permitido si esta ya había muerto. En Roma constituía impedimento matrimonial entre los padres y los hijos políticos y entre los padrastros e hijastros31.

El Código Canónico prescribe: Can. 109. 1. La afinidad surge del matrimonio válido, incluso no consumado, y se da entre el varón y los consanguíneos de la mujer, e igualmente entre la mujer y los consanguíneos del varón. 2. Se cuenta de manera que los consanguíneos del varón son en la misma línea y grado afines de la mujer, y viceversa. Can. 1092. La afinidad en línea recta dirime el matrimonio en cualquier grado.

Esta regla del Código Canónico se mantiene en el inciso 3 del artículo 242 según el cual no pueden contraer matrimonio “los afines en línea recta” en cualquier grado32; uno de los excónyuges no puede contraer matrimonio con los ascendientes y descendientes del otro, por ejemplo, no se pueden casar la nuera con su suegro o el yerno con su suegra. Es un impedimento relativo, dirimente y perpetuo.

El fundamento de esta prohibición es moral, pues no existe el riesgo de taras hereditarias.

El matrimonio celebrado violando este impedimento está sancionado con la nulidad (artículo 274.4).

4. Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive

Nuestro Código no se limita a prohibir el matrimonio a los afines en línea recta en todos los grados, sino también establece el impedimento entre afines del segundo grado colateral (cuñados)33 cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el excónyuge vive. Es decir, el parentesco entre cuñados subsiste en caso de divorcio y mientras vive el excónyuge. Se explica esta prohibición partiendo del presupuesto de que puede haber existido algún problema sentimental entre una persona casada y el hermano o hermana de su cónyuge antes del divorcio. Este fundamento es discutible, porque puede ocurrir, y de hecho ocurre, que la relación sentimental entre cuñados surja después de haberse disuelto el matrimonio por divorcio; “después de todo, los cuñados se conocen bien y podrían aspirar a una felicidad que se les está negando con la prohibición”34. Es un impedimento relativo, dirimente y perpetuo.

El parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio. No constituye impedimento para el casamiento la afinidad extramatrimonial.

El matrimonio celebrado violando esta prohibición adolece de nulidad (art. 274.6).

5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad

El impedimento de adopción establece que no pueden contraer matrimonio entre sí el adoptante, el adoptado y sus familiares en línea recta en todos los grados; en línea colateral dentro del segundo y el tercer grado. Tratándose del tercer grado puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves (como el embarazo). Los afines en línea recta en cualquier grado; los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el excónyuge vive. Es un impedimento relativo, dirimente y perpetuo.

El impedimento de adopción, o impedimento de parentesco legal, tiene su origen en el Derecho Romano, el cual reconocía tres formas de adopción: a) la arrogatio o adopción de una persona sui iuris que no estaba sometida a la patria potestad; b) la adopción en sentido estricto, cuando un filius familias era adoptado en tal forma que salía del círculo de su familia y agnados para ingresar al de los agnados del adoptante; y, c) la adoptio minus plena, que no tenía otro efecto que otorgar al adoptado la calidad de heredero del adoptante. El impedimento matrimonial afectaba a las dos primeras variedades, por implicar la creación legal de un vínculo semejante al natural de la filiación35.

El Código Canónico, en el Can. 1094, prescribe: “No pueden contraer válidamente matrimonio entre sí quienes están unidos por parentesco legal proveniente de la adopción, en línea recta o en segundo grado de línea colateral”.

El artículo 1607 del Código del Brasil dispone que el impedimento de vínculo de adopción prohíbe el casamiento: a) del adoptante, o sus parientes en línea recta, con el adoptado o sus descendientes; b) del adoptado con quien fue cónyuge del adoptante; c) del adoptante con quien fue cónyuge del adoptado; d) de los hijos adoptivos de la misma persona, entre sí.

Este impedimento encuentra su fundamento en razón de que la ley suprime la relación familiar sanguínea del adoptado, quien entra en la nueva familia (adopción plena). Terminado el proceso de adopción se extiende nueva partida de nacimiento en sustitución de la original, en cuyo margen se anota la adopción. En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Es prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida original conserva vigencia solamente para los efectos de los impedimentos matrimoniales (art. 379). La relación familiar por adopción tiene los mismos efectos que la relación por vínculo de sangre.

