El autor analiza lo relacionado con el consentimiento prestado por los menores comprendidos entre 14 y 18 años de edad para tener relaciones sexuales, y la consiguiente despenalización en estos casos. Así, tras desarrollar el contenido de los tipos penales en juego y el contenido de los acuerdos plenarios emitidos por la Corte Suprema sobre la materia, considera que los menores comprendidos entre dichas edades que hayan prestado su consentimiento libremente deben ejercer su libertad sexual sin impedimento alguno, por lo que quienes mantengan relaciones sexuales con ellos bajo este supuesto no incurrirían en ninguna conducta delictiva.

SUMARIO

I. El problema. II. Aspecto normativo de la problemática. III. Posición discrepante. IV. Empirismos normativos y aplicativos. V. A manera de conclusión. VI. Recomendaciones. Bibliografía.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: arts. 20, inc. 10, 173, 173-A, 175, 176-A.

Código Civil: arts. 44, 46 y 241.

Acuerdo Plenario N° 7-2007 (16/11/2007)

Acuerdo Plenario N° 4-2008 (18/07/2008)

I. EL PROBLEMA

Según Peña Cabrera1 “la legislación penal peruana siguió un mismo criterio durante casi todo el siglo XX en cuanto a este aspecto del llamado Derecho Penal sexual, considerando que la indemnidad sexual se extendía hasta los 14 años de edad, luego de lo cual se le reconocía a la persona plena libertad sexual –libertad para decidir con quién tener relaciones sexuales y libertad para decidir con quién no tenerlas–”. Sin embargo, en abril de 2006, el legislador acoge una corriente reformadora –tanto a nivel nacional como latinoamericano– y decide extender la protección penal del menor elevando el límite de su intangibilidad sexual hasta los 18 años de edad. A partir de esta fecha, entonces, se introdujeron modificaciones a la legislación penal orientadas a no reconocer libertad sexual a los menores entre 14 y 18 años, en tanto que, según esta tendencia, dicho grupo de menores no tendría la capacidad, y por ende, la libertad, para decidir con quién tener relaciones sexuales. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 28704, lo que estaría en juego en estos casos es la indemnidad sexual, esto es, el estatus de intangibilidad física y sexual del menor entre 14 y 18 años.

Así, el delito de violación sexual de menor que se encuentra actualmente tipificado en el artículo 173 de nuestro Código Penal, consiste en tener acceso carnal o realizar actos análogos con el uso de objetos o partes del cuerpo, con una persona menor de 18 años de edad. Para configurar esta conducta no es necesaria la utilización de la fuerza física o la grave amenaza, pues el delito de violación sexual de menor se configura aun cuando el autor cuente con el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual. El artículo 173, numeral 3 del Código Penal establece que aquel que tiene relaciones sexuales con un menor entre 14 y 18 años de edad, tendrá una pena no menor de 25 ni mayor de 30 años. Adicionalmente, a los autores de este delito no se les concede beneficios penitenciarios. Cabe precisar que de acuerdo con esta tendencia el consentimiento de la víctima es irrelevante.

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición se constituye en una causa de justificación prevista en el numeral 10 del artículo 20 de nuestro Código Penal. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artículo 185 del Código Penal. En efecto, si después de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno, sustracción de la esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta típica; no obstante, si luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad, se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de justificación y, por lo tanto, estaremos ante una conducta, en principio, típica pero al final no antijurídica.

Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que, expresa o tácitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurídico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestión. En estos casos, el consentimiento de la víctima que también debe ser sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo aparece el delito en hermenéutica jurídica.

En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el consentimiento de la supuesta víctima para realizar el acceso carnal, de modo alguno constituye una causa de justificación. Al constituir el consentimiento un elemento objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad, pues si se verifica que la víctima prestó su consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto típico de “obligar” que exige el tipo penal y, por lo tanto, se excluye la tipicidad del delito.

Para Bramont Arias2, “se configura el delito cuando el agente por medio de la violencia o amenaza grave, somete al acceso carnal sexual a una persona que tiene una edad cronológica entre 14 y 18 años de edad. Es decir, la agravante aparece cuando la víctima tiene una edad mayor a los 14 años cumplidos y menor a los 18 años. Un ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con fines pedagógicos, es el caso que un medio televisivo puso al descubierto y lo propaló hasta el extremo de llevarlo a los tribunales de justicia, en el cual un congresista de la República, abusó o intentó abusar sexualmente de una menor de 16 años de edad (caso: Torres Caya)”.

