I. INTRODUCCIÓN

El artículo 7 de la Ley de Arbitraje peruana¹ nos muestra un criterio de clasificación del arbitraje en razón al sujeto o sujetos encargados de la organización y administración de las actuaciones arbitrales. Así tenemos:

1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral.

2. Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante el Ministerio de Justicia.

3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.

4. El reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio, salvo pacto en contrario.

5. Cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional, pudiendo ser ad hoc cuando el monto de la controversia no supere las diez (10) unidades impositivas tributarias (UIT). En ambos casos son arbitrajes de derecho; con excepción de los proyectos desarrollados mediante Asociación Público Privada, cuando sus controversias son de naturaleza técnica que pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia. (Énfasis agregado)

De la revisión del dispositivo normativo citado se colige que el arbitraje puede ser ad hoc o institucional, así como los casos en los que las actuaciones decantarán por uno u otro tipo de administración.

II. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ARBITRAJE AD HOC E INSTITUCIONAL? ¿QUÉ IMPLICA ADOPTAR UNO U OTRO SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN?

Un tema preliminar que es necesario abordar es el de definir, de manera clara, los términos de organización y administración, así como sus alcances. En ese sentido, el término organización, comprende aquellas actividades relacionadas al inicio del arbitraje (con la presentación de la solicitud de arbitraje y su consecuente respuesta), la constitución del tribunal arbitral y la determinación de las reglas. De su parte, el término administración está orientado a aquellas actividades relacionadas con el tránsito de las actuaciones arbitrales y el soporte logístico que ello implique.

1. Arbitraje ad hoc

Para Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides (2007), el arbitraje ad hoc es

(…) aquel realizado de conformidad con las normas acordadas por las propias partes o establecidas por el tribunal arbitral. Las partes tienen libertad para negociar y establecer las normas procesales que resultarán aplicables, siempre que con arreglo a estas las partes reciban un trato equitativo y se le brinde a cada una la oportunidad razonable de exponer su postura. (p. 115)

Del Águila (2011) comenta que

(…) en el arbitraje ad hoc solamente se presentan las partes con los árbitros, prescindiendo del apoyo de terceros para la organización y administración del arbitraje. No se involucra, por tanto, a ninguna institución arbitral como facilitadora de las partes y árbitros para la resolución de la controversia; siendo, en ese sentido, la administración y organización aludidos de cargo de tales actores. (p. 77)

Se colige que un arbitraje ad hoc es aquel en el que las labores propias de la organización y administración descansan en las partes, pero contando con la conducción del tribunal arbitral².

Es importante considerar que la capacidad de reglamentación de las partes no es característica solo del arbitraje ad hoc, pues en los arbitrajes administrados las partes pueden también acordar reglas, esto es, en caso el reglamento de la institución arbitral no disponga una salida específica. Muestra de ello es el artículo 20 del reglamento de arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el mismo que permite que sea la voluntad de las partes la que integre algún espacio no regulado por tal compuesto normativo³.

La organización y administración de un arbitraje implica que el lugar en el que el presentarán los escritos (mesa de partes), el lugar en el que se llevarán a cabo las audiencias (en caso sean presenciales), el lugar en el que se custodien las actuaciones arbitrales (expediente) y demás elementos que forman parte de la “logística del arbitraje” sean determinados por las partes, contando con la dirección del tribunal arbitral.

2. Arbitraje institucional

Del Águila (2011) comenta que “es un tipo de arbitraje que tiene su rasgo característico en la intervención de una institución arbitral, especializada y con carácter de permanencia, en el desarrollo del arbitraje” (p. 75). El mismo autor agrega que “la intervención de la institución arbitral está enfocada al apoyo e intermediación en la relación principal entre las partes y los árbitros, así como en la regulación, por voluntad expresado defecto de acuerdo de aquellas, de situaciones diversas al interior del proceso” (p. 76).

Al respecto, Castillo, Sabroso, Chipana y Castro (2018) refieren que el arbitraje institucional es aquel en el que la administración del arbitraje recae en un centro de arbitraje, el que actuará de acuerdo a un reglamento.

Podemos señalar que el arbitraje es institucional cuando la “logística del arbitraje” es desarrollada y puesta en marcha por una institución arbitral, centro de arbitraje o corte de arbitraje⁴. Claro está, gran parte de esta “logística” se encuentra determinada en el o los reglamentos de la institución arbitral correspondiente. En esa línea, el lugar en el que se presentarán los escritos, el lugar en el que se desarrollarán las audiencias y el lugar en el que se conservarán las actuaciones, por citar algunos ejemplos⁵, será, por regla, aquella locación en la que se ubiquen las instalaciones de la institución arbitral.

Corresponde ahora formularse la siguiente pregunta: ¿qué tipo de arbitraje es el más conveniente?