Por principio, el parentesco en línea recta prohíbe el matrimonio, sin límite de grado, ni distinción de vínculo proveniente de una relación matrimonial o extramatrimonial, parentesco por naturaleza o por adopción. El impedimento de adopción es relativo, dirimente y perpetuo.

Para los efectos de los impedimentos matrimoniales, la adopción no excluye la relación de parentesco entre el adoptado y su familia de origen (art. 379). El impedimento existe en relación con la familia biológica y la adoptiva (doble impedimento).

6. El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente

El impedimento de crimen prohíbe el matrimonio de los condenados como partícipes, en calidad de autores, cómplices, inductores y cooperadores, de la muerte dolosa de uno de los cónyuges con el supérstite. Tampoco puede contraer matrimonio el procesado por esta causa con el cónyuge sobreviviente. No se exige que el homicida haya cometido el delito con la intención de contraer matrimonio con el supérstite. Se funda en razones de moral pública. Es un impedimento relativo, dirimente y perpetuo. El matrimonio con violación de esta prohibición es nulo.

Desde tiempos primitivos, por repugnar a la conciencia moral de la humanidad, se ha castigado severamente el adulterio y el conyugicidio. En los pueblos hebreos el adulterio fue castigado con el apedreamiento, práctica que aún subsiste en algunos pueblos musulmanes. Los griegos lo sancionaban con el celibato perpetuo. Los romanos en ciertos casos establecieron la pena de muerte. En estos pueblos, el deber de fidelidad ataba solamente a la mujer. El cristianismo estableció que varón y mujer tienen los mismos deberes y derechos, calificando como adulterio la relación de cualquiera de ellos con persona distinta.

El Código Canónico prescribe: Can. 1090. 1. Quien, con el fin de contraer matrimonio con una determinada persona, causa la muerte del cónyuge de esta o de su propio cónyuge, atenta inválidamente ese matrimonio. 2. También atentan inválidamente el matrimonio entre sí quienes con una cooperación mutua, física o moral, causaron la muerte del cónyuge.

El artículo 88 del Código Civil italiano prescribe: “No pueden contraer matrimonio entre sí las personas de las cuales la una ha sido condenada por homicidio consumado o tentativa de homicidio sobre el cónyuge de la otra. Si tuvo lugar solamente remisión a juicio o bien si se ordenó la captura, se suspende la celebración del matrimonio hasta tanto que se pronuncie la sentencia de absolución (o sobreseimiento)”.

El artículo 55 del Código Civil venezolano establece: “No se permite ni es válido el matrimonio entre el condenado como reo o cómplice del homicidio ejecutado, frustrado o intentado contra uno de los cónyuges y el otro cónyuge. Mientras estuviese pendiente el juicio criminal, tampoco podrá celebrarse el matrimonio”.

Por razones de orden moral, el inciso 6 de artículo 242 establece el denominado impedimento de crimen, disponiendo que no pueden contraer matrimonio entre sí el condenado o procesado como participe (autor, cómplice o instigador) en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, y el otro cónyuge sobreviviente.

Para que exista impedimento de crimen se requiere:

a) Que se trate de un homicidio consumado; la simple tentativa no es suficiente.

b) Que el homicidio haya sido doloso; queda excluido el homicidio culposo y los casos de inimputabilidad previstos por la ley penal.

c) Una condena penal o que el presunto homicida esté procesado por este delito. Con la sentencia condenatoria queda establecido que quien pretenda contraer matrimonio fue partícipe del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

d) Que el sujeto haya actuado como partícipe en el homicidio (autor, coautor, cómplice, instigador, cooperador necesario).

Si media condena penal, el impedimento es perpetuo, no se extingue por el cumplimiento de la pena, el indulto o la prescripción. En cambio, si la persona procesada resulta absuelta mediante sentencia penal definitiva, desaparece el impedimento.

El Derecho peruano, al igual que el italiano y el venezolano, establece que mientras dura el proceso penal, el inculpado no puede contraer matrimonio con el cónyuge del muerto.

La norma en comentario se refiere al condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, es decir, el impedimento comprende al autor, coautor, cómplice, instigador, cooperador.

El impedimento lo constituye el homicidio doloso de uno de los cónyuges, independientemente de que el condenado haya cometido el crimen para facilitar o no el matrimonio con el cónyuge supérstite, o que este y aquel hayan cometido o no adulterio previamente.