Si se verifica que la víctima al momento de producido el hecho tenía una edad cronológica menor a los 14 años, el agente será autor del delito de acceso carnal sexual de menor debidamente sancionado en el artículo 173 del Código Penal. En cambio, si se verifica que la víctima al momento de los hechos tenía una edad superior a los 18 años, se excluirá la agravante subsumiéndose los hechos al tipo básico de acceso carnal sexual prohibido. El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concreta de que los adolescentes, varón o mujer, tanto por su contextura física como por el desarrollo psicológico alcanzado, aparecen más indefensos y débiles para resistir la violencia o amenaza grave que utiliza el agente. El sujeto activo conoce estas condiciones, por lo que su accionar se orienta a los adolescentes en la creencia firme de que logrará su objetivo de satisfacción sexual sin mayor dificultad.

A estos efectos, es irrelevante penalmente determinar si la víctima convive o no con el agente. Se explica también la agravante por el hecho de que un ataque a la integridad sexual de un adolescente causa mayor daño en su salud psicológica que, por ejemplo, un ataque sexual a una persona mayor de 18 años. Actualmente, con el avance de la psicología, no se pone en duda que un asalto sexual a un (o una) adolescente ocasiona grave daño en su salud psicológica, dejando incluso secuelas lamentables que muchas veces repercuten de modo negativo en su vida futura de relación.

Por disposición de la Ley N° 28704 (2006) se modifica el numeral 3 del artículo 173 del Código Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando la víctima tiene una edad cronológica entre 14 y 18 años de edad. Esta disposición ocasiona las siguientes consecuencias jurídicas lamentables para nuestro sistema jurídico:

A) Al negarse libertad sexual a las personas mayores de 14 y menores de 18 años, cualquiera que realice o efectúe una conducta sexual con ellas será autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo hecho de tener acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal o por medio de la introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a un o una menor. En este delito el consentimiento de la víctima es irrelevante. Aquí, así la víctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la prostitución, por ejemplo, el delito igual se configura. En esta lógica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 años, les está prohibido tener relaciones sexuales, así exista su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente serán autores del grave delito.

B) Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual de 14 a 18 años, tácitamente se está negando la posibilidad de que las personas menores de 18 años puedan contraer matrimonio, tal como lo reconoce nuestra normativa civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina automáticamente relaciones sexuales entre los cónyuges. Es decir, por apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes.

Es en este contexto en el que el Poder Judicial al percatarse de situaciones de injusticia que se venían presentando a raíz de la entrada en vigencia de esta ley, particularmente en los casos de relaciones sexuales en parejas jóvenes, decide emitir, primero, el Acuerdo Plenario N° 7-2007, del 16 de noviembre de 2007, y luego el Acuerdo Plenario N° 4-2008, del 18 de julio de 2008, que dejó sin efecto el anterior. Con respecto a este último acuerdo plenario, actualmente vigente, la Corte Suprema señala que en el caso de un menor entre 14 y 18 años de edad, el consentimiento que este presta para realizar un acto sexual es totalmente válido, llevando a cabo una interpretación sistémica de este tipo penal (artículo 173, numeral 3 del Código Penal) en comparación con el delito de seducción (artículo 175 del Código Penal) y el delito de actos contra el pudor de menor (artículo 176-A del Código Penal), en los cuales el legislador reconoce los plenos efectos de su consentimiento, y a la luz del principio constitucional de interpretación más favorable al reo; de lo que se concluye que el diseño normativo del Código Penal determina la libertad sexual a partir de los 14 años de edad.

Así pues, en estos casos sería aplicable el artículo 20, numeral 10 del Código Penal, por cuanto el menor de edad comprendido entre las edades señaladas tiene la libre disposición de su bien jurídico “libertad sexual” y el consentimiento exime al agente de responsabilidad penal. El ordenamiento jurídico le confiere la facultad de ejercer su libertad sexual al menor entre 14 y 18 años de edad, y no se le exige mayores requisitos para su verificación que la simple expresión de ese consentimiento, por lo tanto, la persona que lleva a cabo una relación sexual consentida con un menor entre 14 y 18 años de edad no está desconociendo norma jurídica alguna.