Considerando lo señalado anteriormente, la designación de una tercera persona, quien asuma las funciones relacionadas a la administración de actuaciones arbitrales, permitirá a las partes y a los árbitros concentrar sus esfuerzos en una adecuada postulación de sus alegaciones y medios de prueba, y en una correcta valoración y resolución de los conflictos suscitados, respectivamente. Por supuesto, la institución elegida deberá permitir a las partes gozar de la tranquilidad de la experiencia y diligencia en el trámite del arbitraje.

Es importante agregar que toda institución arbitral cuenta con uno o más reglamentos que establecen pautas en cuanto a la organización y funcionamiento del centro (estatuto), organización y administración de las actuaciones arbitrales (reglamento de arbitraje), principios deontológicos (código de ética), y determinación, asunción y distribución de los costos arbitrales (reglamento de aranceles y pagos, y tabla de aranceles).

De lo dicho, es consecuente entender que el arbitraje institucional resulta ser más conveniente para las partes, pues representa una mayor comodidad en la resolución de una determinada situación conflictiva. El solo hecho de saber que alguien, cuya solvencia y experiencia se encuentra acreditada, está a cargo de todo el desarrollo “logístico” del arbitraje (pues cuenta con los instrumentos administrativos y normativos para ello), permite a las partes dedicar el tiempo necesario para su defensa y al tribunal arbitral, el espacio suficiente para la conducción de las actuaciones.

Aunado a ello, sin perjuicio del principio de autonomía de la función arbitral, debemos dar cuenta del control que la institución puede ejercer sobre el tribunal arbitral, pues dichas organizaciones prevén normas éticas que particularmente (aunque no únicamente) los árbitros están obligados a respetar. Los órganos de control del centro de arbitraje pueden ser más susceptibles a identificar cualquier desviación en el cumplimiento de la labor de conducción del proceso. Con ello, los tiempos de resolución de los pedidos de recusación y remoción se acortan frente a los arbitrajes ad hoc.

Por citar un ejemplo, en un arbitraje ad hoc en contrataciones del Estado, los pedidos de recusación suelen ser resueltos después de mucho tiempo de haber sido solicitados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado⁶, cosa distinta de lo que sucede en los arbitrajes administrados por instituciones arbitrales, en donde el órgano respectivo⁷ toma una decisión de manera mucho más célere.

Así también, debe tenerse presente la volatilidad de los arbitrajes ad hoc, pues una vez culminadas las actuaciones el tribunal cesa en sus funciones, resultando complicado identificar quién conserva el expediente para solicitar su lectura o copias del mismo (por si se requieran elementos para un proceso de ejecución judicial del laudo arbitral, por citar un caso), o conseguir información para su tratamiento estadístico. En los arbitrajes institucionales, el centro de arbitraje es un órgano permanente al que los interesados pueden acudir en búsqueda de información, situación que permitiría al Estado conocer con mayor facilidad el estado de los casos administrados por la institución en donde se ha tenido la participación de alguna entidad pública.

Así, de las líneas precedentes se advierten varias diferencias entre el arbitraje ad hoc y el institucional. Sin embargo, nos corresponde hacer énfasis en que la regulación del desarrollo de las actuaciones arbitrales no es el único elemento distintivo⁸, pues existen escenarios en el que es posible que las partes acuerden las reglas a pesar de haber elegido a una institución arbitral o que las mismas hayan previsto la aplicación de un reglamento de un centro de arbitraje, aun cuando se trate de un arbitraje ad hoc, siempre que de dichas reglas no se colija un sometimiento a una institución.

Por ello, el término “conducción” empleado por la Ley de Arbitraje no es suficiente para diferenciar un arbitraje institucional de uno ad hoc, pues en ambos arbitrajes el tribunal arbitral ejerce labores de dirección (“conducción”) de las actuaciones arbitrales⁹, haciendo que las partes transiten un camino que lleva a la emisión del laudo que compone definitivamente las actuaciones arbitrales.

Es el desarrollo de la “logística arbitral” lo que marcará (conjuntamente con los demás elementos diferenciadores) la distinción entre ambos tipos de arbitraje. Si dicha labor es encargada a una institución, estaremos en presencia de un arbitraje institucional; caso contrario, será un arbitraje ad hoc.

III. EL ESTADO Y EL ARBITRAJE

A raíz de la lectura del numeral 5 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje se puede deducir cierta preferencia del Estado por el arbitraje institucional. Es decir que dicha norma da una clara prioridad del legislador sobre el arbitraje institucional en aquellos casos en los que el Estado peruano sea parte. Sobre dicha disposición pueden realizarse diversas anotaciones.

En principio, el Estado peruano puede intervenir en distintos tipos de arbitrajes. Así, podemos citar el caso de los arbitrajes bajo el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado¹⁰ y su Reglamento. Asimismo, podemos identificar a los arbitrajes en asuntos relativos a concesiones, los arbitrajes sobre conflictos nacientes de asociaciones público privadas, los arbitrajes laborales colectivos (cuando el empleador sea considerado una entidad pública), entre otros.

Al no existir distinción alguna, se presume que tal disposición es aplicable a todo tipo de arbitraje, con independencia de la materia sobre la que versen los conflictos que se hayan suscitado.

