I. INTRODUCCIÓN

Sostener la autonomía del Derecho disciplinario y sancionador cuando ni siquiera podemos resolver de manera categórica la “oportunidad” o “preeminencia” en que interviene uno respecto del otro, o afirmar una diferenciación con el Derecho Penal a partir de la distinción de su fundamento cuando no se tiene claridad de cuáles son estos bienes jurídicos protegidos o el interés general digno de tutela; o sortear mediante técnicas legislativas conflictos con el non bis in idem, e incluso sostener un “criterio de lesividad” a partir de intensidades no reguladas cuando un servidor o funcionario público acaba en la vía penal o en la carretera administrativa nos per[1]mite advertir lo lejos que estamos de sostener una postura dominante en el Perú.

En lo que podemos coincidir es en la obligatoriedad de todos los operadores del Estado, sin importar su nivel jerárquico, de garantizar la supremacía normativa de la Constitución, así como la obligación de respetar los derechos fundamentales conforme a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

II. EL CONTROL Y EL EQUILIBRIO DEL PODER DEL ESTADO

La fuente que delimita la forma en la que el Estado ejerce el poder sobre las personas dentro de su territorio es la Constitución Política. El Perú, al ser un Estado social democrático de derecho que se rige por los principios de supremacía de la Constitución, legalidad y división de poderes ha constituido sus propios mecanismos de control y equilibrio del poder. La supremacía constitucional vincula y somete a todos por igual, al que gobierna y a los gobernados, al que manda y al que obedece, así como al intérprete que custodia la Constitución. Por su parte, la legalidad constituye el parámetro que contiene la actuación del poder público, indispensable para prevenir el autoritarismo y la injusticia, reforzando en su ejercicio prudente la fidelidad del ciudadano con el Estado. Finalmente, el principio de división de poderes no implica la repartición del poder entre órganos del Estado en razón que el poder, al emanar del pueblo, es original, unitario e indivisible, sino que la Constitución al delegarlo en cada uno de los organismos constitucionalmente autónomos busca limitarlo en su proporcional empleo a los temas de su competencia, con esto salvaguarda que ninguno pueda hacer un uso arbitrario del poder que le ha sido confiado (Ramírez, 2020, pp. 7-8).

1. El poder punitivo del Estado en el marco de un Estado constitucional de derecho

Max Weber (2009) sostiene que el

(…) Estado es aquella comunidad humana que, dentro de un determinado territorio (el “territorio” es elemento distintivo), reclama (con éxito) para sí el monopolio de la violencia física legítima. Lo específico de nuestro tiempo es que a todas las demás asociaciones e individuos solo se les concede el derecho a la violencia física en la medida en que el Estado lo permite. El Estado es la única fuente del derecho a la violencia. (pp. 83-84)

Para contener el abuso en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado y prevenir la arbitrariedad de este “derecho a la violencia”, el Tribunal Constitucional (2005) en la STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, fundamento 3, sobre la Constitución como norma jurídica vinculante para los poderes públicos, estableció que:

El tránsito del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

En esa misma línea, el supremo intérprete (2006), en la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, fundamento 7, sobre el respeto de los derechos fundamentales como obligación del Estado, señaló que:

En el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–; más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valores que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–.

En ese orden de ideas, al encontrarse la administración pública sometida a la Constitución y a la ley, se justifica un control jurídico de las actuaciones y omisiones de los funcionarios y servidores públicos respetando las garantías de un debido procedimiento. Por ello, podemos sostener que el poder punitivo del Estado frente a los administrados:

(…) se revela con la finalidad de establecer orden (control social) en las relaciones entre los individuos y la relación de éstos con el Estado. Así, la teoría del Estado constitucional lo propone como un límite al poder absoluto a fin de optimizar la realización de la dignidad humana y las garantías de los derechos fundamentales. (Pozzolo, 2011, pp. 19-21)

2. El “triunvirato” que define las competencias administrativas disciplinarias y sancionadoras en el Estado

Es imprescindible la concurrencia de manera copulativa de los ejes rectores de la Constitución y ley, autonomía e imparcialidad para sostener la competencia punitiva del Estado, y a partir de esa comprensión definir sus límites en sede administrativa disciplinaria y sancionadora, tanto para la Autoridad Nacional del Servicio Civil (en adelante, SERVIR) como para la Contraloría General de la República (en adelante, la Contraloría).