Según el artículo 116 del TUO de la Ley Orgánica del Poder judicial, los acuerdos plenarios son adoptados por plenos jurisdiccionales y sirven para fijar una línea interpretativa de las normas y unificar la jurisprudencia; de tal manera que esta sea vinculante para todos los órganos judiciales. En el presente asunto, se emiten los acuerdos a propósito de diversos pronunciamientos en los que se aplicaba control difuso al artículo 173, numeral 3 del Código Penal –violación de menor de 14 a 18 años de edad–, pues consideraban que se vulneraban varios derechos constitucionales, entre ellos el libre desarrollo de la personalidad.

II. ASPECTO NORMATIVO DE LA PROBLEMÁTICA

Según Felipe Villavicencio3, “con el Código Penal de 1991 se hablaba del ‘acto sexual u otro análogo’, pero con la Ley N° 28251, de fecha 8 de junio del año 2004, ahora se habla de tener acceso carnal, estas se refieren a todas las conductas sexuales”.

Hablar de acceso carnal o soportar acceso carnal significa acceder carnalmente, sexualmente, a otra persona. En esta medida, por razones biológicas, el único que puede realizar un acto de penetración es el varón.

Además, cuando el legislador hace alusión en la introducción de objetos o partes del cuerpo se refiere tanto al hombre como a la mujer como sujeto activo del delito.

En el año 2005 se emite un precedente vinculante (R.N. N° 1628-2004. SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Lima, 2006, p. 955) que define al engaño como elemento típico del delito de seducción, considerando que este se configura cuando recae sobre la persona con la que se sostiene relaciones sexuales, es decir, el engaño recae sobre la identidad del sujeto activo.

Este precedente echa por la borda la tradición dogmática de cómo se entiende el delito de seducción, entendido como la conducta por la cual el sujeto accedía a tener relaciones sexuales, puesto que su consentimiento estaba viciado por el engaño, puesto que lograban convencerlo gracias al empleo del engaño. Ejemplo clásico de esta conducta es la promesa de matrimonio. El engaño se vinculaba al consentimiento de la víctima.

Esto era entendido en el siglo XIX o XX de acuerdo con la situación social, pero ahora este tipo de vicios en el consentimiento no puede ser admisible para entenderlo como un acto contra la libertad sexual. Por ello, este precedente se restringe a conductas extremadamente concretas para delimitar al máximo el obsoleto tipo penal de seducción.

III. POSICIÓN DISCREPANTE

1. Infracción del principio de culpabilidad

Para María García Cantizano este acuerdo plenario evidencia un desconocimiento absoluto de lo que exige el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal. Puesto que no se refiere a un criterio de proporcionalidad de penas, sino a uno de culpabilidad.

Es así que para aplicar el criterio de culpabilidad debe tenerse en cuenta los límites impuestos por la pena abstracta que señale el tipo penal para luego aplicar, de acuerdo con la culpabilidad, la pena en concreto, es decir el quántum de la pena, esta se valdrá de los artículos 45 y 46 del Código Penal. Esto es, dependerá de la culpabilidad para que en el caso del delito de homicidio a uno se le pueda aplicar 6 años y a otro 15 años. Yo puedo decir que esta pena es excesiva, pero lo que no puedo decir es que esta pena no la aplicare sobre la base del criterio de culpabilidad. Es así que el juez solo puede imponer una pena dentro del marco legal que ha dado el legislador.

2. Infracción del principio de legalidad

¿Cómo se puede inventar un sistema de atenuación de penas cuando este no existe en el ordenamiento peruano? Es de advertir que la Corte Suprema está inventando un sistema de atenuantes que no existe. Es así que en lugar de poner la pena mínima dada por la ley penal abstracta impone una pena de otro tipo penal, atentándose así el principio de legalidad. Poniéndose la pena de un delito distinto.

3. Con relación al consentimiento

Con relación al consentimiento de las personas entre 16 a 18 años de edad, como eximente de responsabilidad penal, respecto del artículo 173, numeral 3 del Código Penal, es contrario a lo que exige este tipo penal, pues su razón de ser es que no interesa el consentimiento del menor de 18 y mayor de 14 años para protegerlos. Es de recordar que el consentimiento actúa como causa de eximente de responsabilidad respecto de bienes jurídicos disponibles, olvidando de esta forma que el legislador penal prohíbe al menor de 18 y mayor de 14 años tener relaciones sexuales, es decir, les dice que no tienen libertad sexual. En tal sentido, se infringe el principio de legalidad reconociendo validez jurídica al consentimiento, el cual está proscrito por el tipo penal en mención.