7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta

Están impedidos de contraer matrimonio el raptor con la raptada o a la inversa, mientras la víctima permanezca retenida violentamente en poder del sujeto raptor. Se fundamenta en el hecho de que la víctima del rapto o de la retención violenta no puede manifestar su voluntad libremente. Es un impedimento relativo, dirimente y temporal. El matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa es anulable.

El rapto generalmente es del varón a la mujer, pero también puede ser de la mujer al varón, ambas situaciones constituyen impedimento para el matrimonio, mientras subsista el rapto o la retención violenta.

El matrimonio del raptor con la raptada o a la inversa es anulable. La acción de anulabilidad corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta (art. 277.3).

El impedimento cesa cuando la persona raptada encontrándose libre, separada del raptor, presta su libre consentimiento aceptando como cónyuge al que fue su raptor.

En el Derecho Romano, en el reinado de Constantino (311 -337 d.C.), el rapto constituyó delito público castigado con la pena de muerte para quien hubiera cometido el delito, y si la mujer raptada había consentido en el delito, la pena también era aplicada a ella. Justiniano (527-565 d.C.) estableció en el Código la confiscación de la propiedad de los culpables; definió el rapto como un crimen sexual en contra de las mujeres vírgenes, viudas o monjas.

El Código Canónico dispone: Can. 1089. No puede haber matrimonio entre un hombre y una mujer raptada o al menos retenida con miras a contraer matrimonio con ella, a no ser que después la mujer, separada del raptor y hallándose en lugar seguro y libre, elija voluntariamente el matrimonio.

El Derecho del matrimonio ha seguido diversas orientaciones sobre el particular, distinguiendo a veces entre el rapto y la retención violenta de la mujer; refiriendo el impedimento solo al lapso durante el cual la raptada permanece en poder del raptor; o desconociendo llanamente el rapto como impedimento matrimonial, aunque atribuyéndole consecuencias penales36.

Según la norma de nuestro Código, que comentamos, el impedimento exige como requisito el rapto o retención violenta o por intimidación de una mujer o un varón contra su voluntad y subsiste durante todo el tiempo que la persona raptada (el varón o la mujer) permanezca bajo el dominio del raptor, siendo irrelevante que la víctima quiera o no casarse con el raptor mientras subsista el rapto o la retención violenta. Es indiferente que el raptor haya realizado la acción violenta o que haya actuado como mandante a través de terceras personas.

VI. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

Los impedimentos impedientes (impedimenta impedientia o prohibentia) hacen ilícito el matrimonio, pero no lo invalidan, sino acarrean solamente sanciones a los cónyuges, es decir, son “meramente prohibitivos, en el sentido de que si el matrimonio se celebra no obstante mediar alguno de tales impedimentos, el acto es válido, aunque por haber sido irregularmente celebrado conlleva sanciones para los contrayentes”37. También se les denomina causas de suspensión, porque suspenden la celebración del matrimonio hasta el momento de su remoción.

El artículo 243 regula los impedimentos impedientes siguientes:

1) El impedimento de tutela y curatela.- No está permitido el matrimonio del tutor o del curador con el menor o el mayor de edad incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o curatela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. La sanción, en caso de contravenirse esta prohibición legal, consiste en la pérdida de la retribución a que tenga derecho el tutor o curador, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo (art. 243.1).

Con este impedimento se protege los intereses del incapaz frente a los posibles intereses de su tutor o curador; se evita que, pendientes las cuentas de la tutela o curatela, el representante legal pudiera obtener mediante el matrimonio una forma de liquidar las cuentas de su administración en condiciones perjudiciales para el incapaz.

El representante legal no puede contraer matrimonio con su pupilo hasta que acabada la tutela o curatela, hayan sido aprobadas las cuentas de su administración. Como señala Cornejo38, se evita de este modo que durante la tutela o la curatela o pendiente de las cuentas de la administración, el tutor o curador inescrupuloso oculte bajo el disfraz del matrimonio el malicioso manejo del patrimonio de su pupilo.

Es un impedimento impediente, relativo y temporal que caduca con la extinción de la representación legal (tutela o curatela) y la respectiva aprobación judicial de las cuentas de la Administración.