2.1. La Constitución y la ley

Los artículos 40 y 45 de la Constitución son categóricos al señalar que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, así como los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos, y sostener que el poder del Estado se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

El artículo 231 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuido por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto.

El marco normativo disciplinario de SERVIR contemplado en la Ley Nº 30057, y el sancionador de la Contraloría a partir de las incorporaciones y modificaciones a la Ley Nº 27785, tienen rango constitucional al haber sido confirmadas por el propio Tribunal Constitucional¹ en los Expedientes Nºs 0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-2014-PI/TC, publicados el 4 mayo 2016; y el Expediente Nº 020-2015-PI/TC, publicado el 26 de abril del 2019, respectivamente.

2.2. La autonomía

Entendida como la potestad de decidir la propia organización y ejercer funciones, públicas o privadas, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y las leyes².

Así, el artículo 82 de la Constitución respecto a la Contraloría señala que es una entidad descentralizada de derecho público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica, y como órgano superior el Sistema Nacional de Control supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control.

Por su parte el artículo 5 de la Ley de SERVIR sostiene que ejerce la rectoría del sistema de gestión de recursos humanos del Estado y resuelve las controversias de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1023 y sus normas modificatorias, garantizando su autonomía, profesionalismo e imparcialidad.

2.3. La imparcialidad

Esta competencia y potestad sancionadora en sede administrativa no tendría ningún sentido sin la imparcialidad que exige su ejercicio, es decir, no debe encontrarse subordinada a ninguna autoridad ni sometida a presiones de índole interno ni externo.

El Tribunal Constitucional (2010) en la STC Exp. Nº 00197-2010-PA/TC, fundamentos 16 y 17, sobre el principio de imparcialidad a partir de las garantías previstas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos³, estableció que dicho principio presenta dos dimensiones:

a) Imparcialidad subjetiva, referida a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso.

Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo.

b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable.

III. CRITERIOS DIFERENCIADORES ENTRE EL DERECHO DISCIPLINARIO DE SERVIR Y EL DERECHO SANCIONADOR DE LA CONTRALORÍA

En este punto haremos un brevísimo recuento de los principales argumentos que distinguen competencias en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado con la finalidad de justificar vulneraciones a principio non bis in idem.

1. Criterio de técnica legislativa

Como su nombre lo señala, es el legislador quien sostiene la coexistencia “pacífica” entre los distintos tipos de responsabilidad: penal, civil, administrativa o de cualquier otra naturaleza como manifestaciones del único poder sancionador del Estado mediante el mandato legal.

Por ejemplo, para la determinación de responsabilidad administrativa disciplinaria, el artículo 91 del Reglamento General de la Ley Nº 30057, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM⁴ (en adelante, el Reglamento de SERVIR) precisa que: “La instrucción o decisión sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria de los servidores civiles no enerva las consecuencias funcionales, civiles y/o penales de su actuación, las mismas que se exigen conforme a la normativa de la materia”.

Por su parte, el artículo 49 de la Ley Nº 27785 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, respecto a la independencia de responsabilidades, sostiene que:

La responsabilidad administrativa funcional es independiente de las responsabilidades penales o civiles que pudieran establecerse por los mismos hechos, en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes. Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad para procesar administrativamente y sancionar al funcionario o servidor público que hubiera incurrido en responsabilidad administrativa funcional, salvo disposición judicial expresa en contrario.

En esa misma línea, respecto al principio non bis in idem, el numeral 15 del inciso 4.1 del artículo 4 del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la determinación de la Responsabilidad Administrativa Funcional derivada de los informes emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado mediante Resolución de Contraloría Nº 100-2018-CG⁵ (en adelante, el Reglamento de la Contraloría), sostiene que:

El procesamiento y la sanción de la responsabilidad administrativa funcional son independientes de los procesos y sanciones por responsabilidad penal, civil o responsabilidad de cualquier otra naturaleza, que pudiera establecerse por los mismos hechos y respecto a la misma persona, siempre que los bienes jurídicos o intereses protegidos sean diferentes.