Las discordancias normativas son diversas, principalmente contra las normas que amparan y tutelan los derechos del niño y del adolescente, bajo los lineamientos de la doctrina de la protección integral.

La doctrina de la protección integral reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho con libertades y deberes que deben ser respetados y garantizados, abandonando con ello la concepción de los menores de edad como seres incapaces y como ciudadanos potenciales. Al respecto, la Convención de los Derechos del Niño estableció en su artículo 5:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Esta disposición nos brinda la noción de capacidad evolutiva de los niños y adolescentes, la cual supone que en esta etapa se les deberá reconocer el ejercicio progresivo de sus derechos y libertades. En suma, de lo que se trata es de “concebir a los niños, niñas y adolescentes como verdaderos sujetos con facultades para tomar decisiones respecto de su propia vida, y asumir responsabilidades, con capacidad jurídica para autodeterminarse, actuar en el mundo del derecho y realizar actos jurídicos válidos aunque de manera progresiva de acuerdo a su desarrollo evolutivo y bajo la debida orientación de las personas encargadas de su crianza”.

Uno de los postulados de la doctrina de la protección integral es el referido al principio del interés superior del niño “cuyo fin y forma de interpretación es la plena satisfacción de sus derechos”. Este principio, recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, establece la obligación del Estado y la sociedad de considerar este interés superior en cada medida que adopte respecto a niños y adolescentes, principio que además ha sido admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitucionalidad.

Cabe mencionar que “el fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado (...)” [debe] “(…) proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, así como velar por su seguridad y bienestar”.

Según Barrera Domínguez4 El ejercicio de la sexualidad por parte de los y las adolescentes es una manifestación de sus derechos fundamentales (autorrealización personal y autodeterminación reproductiva), con lo cual, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, si se les reconoce cierta capacidad civil, con mayor razón se les debe reconocer capacidad para ejercer sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos.

IV. EMPIRISMOS NORMATIVOS Y APLICATIVOS

A efectos de subsanar la contradicción de la Ley N° 28704, los jueces, y concretamente la Corte Suprema, ha tenido que apelar a los acuerdos plenarios para evitar que se condene injustamente a presuntos violadores, que son denunciados dolosamente por las presuntas víctimas, no porque se haya consumado a la violación sexual sino por motivos personales.

Los acuerdos plenarios han tenido efecto también en lo referente a los Juzgados de Familia Especializados en lo Penal, a quienes les corresponde conocer la situación de los menores que infringen la ley. En tal sentido, tenemos:

1. Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116

Este acuerdo plenario de fecha 16 de noviembre de 2007 tuvo como materia de discusión el alcance interpretativo del artículo 173, numeral 3 del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704, para la determinación judicial de la pena. Se tomaron como referencia las ejecutorias supremas en las que la aplicación del numeral 3 del artículo 173 del Código Penal recaía sobre la imputación de personas mayores de 18 y menores de 21 años de edad, a quienes se les impuso penas privativas de libertad no menores de 25 años. Se analizó que la prohibición y la penalidad incorporadas en dicho artículo resultaban excesivas en relación con otros delitos similares en los cuales el legislador reprime con penas no mayores a seis años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza. Este acuerdo plenario incorporó cuatro factores complementarios de atenuación que debían ser tomados en cuenta para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal del tema. La diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no debe ser excesiva. La existencia de un vínculo sentimental, carente de impedimentos o tolerado socialmente entre el sujeto activo y pasivo. Las costumbres y percepción cultural de los sujetos postulan la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto pasivo de las prácticas sexuales realizadas

De lo anteriormente expuesto, se desprende además lo siguiente: Teniendo en cuenta los artículos 44, 46 y 241 del Código Civil sobre la incapacidad relativa de las personas mayores de 16 años y el cese de esa incapacidad por matrimonio, si el sujeto pasivo tiene entre 16 y 18 años, y la relación sexual ha sido consentida, debe aplicarse el artículo 20, numeral 10 del Código Penal que regula la institución del consentimiento, puesto que a esa edad tienen libre disposición de su libertad sexual, al punto que la propia ley los autoriza a casarse. Si el sujeto pasivo tiene entre 14 y 16 años de edad y ha mediado su consentimiento, se aplicará una pena de acuerdo con lo estipulado en los artículos 175 y 179 del Código Penal, referidos a los delitos de seducción y favorecimiento a la prostitución, respectivamente. En el caso de la relación sexual mantenida con una persona entre los 14 y 18 años que no es voluntaria y media, además, violencia o amenaza, es de aplicación el artículo 173, numeral 3 del Código Penal.

2. Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116

Emitido con fecha 18 de julio de 2008, el pleno decidió tomar como referencia las ejecutorias supremas relativas a la aplicación del artículo 173, numeral 3 del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704 y el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116. En primer lugar, el pleno analiza si la libertad sexual o, en todo caso, la indemnidad sexual son bienes jurídicos de libre disposición, y si un menor cuya edad se encuentra entre los 14 y 18 años de edad tiene la capacidad jurídica para disponer de dicho bien.

Parte por cuestionarse desde qué edad una persona tiene libertad para disponer de su sexualidad, puesto que se busca sancionar conductas que afecten el derecho a una actividad sexual en libertad. Para ello, analizan sistemáticamente dos normas: el artículo 175 del Código Penal, que tipifica el delito de seducción, y el artículo 176-A del mismo Código, que tipifica el delito de atentado contra el pudor de menores. Con respecto al primer artículo, el acuerdo plenario menciona que este tiene como objetivo sancionar al que mantiene relaciones sexuales con una persona que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce y dieciocho años, viciando su voluntad por medio del engaño. A partir del análisis de este artículo se llega a la conclusión de que los y las adolescentes tienen en principio libertad para disponer de su sexualidad (es decir, para consentir o no el acto carnal); sin embargo, en este caso se ha visto afectada por un consentimiento obtenido mediante engaño.

En el mismo sentido, el artículo 176-A proscribe los tocamientos indebidos en partes íntimas o actos contrarios al pudor de los menores de 14 años; mientras que en el artículo 176 del mismo cuerpo normativo se hace referencia a la existencia de violencia o grave amenaza cuando se trata de mayores de 14 años. Se concluye que “(...) los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos, lo que importa una causa genérica de atipicidad”.

Al existir contradicción entre las normas del Código Civil y las del Código Penal, el pleno decide ampliar la exención de responsabilidad por consentimiento a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de 14 a 18 años de edad y, en consecuencia, deja sin efecto el acuerdo plenario del año 2007 en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el agraviado es mayor de 14 años y menor de 16 años. Respecto a los factores complementarios de atenuación de la pena, al eximir de responsabilidad penal a toda relación sexual voluntaria con adolescentes que tengan 14 años o más, el pleno señala que carece de trascendencia pronunciarse sobre la diferencia de edades, la existencia o no del vínculo sentimental, en tanto no medie violencia, grave amenaza o engaño.

A manera de casuística, se tiene el caso de aquellos sujetos activos que al momento de cometer el supuesto delito eran menores de edad y las agraviadas tenían con 16 años. Según el Código de Niños y Adolescentes la entidad con competencia para estos casos es el Juzgado de Familia Especializado en lo Penal. Por ser menores de edad no es posible solicitar una pena privativa de la libertad, sino que corresponde una medida socioeducativa para el menor infractor de la ley. Por ejemplo, tenemos un caso en el cual es importante resaltar el dictamen fiscal que pide una sanción para el menor infractor, basándose en el informe médico emitido por el Instituto Nacional Materno Perinatal de Lima, en el que se prueba el estado de gravidez de la agraviada y el posterior alumbramiento, producto de las relaciones que mantuvo con el procesado, al cual refiere como su enamorado. Sin embargo, de la apreciación de los hechos se desprende la coincidencia de las declaraciones brindadas a nivel judicial –tanto del infractor como de la agraviada– sobre la existencia de mutuo acuerdo en mantener relaciones sexuales:

Manifestación de menores

Por parte del infractor:

“(...) manifestó que conocía a la agraviada desde el año dos mil cinco aproximadamente, y que ha mantenido relaciones sexuales con ella de mutuo acuerdo, a los cuatro meses de ser enamorados, para lo cual no la ha engañado ni le ha realizado promesa alguna, todo sucedió cuando eran enamorados y que actualmente son pareja, tienen una niña de diez meses de edad, a quien la ha reconocido, piensan casarse con la agraviada en el futuro”.