El incumplimiento de esta prohibición no se sanciona con la invalidez del matrimonio, el cual es válido, sino con la pérdida de la retribución a que tenga derecho el tutor o curador.

2) Impedimento de inventario del viudo o la viuda.- Con el fin de proteger los bienes de los hijos que vienen siendo administrados por el cónyuge sobreviviente y evitar la confusión de tales bienes con los de la eventual sociedad conyugal que surja con la celebración del nuevo matrimonio, el inciso 2 del artículo 243 prohíbe el matrimonio del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos menores o mayores incapaces o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes.

La norma del inciso 2 del artículo 243 es también aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad (art. 243.2).

El viudo o la viuda o el cónyuge cuyo matrimonio ha sido disuelto por invalidez o por divorcio, que en ejercicio de la patria potestad administra bienes de sus hijos no está obligado a hacer inventario judicial de esos bienes mientras no quiera volver a casarse, pero debe hacerlo si desea pasar a nuevas nupcias39, porque si se casa sin hacer el inventario pierde el usufructo legal sobre tales bienes.

Es un impedimento impediente, absoluto y temporal, cuyo fundamento ético y social, de protección de los bienes de los hijos de los viudos y divorciados. Como en el caso anterior, la infracción de esta norma no acarrea la invalidez del matrimonio, sino produce la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de los hijos.

3) Impedimento de turbación sanguínea (llamado también plazo de viudez).- Con el fin de evitar la confusión de paternidad (turbatio sanguinis o partus), el inciso 3 del artículo 243 establece que no se permite el matrimonio de la viuda (impedimento de viudedad) y de la divorciada o cuyo matrimonio ha sido invalidado, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, o del divorcio o de la invalidez, salvo que diere a luz. El objetivo que se persigue con esta prohibición es el “de dejar claramente establecida la paternidad del hijo que la viuda pudiera alumbrar después de la muerte de su primer marido”40.

Con referencia al Código chileno, Somarriva41 dice que según el artículo 76 el embarazo de la mujer tiene un plazo mínimo de 180 días y un máximo de 300. Consecuentes con esta regla los artículos 180 y 185 presumen como legítimos y que tienen por padre al marido de la mujer, a los hijos que nacen después de los 180 días de celebrado el matrimonio y antes de los 300, contados desde su disolución. Ahora bien, supongamos que la mujer enviuda, contrae nuevas nupcias y tiene un hijo a los 200 días de celebrado el nuevo matrimonio. Se presenta entonces una dificultad, porque ese hijo nace antes de los 300 días de disuelto el primer matrimonio y después de los 180 días de celebrado el segundo; legalmente, ha podido ser hijo del primero como del segundo marido. En el Código Civil peruano, que no distingue entre hijos legítimos e ilegítimos, sino entre matrimoniales y extramatrimoniales, el hijo nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio tiene por padre al marido (art. 361); el marido puede negar la paternidad cuando el hijo nace antes de cumplidos 180 días siguientes a la celebración del matrimonio (art. 363.1). La duda sobre si el hijo tiene por padre al primer o segundo marido de la madre, se resuelve con la prueba del ADN (art. 363.5).

La claridad de la filiación de los hijos que nazcan del segundo matrimonio de una mujer exige que la viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido invalidado no puede contraer matrimonio mientras no hayan transcurrido por lo menos trescientos días desde la muerte de su marido, o desde que quedó ejecutoriada la sentencia de divorcio o de invalidez del anterior matrimonio. Sin embargo, el juez puede dispensar este plazo si la mujer acredita, con certificado médico expedido por autoridad competente, no hallarse embarazada.

Es un impedimento impediente, absoluto, temporal y dispensable, que afecta solamente a la mujer, ya que no puede contraer matrimonio antes del transcurso de trescientos días contados desde la muerte de su marido o desde la fecha de disolución de matrimonio o anulación del mismo. Su finalidad es proteger la paternidad, ya que si la mujer contrae matrimonio inmediatamente o poco después de la terminación de su matrimonio anterior, puede resultar complicado determinar quién es el padre del hijo, en el caso de que esté embarazada. El impedimento desaparece al expirar los 300 días.

El matrimonio que contraiga la viuda, la divorciada o la mujer cuyo matrimonio ha sido invalidado, contraviniendo esta prohibición es válido, solamente acarrea una sanción económica consistente en la pérdida de los bienes que hubiese recibido de su marido a título gratuito.