2. Criterio de preeminencia u oportunidad

Otra defensa en la distinción entre las diversas manifestaciones punitivas del Estado es más un argumento formal para evitar la vulneración del principio non bis in idem, concretamente en la etapa del inicio de su procedimiento. Es decir, un criterio de preeminencia sostenido en el privilegio de su competencia exclusiva, y otro de oportunidad, en el cual la autoridad administrativa actúa en el momento más conveniente para prevenir vacíos de impunidad.

El artículo III del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal aprobado por el Decreto Legislativo Nº 957⁶ sobre la interdicción de la persecución penal múltiple, establece que: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”.

El artículo 96.4. del Reglamento de SERVIR señala que:

En los casos en que la presunta comisión de una falta se derive de un informe de control, las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario son competentes en tanto la Contraloría General de la República no notifique la Resolución que determina el inicio del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional, con el fin de respetar los principios de competencia y non bis in idem.

Curiosamente, el precedente administrativo del Tribunal de SERVIR sobre el deslinde de responsabilidades por la nulidad del procedimiento administrativo sancionador de la Contraloría y el cómputo del plazo de prescripción del procedimiento administrativo disciplinario derivado de informes de control, aprobado mediante Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC⁷, prefiere decantarse por un criterio de oportunidad en la prevención de la impunidad en la lucha contra la corrupción, pareciendo ser más un discurso político que un argumento legal:

11. En ese contexto, se advierte que luego de la eventual declaratoria de nulidad del procedimiento administrativo sancionador por parte de la Contraloría, la intervención de las entidades públicas a la que pertenece el servidor investigado no solo resulta posible, sino que resulta indispensable con la finalidad de dilucidar la existencia o no de responsabilidad administrativa disciplinaria respecto de la falta que se imputa, todo ello en aras de prevenir situaciones de impunidad, debido a que por efecto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 00020-2015-Pl/TC y su aclaratoria, la Contraloría carecería de un marco habilitante para ejercer su potestad sancionadora.

En cuanto a la preeminencia de la potestad sancionadora de la Contraloría, el artículo 5.1 del Reglamento de la Contraloría sostiene que:

La potestad sancionadora de la Contraloría constituye un régimen especial que prevalece frente a otras competencias concurrentes en el ámbito administrativo. Dicha prevalencia determina el impedimento para que las entidades inicien procedimientos para el deslinde de responsabilidad, por los mismos hechos y respecto de los mismos sujetos comprendidos en el procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría, cualquiera sea la naturaleza y el fundamento de aquellos.

Agregando que: “Las autoridades de las entidades deben inhibirse de efectuar actuaciones previas o iniciar procedimiento por los hechos antes referidos, hasta la culminación del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría, bajo responsabilidad”. Asimismo, justifica la continuación de su procedimiento sancionador en paralelo al procedimiento disciplinario afirmando que: “El inicio o culminación de procedimientos por las entidades no impide que la Contraloría inicie procedimiento sancionador, por los mismos hechos y respecto de las mismas personas, para la debida determinación y sanción de la responsabilidad administrativa funcional que corresponda, en el ámbito de su competencia”.

3. Criterio de distinción del fundamento

El problema de identificar el bien jurídico tutelado en cada competencia sancionadora y atarlo a determinada falta o infracción es una deuda del legislador, y un gran pendiente para la jurisprudencia administrativa. A continuación, señalaremos algunas ideas fuerza sobre los bienes jurídicos dignos de tutela en sede penal, disciplinaria y sancionadora.

Como señala el profesor Juan Carlos Carbonell Mateu “detrás de cada precepto penal existe un valor con relevancia Constitucional”, precisando que:

La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte, la interpretación que se realice de la norma fundamental no ha de ser estática, sino dinámica; esto es, adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el derecho penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional. (Carbonell, 1999, p. 37)

El Informe Técnico Nº 107-2016-SERVIR-GPGSC señaló sobre la identidad de fundamento que:

2.9 (…) es importante considerar que mientras la responsabilidad penal se origina ante la realización de actos tipificados por el ordenamiento jurídico como delitos que, como tales, merecen el máximo reproche jurídico, la responsabilidad administrativa tiene por fuente el incumplimiento de los deberes que corresponden a un funcionario o servidor público.