Por parte de la agraviada:

“(...) manifestó que con el investigado eran enamorados y que las relaciones sexuales que mantuvieron fueron de mutuo acuerdo, el investigado no le ofreció dinero alguno, ni le dio ninguna dadiva, [sic] afirmó que sus padres solo sabían que eran enamorados, producto [sic] de las relaciones sexuales que mantuvo con el investigado quedó embarazada, llegando a tener una hija de diez meses de edad, agregó que el investigado apoya económicamente a su hija, que no conviven porque estudian y viven lejos”.

El juzgado, aparte de invocar los dos acuerdos plenarios de los años 2007 y 2008 en sus fundamentos jurídicos, expresa que el Código Civil reconoce la capacidad relativa de los y las adolescentes para ejercer sus derechos y, por qué no, ejercer su derecho a la libertad sexual:

“(...) y si la libertad sexual constituye un derecho es obvio que dicha capacidad relativa legalmente permite que las adolescentes mayores de dieciséis años puedan disponer de dicha libertad sin limitación alguna”.

Finalmente, podemos concluir que la condena absolutoria se basa en la propia manifestación de la menor, al afirmar la existencia de una relación sentimental con el procesado y que existió consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas dentro de dicha relación sentimental.

En otra casuística, el juzgado considera que una persona a partir de los 14 años debe recibir protección a su libertad sexual frente al empleo de violencia, amenaza o engaño. En ese sentido, al valorar los medios probatorios: las manifestaciones tanto de la agraviada como del procesado, así como los informes periciales psicológicos en los que no se encuentra ninguna anormalidad o trastorno relacionado con experiencias traumáticas, se concluye que existía una relación de enamorados y que medió mutuo acuerdo. Invocando el acuerdo plenario del año 2008, el procesado obtuvo una sentencia absolutoria.

La Ley N° 28704, dictada en el año 2006, ha resultado una norma empirista y práctica, dictada en ese año solo para satisfacer la indignación de la opinión pública, exacerbada por los medios de comunicación, dictada al amparo de la doctrina del Derecho Penal del enemigo.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Es considerable el número de internos que se encuentran recluidos en los centros penitenciarios por este delito o conexos. Quienes están sentenciados por violación sexual de adolescentes mayores de 14 y menores de 18, alegan que están presos injustamente, pues generalmente la víctima los acusa de violación pese a que las relaciones fueron consentidas. Las explicaciones que dan sobre la actitud de la víctima son dos: a) “es una venganza política, porque soy dirigente de mi zona”; b) “la chica quiere atribuirme la paternidad de la criatura que tuvo, pero no es mío”. Generalmente los supuestos autores de este delito tienen edades superiores a los 35 años y esto también juega en su contra.

En algunos casos, el ius puniendi del Estado se utiliza arbitrariamente. ¿Es jurídicamente posible que una persona sea llevada a un establecimiento penitenciario con la etiqueta de violador de menor, y todo lo que ello implica, con un solo elemento probatorio de cargo como es la declaración –que por cierto es contradictoria– de la supuesta víctima? ¿Es válido mantener en prisión a esta persona cuando las diversas pruebas de descargo (testigos) acopiadas en la investigación evidencian la posibilidad de una relación sentimental entre el autor y la víctima? ¿Constituye delito que una persona tenga relaciones sexuales consentidas con su pareja, aun cuando esta sea una adolescente de 15 años?

VI. RECOMENDACIONES

1. Se recomienda promover el apoyo al proyecto de ley que busca despenalizar el delito de violación sexual en relaciones sexuales consentidas con adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años.

2. Asimismo, realizar una mayor difusión en los fórum jurídicos y sedes judiciales de los acuerdos plenarios, que la Corte Suprema ha emitido para que los jueces dictaminen en estos casos, cuando se establezca la falta de responsabilidad penal del presunto autor del delito.

3. Promover la investigación de este tema con la finalidad de proporcionar un mayor sustento jurídico a la propuesta que busca despenalizar el delito mencionado.

4. Se recomienda acopiar la jurisprudencia que se ha venido generando en estos últimos cinco años con respecto a la ausencia de responsabilidad penal por presunta violación sexual de adolescentes mayores de 14 y menores de 18, que hayan prestado su consentimiento, con la finalidad de generar el debate y la discusión teórica y doctrinaria a favor de la derogación de la Ley N° 28704.

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