Es lógico que esta prohibición no rige en caso de que los cónyuges divorciados o cuyo casamiento ha sido invalido vuelvan a contraer nuevo matrimonio entre sí, por no existir conflicto de paternidad.

Esta prohibición no rige en el caso de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo (inc. 5 del art. 333).

Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido.

VII. MATRIMONIO DE MENORES (IMPEDIMENTO IMPEDIENTE)

La pubertad legal, requisito para que el varón o la mujer puedan contraer matrimonio, comienza a los 18 años en que adquieren su mayoría de edad. Pero se presentan casos especiales, por motivos justificados (ej., el embarazo), en los que es posible el matrimonio del menor de edad (varón o mujer) que ha cumplido 16 años de edad.

Por el impedimento de falta de autorización (o asentimiento), el menor o la menor que ha cumplido 16 años de edad no puede contraer matrimonio si no está autorizado por su representante legal o, a falta de este, por el juez. Este impedimento impediente, absoluto y temporal se funda en razones éticas y sociales, y en la falta de capacidad suficiente del menor para manifestar su voluntad. Es un impedimento impediente puesto que no está sancionado con la invalidez; a los menores que contraen matrimonio sin la autorización respectiva se les sanciona con la privación de la posesión, administración, usufructo, gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcancen su mayoría de edad (art. 247).

Es necesario proteger al menor contra sus propios impulsos e inexperiencia de vida en el acto más importante de su vida, haciendo posible la vigilancia de la familia en orden a asegurar su felicidad, evitando un matrimonio que le puede ser dañino, razones por las que el menor que ha cumplido 16 años no tiene completa libertad para casarse, sino que necesita del asentimiento expreso de sus padres; a falta, incapacidad o destitución de la patria potestad de los padres, serán los abuelos los que presten tal asentimiento; y a falta, incapacidad o remoción de la tutela de estos, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria para el casamiento.

Como padre y madre se encuentran en una situación de igualdad y lo natural es que los dos se preocupen por la suerte de sus hijos, el asentimiento para el casamiento debe ser prestado por ambos. En caso de disentimiento de los padres, como la opinión del uno no puede primar sobre la del otro, la ley ha optado por favorecer el matrimonio, haciendo prevalecer la opinión afirmativa sobre la negativa al matrimonio, al disponer que “la discrepancia de los padres equivale al asentimiento”.

Cuando falta uno de los padres (ej., por muerte, por abandono del hijo) o, viviendo ambos, uno de ellos adolece de incapacidad absoluta (casos del art. 43) o ha sido destituido de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.

A falta de ambos padres, o si los dos fueran incapaces absolutos o hubieran sido destituidos (por privación, limitación o pérdida) de la patria potestad, la atribución de prestar el asentimiento para el matrimonio del menor pasa a los abuelos y a las abuelas. Si hay un solo abuelo (o abuela), su opinión favorable o adversa al matrimonio es definitiva. Si son dos, la discrepancia equivale al consentimiento; si tales ascendientes son tres, decide el voto mayoritario; y si son cuatro, en la discordancia de uno a tres se resuelve por la mayoría; y si la discrepancia es de dos a dos, equivale al consentimiento.

Si faltan los padres, la atribución de prestar el asentimiento pasa solamente a los abuelos, no se extiende a los bisabuelos u otros ascendientes ni al consejo de familia; y a falta de los cuatro abuelos, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. En esto se diferencia el Código vigente del derogado Código Civil de 1936, el cual disponía que a falta de padres, o si estos son absolutamente incapaces o están privados de la patria potestad, el consentimiento deberá ser prestado por los ascendientes más próximos, sin distinción de línea ni de sexo (art. 90); y a falta de ascendientes, corresponderá al consejo de familia prestar el consentimiento (art. 91).

El Código vigente sustituye al consejo de familia por el juez de menores; en el 4to. párrafo del artículo 244 establece que “a falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial”.

También corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria para el matrimonio a los menores expósitos, abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial, como sería el caso de los menores que se encuentran en algún instituto de corrección42.

Los hijos extramatrimoniales solamente requieren el asentimiento del padre que los ha reconocido voluntariamente o a falta o impedimento de este, de los abuelos paternos. No se requiere el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos cuando aquel no lo ha reconocido voluntariamente. También se requiere el consentimiento de la madre y a falta o impedimento de ella, de los abuelos en línea materna. A falta de todos estos parientes corresponde al juez de menores otorgar o no la licencia supletoria43.