En la otra orilla, en el Acuerdo Plenario Nº 01-2013- CG/TSRA⁸ del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría, sobre la aplicación del principio non bis in idem, señaló la inexistencia de identidad de fundamento entre la responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría y la responsabilidad administrativa disciplinaria de SERVIR, sosteniendo que:

2.15 Por lo tanto, resulta necesario precisar que la CGR, en tanto titular de la potestad administrativa sancionadora aplicable frente a la responsabilidad administrativa funcional en que puedan incurrir los servidores y funcionarios públicos, con prescindencia del vínculo laboral o contractual que mantengan con la entidad para la cual prestan servicios, en ejercicio de sus funciones y atribuciones constitucionales y legales, cautela el interés público respecto al funcionamiento de la Administración Pública, en estricta observancia a los parámetros que impone el principio de la buena administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 82 de la Constitución Política, en pos de una actuación de los funcionarios y servidores públicos que se traduzca en un legítimo y adecuado servicio a los ciudadanos, en el marco de un Estado constitucional de derecho.

(…)

2.18 (…) en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio non bis in idem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio non bis in idem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por lo mismo (…) lo que no constituye impedimento para el ejercicio de las atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y al Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, dentro del procedimiento administrativo sancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones administrativas que como consecuencia de dicho procedimiento administrativo sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores públicos que incurran en responsabilidad administrativa funcional.

Posteriormente, el citado Tribunal ampliaría el desarrollo del bien jurídico tutelado en el ámbito de su competencia sancionadora mediante la Resolución Nº 172-2016-CG/TSRA, precisando que la naturaleza Constitucional de los bienes jurídicos confiados a la Contraloría y tutelados mediante su procedimiento administrativo sancionador se erigen atendiendo:

5.17 (…) los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública en concordancia con el fundamento constitucional de supervisión de la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control, confiados a la Contraloría General de la República y reconocidos expresamente en el artículo 82 de la Constitución.

Conforme lo antes expuesto, algunos podrían concluir sin ruborizarse que el Derecho Penal sanciona la afectación de un bien jurídico de orden penal, que el Derecho Administrativo disciplinario sanciona el incumplimiento de los deberes que corresponden a un funcionario o servidor público, mientras que el Derecho Administrativo sancionador castigaría la afectación del bien jurídico de “buena administración” propio de la legalidad en la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y los actos de las instituciones sujetas a control.

Pareciera entonces que los fines del proceso penal al tutelar sus propios bienes jurídicos siempre serán distintos a los bienes jurídicos administrativos; y estos, a su vez, se distinguirán entre lo disciplinario y sancionador, de ahí que exista una marcada e insuperable independencia de lo tutelado por cada órgano estatal. En ese orden de ideas, retoma vigencia la inquietud del profesor Alcides Chinchay al cuestionar: “Si lo administrativo es administrativo y lo penal es penal, decir que el non bis in idem no opera cuando lo administrativo verse sobre lo administrativo y lo penal verse sobre lo penal, es sostener que jamás operará el non bis in idem” (Peña, 2011, p. 224).

4. Criterio de lesividad al bien jurídico protegido

Este último criterio es tal vez el más cuestionable porque al pretender alejar los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal del Derecho Administrativo se genera un barómetro no regulado sobre la intensidad en su importancia y protección para distinguir competencias sancionadoras.

En línea jurisprudencial, de la Corte Suprema de Justicia de la República, tenemos el Recurso de Nulidad Nº 999-2014-AMAZONAS, del 14 de marzo del 2016, expedido por la Sala Suprema Penal Transitoria, que estableció:

Que el agravio referido al non bis in idem carece de sustento porque si bien el imputado fue destituido según resolución administrativa (…) no existe unidad de fundamento con relación al tipo legal de peculado doloso. El bien jurídico tutelado en ambos ilícitos: penal y administrativo difiere –en el peculado se tutela la correcta gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios públicos–, mientas que el injusto administrativo se centra en los deberes abstractos del funcionario público con la Administración; y, por ende, las exigencias del delito de peculado son más intensas y extensas que el injusto administrativo. Al no mediar unidad de fundamento no existe vulneración del non bis in idem.

Asimismo, mediante Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ESV-22, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido como precedente vinculante los considerandos cuarto y quinto de la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 2090-2005-Lambayeque, en los cuales se resaltaba la conexión del non bis in idem material con los principios de legalidad y proporcionalidad, y en lo relativo al non bis in idem procesal se reafirmaba la autonomía del procedimiento administrativo sancionador respecto del proceso penal.

IV. LA AUTORIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA SANCIONADORA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La cuarta disposición final y transitoria de la Constitución exige que las disposiciones constitucionales mediante las cuales se reconocen derechos fundamentales se interpreten y apliquen de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias que hayan sido ratificadas por el Estado peruano⁹.

En ese sentido, en el fundamento 9 de la STC Exp. Nº 02730-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional (2006) destacó que:

Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo forman parte positiva del ordenamiento jurídico nacional (artículo 55 de la Constitución), sino que la cuarta disposición final y transitoria (CDFT) de la Constitución –en cuanto dispone que los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpretan de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú– exige a los poderes públicos nacionales que a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder.

En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha sostenido en el fundamento 18 de la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC que:

(…) el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, no solo tiene una dimensión estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende también al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a “(...) cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana (caso Tribunal Constitucional vs. Perú, párrafo 71)”.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita (caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, párr. 106).

Asimismo, en el párrafo 107 del caso Petro Urrego vs. Colombia, una de las sentencias más recientes de la Corte Interamericana, se reitera como una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado parte en la Convención, el cumplir en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados:

La Corte recuerda que el control de convencionalidad ha sido concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal. El control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados. Los jueces y órganos judiciales deben prevenir potenciales violaciones a derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana. Solo en caso contrario pueden ser considerados por esta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad.

En ese sentido, un adecuado control de convencionalidad a nivel interno fortalece la complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención Americana al garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos humanos de fuente internacional. En ese orden de ideas, los principios que protegen a los ciudadanos sometidos a la potestad sancionadora del Estado son transversales para toda la administración pública y deben ser cumplidos y garantizados por todos los operadores del Estado, independientemente que el servidor y funcionario público se encuentren sometidos a un proceso en instancia penal o procedimiento administrativo disciplinario o sancionador.

V. NUEVO ENFOQUE DE COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO DE SERVIR Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DE LA CONTRALORÍA

Lo antes expuesto pone en debate la necesidad de insistir construyendo un “muro de distinción” entre lo disciplinario y lo sancionador, cuando la realidad jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de la Corte Interamericana siguen haciendo grietas en el sistema punitivo del Estado con el cincel de los principios al garantizar los derechos fundamentales. Si hemos aceptado que los principios son exigibles en el ejercicio sancionador del Estado independientemente de su naturaleza, es momento de armonizar el aparato punitivo en el Perú empezando por aceptar una única vía represiva. Por lo que se propone un nuevo enfoque de complementariedad entre el derecho disciplinario de SERVIR y el Derecho Administrativo sancionador de la Contraloría (Mego y Zapata, 2019, p. 51) que el operador administrativo debería considerar al momento de decidirse por determinado ámbito de competencia punitiva:

- Enfoque vertical. Es el comportamiento que genera un quiebre en la relación jerárquica de subordinación del empleado (servidor y funcionario público) frente a su empleador (entidad pública), atendiendo que dicho comportamiento se encuentra condicionado al cumplimiento de elementos normativos (ley decreto, reglamento de organización y funciones, manual de organización y funciones, resolución, contrato, manual de procedimientos, etc.) que lo obligan a actuar en cumplimiento de deberes especiales de sujeción.