Como hemos señalado antes, el matrimonio celebrado transgrediendo este requisito del asentimiento no está sancionado con la invalidez, porque constituiría una sanción excesiva, sino solamente se le aplica una sanción económica consistente en la privación al menor del goce de la posesión, administración, usufructo, gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance su mayoría de edad.

Este impedimento queda sin efecto cuando los menores, varones o mujeres, que ha cumplido 16 años de edad obtienen título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio, quienes por mandato del artículo 46 adquieren su plena capacidad de ejercicio, o sea se extingue la patria potestad.

Como el matrimonio es un acto íntimo y propio de los contrayentes y sus consecuencias solamente a ellos afectan, el Derecho Canónico no exige el asentimiento de los padres u otras personas para que los menores que han alcanzado el suficiente desarrollo biológico y espiritual puedan casarse válidamente. Tampoco lo exige el Common Law británico y norteamericano.

VIII. NEGATIVA DE LOS PADRES

Los padres buscando siempre la felicidad de sus hijos pueden otorgarles o negarles su asentimiento para que contraigan matrimonio. La negativa no requiere de fundamentación alguna ni procede contra ella recurso alguno.

Justificando esta norma, Cornejo dice que “cuando la desaprobación del matrimonio emana de los padres o abuelos, el Derecho considera que la opinión adversa es definitiva y no necesita siquiera ser motivada, porque supone en tales personas el mayor interés en la felicidad del menor; porque estima que las posibilidades de acierto son en dichas personas mucho mayores que en la autoridad judicial; porque la motivación de la negativa afectaría frecuentemente al honor o la susceptibilidad del posible consorte; porque tal motivación no siempre podría ser judicialmente probada, no obstante fundarse en una completa convicción moral; porque es preciso robustecer la autoridad de los ascendientes, tratándose de asuntos que atañen a la vida íntima del grupo familiar; y porque, en fin, la posibilidad de una opinión adversa equivocada no perjudica irreparablemente al menor, el cual solo quedaría obligado a esperar a su mayoridad, lo que es inclusive beneficioso para él y da ocasión a los padres o ascendientes para rectificarse”.

La negativa de los representantes legales a otorgar el asentimiento puede sustentarse en todas aquellas situaciones que atañen al interés del menor, como son la existencia de impedimentos legales, la inmadurez psíquica del menor o de la persona que quiere casarse con él, la conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia del que pretende casarse con el menor, etc. Pero el representante legal no está en la obligación de exponer ninguna de estas razones para su negativa, y el juez no tiene la facultad de revisar esta decisión.

IX. RESOLUCIÓN JUDICIAL DENEGATORIA

A falta de padres y abuelos, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria para que contraigan matrimonio los menores de edad que han cumplido 16 años. Obviamente, el juez no tiene el mismo interés que los padres o los abuelos tienen en la felicidad del menor, por esta consideración, teniendo en cuenta además que toda resolución judicial debe ser motivada (art. 139.5 de la Constitución) y debe garantizarse la pluralidad de la instancia (art. 139.6 de la Constitución), el artículo 246 exige que la resolución denegatoria del juez de menores debe estar fundamentada, procediendo contra ella el recurso de apelación en ambos efectos.

X. SANCIÓN LEGAL QUE SE IMPONE AL MENOR QUE CONTRAE MATRIMONIO SIN ASENTIMIENTO

El matrimonio contraído por el menor sin el asentimiento de sus padres, o de sus abuelos a falta de padres, o del juez de menores a falta de padres y abuelos, no está sancionado con la invalidez, sino simplemente acarrea una sanción económica para el menor, consistente en la privación del goce de la posesión, administración, usufructo, gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría.

La ley impone una sanción económica relativamente benigna al menor que contrae matrimonio sin el asentimiento de quienes debían prestarlo, pero, en cambio, es severa contra el funcionario del registro del estado civil ante quien se celebró el casamiento, quien sufrirá una multa no menor a diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

__________________________________________________

NOTAS

* Ex decano del ilustre Colegio de Abogados de Lima. Presidente honorario de la Academia Peruana de Leyes. Miembro honorario de los ilustres Colegios de Abogados de Loreto, Puno, Cusco, Cajamarca y Apurímac.

1 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo I, Librería Studium, Lima, 1985, p. 137.

2 Código Canónico: Can. 1058. Pueden contraer matrimonio todos aquellos a quienes el Derecho no se lo prohíbe.

3 BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo I, 3ª edición, reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 156.

4 “(…) pues, sin familia, no se concibe una comunidad social, fuerte y estable. La experiencia ha demostrado que donde la mujer encuentra más seguridad y moralidad, donde el hijo nace, crece y se educa en las mejores condiciones, es en el cuadro de la familia legítima, y por lo tanto, en el del matrimonio; el matrimonio constituye para el hijo la fuente más pura y el abrigo más seguro” (JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo I, vol. II, La familia, traducción de Santiago Cunchillos y Materola, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 18).

5 Cit. de VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 186.

6 Código Canónico: Can. 1073. El impedimento dirimente inhabilita a la persona para contraer matrimonio válidamente.

7 Código Civil de Portugal: Art. 1601. (Impedimentos dirimentes absolutos). São impedimentos dirimentes, obstando ao casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra: a) A idade inferior a dezasseis anos; b) A demência notória, mesmo durante os intervalos lúcidos, e a interdição ou inabilitação por anomalía psíquica; c) O casamento anterior não dissolvido, católico ou civil, ainda que o respectivo assento não tenha sido lavrado no registo do estado civil.

8 Código Civil de Portugal: Art. 1602. (Impedimentos dirimentes relativos). São também dirimentes, obstando ao casamento entre si das pessoas a quem respeitam, os impedimentos seguintes: a) O parentesco na linha recta; b) O parentesco no segundo grau da linha colateral; c) A afinidade na linha recta; d) A condenação anterior de um dos nubentes, como autor ou cúmplice, por homicídio doloso, ainda que não consumado, contra o cônjuge do outro.

9 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III, Derecho de la personalidad. Derecho de la familia. Derechos reales, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 44.

10 “Impedientes, los que hacen irregular (y, por tanto, ilícita; no, por lo demás, inválida) su celebración, comportando la irrogación de penas a cargo de los contraventores, pero dejando persistir totalmente válido y eficaz el ‘matrimonio celebrado’” (BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho Privado. Tomo II, Derechos de la responsabilidad. Derecho de familia. Derechos reales, traducccion de Santiago Sentis Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 44).

11 JOSSERAND, Louis. Ob. cit., p. 20.

12 BARBERO, Doménico. Ob. cit., p. 44.

13 AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Editorial Hammurabi S.R.L, Buenos Aires, 2000, p. 73.

14 Código Canónico: Can. 1083. § 1. No puede contraer matrimonio válido el varón antes de los dieciséis años cumplidos, ni la mujer antes de los catorce, también cumplidos. § 2. Puede la Conferencia Episcopal establecer una edad superior para la celebración lícita del matrimonio.

15 El texto original del art. 241.1, antes de la modificación por Ley Nº 27201, establecía que se puede dispensar el requisito de la edad por motivos graves cuando el varón tenga 16 años cumplidos y la mujer 14.

16 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 110.

17 Constitución: Art. 6. La política nacional de la población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

18 En cambio, el Código Canónico si considera a la impotencia como impedimento: Can. 1084. § 1. La impotencia antecedente y perpetua para realizar el acto conyugal, tanto por parte del hombre como de la mujer, ya absoluta ya relativa, hace nulo el matrimonio por su misma naturaleza. § 2. Si el impedimento de impotencia es dudoso, con duda de derecho o de hecho, no se debe impedir el matrimonio ni, mientras persista la duda, declararlo nulo. § 3. La esterilidad no prohíbe ni dirime el matrimonio, sin perjuicio de lo que se prescribe en el can. 1098.

19 “La eugenesia ha venido a mostrar, biológicamente, los resultados perjudiciales a que conduce la procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles: como las venéreas, la epilepsia, el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), etc.., e incluso, mostrando que ciertos hábitos como el alcoholismo, el uso habitual de narcóticos y otros, también se trasmiten por la generación. Con este punto de partida, diversas legislaciones incorporaron los llamados impedimentos eugenésicos para el matrimonio, cuya valoración por los fines que persiguen, ha sido y es motivo de arduas controversias” (BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., p. 120).