- Enfoque horizontal. Considerar que se evalúa la gestión de sujetos cualificados, quienes al acceder voluntariamente a la función pública se encuentran empoderados con la representatividad misma del Estado. Por ello no solo se les asignan determinados derechos, sino que además les resulta exigible ciertos deberes en el ejercicio de sus funciones que exceden a su relación especial de sujeción con la entidad y se proyectan frente al ciudadano en el cumplimiento de metas institucionales y la satisfacción de intereses sociales (vida, salud, educación, seguridad, patrimonio cultural, recursos naturales, correcto funcionamiento de la administración pública, etc.).

- Enfoque moral. Supone que cada servidor y funcionario público tiene el deber de conducir su comportamiento conforme a los estándares éticos (respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, obediencia, justicia, equidad, lealtad al Estado de derecho) que razonablemente pueden esperarse en el cumplimiento de sus funciones frente al ciudadano y la sociedad en su conjunto. Se deben valorar no solo los parámetros de una norma, sino considerar las razones morales que guían su conducta.

- Enfoque de eficiencia. La función pública sostiene la relación especial del Estado con el sujeto cualificado como garante del bien público, delimitando los parámetros de una conducta razonable y, consecuentemente, a partir de ella permite analizar si el servidor y funcionario público en el ejercicio de los deberes encomendados tuvo una conducta adecuada para atender determinada expectativa social, nunca un interés personal o grupal ilegítimo.

Debemos tener presente que las decisiones que adoptan los servidores y funcionarios públicos en el marco de sus funciones constituyen una barrera de contención ante riesgos concretos, que amenazan los bienes y recursos públicos que se encuentran bajo su custodia, contribuyendo a una eficiente y eficaz gestión en la administración pública. Por ello, es indispensable evaluar si en un caso específico, existió una conducta que justifique razonablemente la acción u omisión del sujeto cualificado al afectar o poner en riesgo un determinado bien jurídico (de la administración pública) frente a la importancia de otro bien jurídico de interés superior (vida y salud de la población) necesidad social (seguridad, alimentación, atención de desastres naturales) o la consecución legítima de los fines de la entidad, que podrían atenuar o eximir su responsabilidad.

En la figura Nº 1 podemos identificar los parámetros normativos del enfoque de complementariedad que sostienen el ámbito de competencia para determinada responsabilidad administrativa en contra de un servidor y funcionario público.

Así, la presunta responsabilidad en que incurra un servidor y funcionario público (sujeto cualificado) se justifica cuando el operador administrativo cumple con:

- Identificar los elementos normativos del deber de actuación del sujeto cualificado.

- Describir la conducta del sujeto cualificado en el caso en concreto.

- Comparar la conducta del sujeto cualificado frente a los alcances de su deber de actuación.

- Establecer si la conducta del sujeto cualificado fue conforme a los estándares que razonablemente pueden esperarse en el cumplimiento de sus funciones atendiendo a las circunstancias del caso en concreto o actuó de manera negligente (error o culpa), intencional e injustificada (dolo), incumpliendo las funciones de su cargo.

Finalmente, el enfoque de complementariedad le permitirá advertir al operador administrativo si la conducta del servidor y funcionario público se encuentra contenida en la descripción típica del Reglamento de SERVIR (enfoque: vertical y moral) o el Reglamento de la Contraloría (enfoque: horizontal y eficiencia). Esta decisión de competencia, bajo este nuevo enfoque, servirá para prevenir vulneraciones al principio non bis in idem ya que se encontrará debidamente motivada en la resolución de inicio del respectivo procedimiento, proscribiendo la doble persecución en sede administrativa y resultando beneficiosa para un posterior control judicial y constitucional

1. El principio del non bis in idem a partir de un enfoque de complementariedad entre el Derecho Administrativo disciplinario y el Derecho Administrativo sancionador

El principio non bis in idem¹⁰ es la prohibición de sancionar simultánea o sucesivamente dos o más veces a un mismo sujeto por un mismo hecho, cuando las normas sancionatorias posean un mismo fundamento o base racional.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación Nº 2975-2017-Lima11 sostiene que:

4.3.1 El principio o non bis in idem busca evitar la exclusión de una segunda pretensión sancionadora, cuando ya ha existido una anterior, siempre y cuando se cumpla con los siguientes presupuestos:

I. Identidad subjetiva o de persona: consiste en que ambas pretensiones punitivas sean ejercidas contra el mismo administrado, independientemente de cómo cada una de ellas valore su grado de participación o forma de culpabilidad imputable. No se refiere a la identidad del agraviado o sujeto pasivo.

II. Identidad de hechos u objetiva: consiste en que el hecho o conducta incurridas por el administrado deba ser la misma en ambas pretensiones punitivas, sin importar la calificación jurídica que las normas les asignen o el presupuesto de hecho que la norma contenga, no es necesario el nomen juris o cómo el legislador haya denominado a la infracción o título de imputación que se le denomine, si no la perspectiva fáctica de los hechos u omisiones realizados. III. Identidad causal de fundamento: consiste en la identidad en ambas incriminaciones, esto es, que exista superposición exacta de los bienes jurídicos protegidos y los intereses tutelados por las distintas normas sancionadoras, de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persiguen resultan ser heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si son iguales no procederá la doble punición.

Desde la óptica del Derecho Administrativo sancionador, tal principio debe ser concebido como la prohibición de que la administración sancione al mismo sujeto por un hecho que sea constitutivo de delito o haya sido calificado o sancionado como infracción administrativa, siempre y cuando se acredite la identidad del bien jurídico protegido.

La proclamada autonomía de los distintos tipos de responsabilidad “penal, civil, administrativa y de cualquier otra naturaleza” no debe seguir sosteniéndose como argumento para evadir la obligación de respetar el principio del non bis in idem como garantía del ciudadano frente a la arbitrariedad y el abuso del poder sancionador del Estado.

En ese orden de ideas, hasta que el legislador o la jurisprudencia no cumplan con precisar y delimitar el bien jurídico protegido de cada falta e infracción independientemente de su naturaleza, lo más sensato es sostener un criterio de complementariedad a partir del enfoque: vertical, horizontal, moral y de eficiencia que toda autoridad administrativa investida con el poder sancionador del Estado debería considerar al momento de disponer el inicio de un procedimiento por responsabilidad administrativa disciplinaria o sancionadora contra un servidor y funcionario público.

VI. CONCLUSIONES

- El presente artículo no pretende vaciar de contenido el bien jurídico protegido por cada competencia sancionadora, pero cuestiona que la distinción de fundamento se haya convertido en un argumento “simbólico” negándole en la práctica toda posibilidad de existencia al principio non bis in idem.

- La potestad sancionadora de un Estado constitucional de derecho debe responder eficazmente frente a la afectación de bienes jurídicos. Aplicando un enfoque de complementariedad, se respeta no solo el principio non bis in idem al momento de definir competencias sancionadoras y para el posterior control judicial y constitucional, sino que además resulta beneficioso en términos económicos para el Estado.

- Teniendo presente las particularidades de cada especialidad se debería impulsar la creación de un único Tribunal de Justicia Administrativa que sirva como última instancia en sede administrativa para unificar y armonizar la potestad sancionadora del Estado en defensa de los derechos y garantías de los servidores y funcionarios públicos.

REFERENCIAS

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Weber, M. (2009). La política como vocación. Madrid: Alianza.

NOTAS

1. Código Procesal Constitucional. Artículo VI del Título Preliminar. Control Difuso e Interpretación Constitucional: “Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

2. Diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia de la Lengua. Recuperado de: https://dpej.rae.es/lema/ autonom%C3%ADa

3. “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formuladas contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

4. Publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de junio de 2014.

5. Publicado en el diario oficial El Peruano el 5 de abril de 2018.

6. Publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2004.

7. Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de mayo de 2020.

8. Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de diciembre de 2013.

9. La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, y ratificada su adhesión por el Perú el 12 de julio de 1978, reconociendo la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de enero de 1981.

10. El non bis in idem tiene una doble dimensión: material y procesal: (i) sentido material, el principio implica la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, debido a que dicho proceder constituiría un exceso del poder sancionador del Estado; (ii) sentido procesal, el principio significa que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos, es decir, que no pueden iniciar dos procedimientos con el mismo objeto.

11. Publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2020.