20 El impedimento de enfermedad también está establecido en los códigos de México (art. 98. 4), Panamá (art. 92), Venezuela (art. 73; solo para la lepra).

21 En Suecia (Ley de 1920), Noruega (Ley de 1918) y Dinamarca (Ley de 1922), basta la declaración jurada de no adolecer de enfermedades contagiosas; aun padeciéndolas, pueden contraer matrimonio si se comunica la existencia de la enfermedad al otro cónyuge.

22 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., Tomo I, p. 145. El Código Canónico: Can. 1095: Son incapaces de contraer matrimonio: 1. Quienes carecen de suficiente uso de razón; 2. Quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar; 3. Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica.

23 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., Tomo I, p. 144.

24 LERENA, María Eugenia y MARTÍNEZ, Sara. Matrimonio (Colección jurisprudencia: Familia), Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 103-105.

25 El matrimonio del casado también está sancionado penalmente. El Código Penal prescribe: Bigamia: Art. 139. El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. Matrimonio con persona casada: Art. 140. El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

26 Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), del 21/04/1997, en Lerena, María Eugenia y Sara Martínez, Matrimonio (Colección jurisprudencia: familia), Thomson Arismendi, Pamplona, 2007, p. 129.

27 POTHIER, Joseph R. Tratado del contrato de matrimonio. Tomo I, ed. De Victoriano Suárez, Madrid, p. 79, cit. de SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de familia. Tomo I, Régimen de las personas, novena edición, Temis, Bogotá, 2006, p. 119.

28 Cas. N° 1860-2003 La Libertad, El Peruano, 2/08/2004, p. 12515.

29 La sentencia del Tribunal Supremo español N° 897/2005 de 17/11/2005, ha resuelto: “(…) en el caso los contratantes ya tenían conocimiento de la sentencia de divorcio, por más que luego se declarara que no era firme, y creían de buena fe que no había impedimento para celebrar el matrimonio (…), si se tiene en cuenta la presunción general de buena fe y que el ius nubendi, como derecho fundamental de la persona, no debe ser coartado, postergado o denegado más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstáculo legal que vicie de nulidad al matrimonio pretendido, ha de ser preferible, aún en caso de duda, no poner trabas a la celebración o a la inscripción del enlace” (En: LERENA, María Eugenia y MARTÍNEZ, Sara. Ob. cit., p.127).

30 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., Tomo I, p. 150.

31 Ibídem, p. 109.

32 En el inciso 1 del artículo 47 del Código español, con la modificación de 1981 desapareció el impedimento de parentesco en línea recta por afinidad.

33 En el inciso 2 del artículo 47 del Código español, con la modificación de 1981, desapareció el impedimento del parentesco colateral de afinidad.

Tampoco existe el impedimento de afinidad colateral en el Código argentino. El artículo 166.4 de este Código establece que es impedimento para contraer matrimonio “la afinidad en línea recta en todos los grados”.

34 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII, Derecho de familia, en colaboración con Ángela Arias-Schreiber M. y Alex Plácido Vilcachagua, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 95.

35 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., Tomo I, p. 152.

36 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., Tomo I, p. 146.

37 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., p. 114.

38 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. cit., Tomo I, p. 165.

39 En Colombia, el Decreto Nº 2820 de 1974, en el artículo 51 que subrogó al artículo 19 del Código Civil, dispone que “la persona que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando”.

40 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 218.

41 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho de familia. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1946, p. 58.

42 En estos términos ha sido modificado el derogado Código de 1936: Artículo 93. A los administradores de las casas de expósitos incumbe otorgar el consentimiento para el matrimonio de los educados en ellas. Tratándose de expósitos en casas particulares corresponde prestar el consentimiento a las personas que los amparan. Artículo 94. Los menores que se encuentran bajo la jurisdicción especial del Libro IV, Título V del Código Penal, requerirán para contraer matrimonio autorización del respectivo Consejo Local de Patronato que ejerza su tutela, o del juez de menores.

43 El derogado Código de 1936 disponía: Artículo 95. Los hijos ilegítimos no estarán obligados a acreditar el consentimiento que corresponde en la línea paterna, cuando su padre no los hubiera reconocido voluntariamente. Artículo 96. El consentimiento contará por instrumento público y podrá ser revocado hasta el momento de la celebración del matrimonio.