Orientado nuestro análisis al arbitraje bajo el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, se tiene que el numeral 223.1 del artículo 223 del señalado Reglamento establece lo siguiente:

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje institucional, según corresponda y por acuerdo de las partes.

De su parte, el artículo 225 prescribe:

(…)

225.3. Las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de contratos cuyo monto contractual original sea menor o igual a cinco millones con 00/100 soles (S/ 5 000 000,00).

225.4. De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, corresponde a la parte interesada recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo Reglamento arbitral institucional. De haberse pactado el arbitraje ad hoc, la parte interesada remite a la otra la solicitud de inicio de arbitraje por escrito.

(…).

Prestando particular atención a los términos empleados por el legislador, se colige la coherencia con lo señalado en el numeral 5 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje, esto es, por regla general, el arbitraje en contrataciones del Estado es un arbitraje institucional. Sin embargo, podrá ser ad hoc en aquellos en los que las partes lo acuerden y siempre que el monto contractual original sea menor o igual a S/ 5 000 000,00.

Ahora bien, tal coherencia se agota en razón a la cuantía que servirá para dar apertura para que las partes puedan someter sus controversias a un arbitraje ad hoc. Mientras la norma de contratación pública determina un techo de S/ 5 000 000,00, la Ley de Arbitraje dispone un máximo de 10 Unidades Impositivas Tributarias o, por su conversión a moneda nacional, S/ 43 000,00 al año 2020.

Es de precisar que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado hace referencia al valor estimado o referencial (sin que se vea afectado por adicionales o deductivos, propios de la etapa de ejecución del contrato estatal). De su parte, la Ley de Arbitraje sostiene su lógica en la cuantía de la controversia. Particularmente, apostamos por la regulación en contratación pública, ya que el criterio dispuesto por la Ley de Arbitraje puede resultar insuficiente en aquellos casos en los que la cuantía sea indeterminada, por ejemplo, cuando el peticionante pretenda la nulidad de una resolución de alcaldía o de una resolución ejecutiva regional que haya denegado la solicitud de ampliación del plazo contractual.

Más allá de lo anotado en el párrafo precedente, y estando en un escenario de antinomia por divergencia al tratarse de normas de un origen idéntico, pero de ámbito distinto (Rubio y Arce, 2017), resulta de aplicación del criterio de especialidad¹¹, permitiendo una preferencia por lo prescrito por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento por encima de lo previsto en la Ley de Arbitraje.

Es pertinente preguntarnos ¿qué solución se le otorga a un caso en el que la institución arbitral no ha sido señalada en el convenio arbitral y la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento obligan a acudir a una institución arbitral o el convenio arbitral físicamente no logra ser identificado en el contrato causal?

Al respecto, el numeral 226.2 del artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado da cuenta de los criterios de solución a este tipo de patologías¹²:

226.2. En los siguientes supuestos, el arbitraje es iniciado ante cualquier institución arbitral:

a) Cuando no se ha incorporado un convenio arbitral expreso en el contrato.

b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es institucional no se ha designado a una institución arbitral determinada.

c) Cuando, a pesar de no cumplirse con las condiciones establecidas en el numeral 225.3 del artículo 225, en el convenio arbitral se señala expresamente que el arbitraje es ad hoc.

d) Cuando en el convenio arbitral no se haya precisado el tipo de arbitraje.

e) Cuando en el convenio arbitral se encargue el arbitraje al SNA-OSCE en contravención a lo establecido en el Reglamento y en el Reglamento del SNA-OSCE.

f) Cuando se trate de controversias que se desprenden de órdenes de compra o de servicios derivadas del Acuerdo Marco, siempre que no se haya incorporado un convenio arbitral en las mismas. (Énfasis agregado)

De ello se concluye que, ante la falta de designación de una institución arbitral, el arbitraje podrá iniciarse en cualquier centro de arbitraje.

Bajo esa misma clave (respecto a la regla de la institucionalidad del arbitraje en el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento) deberán interpretarse los alcances del numeral 3 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje.

Así, en los casos en los que se haya realizado una designación incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, se haya designado una institución inexistente o que haya dejado de operar, o cuando la institución haya rechazado el encargo de organizar y administrar el arbitraje, entonces corresponderá aplicar la solución dispuesta por el numeral 226.2 del artículo 226 del citado Reglamento, esto es, corresponderá acudir ante cualquier institución arbitral.

IV. CONCLUSIONES

- El arbitraje ad hoc es aquel organizado y administrado por las partes, bajo la conducción del tribunal arbitral. Por su parte, el arbitraje institucional es aquel organizado y administrado por un centro o corte de arbitraje.

- Tanto el arbitraje ad hoc como el institucional tienen cabida a nivel del régimen de solución de controversias suscitadas durante la ejecución de las contrataciones estatales, esto es, bajo la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

- Pese a la preferencia por el arbitraje institucional en la regulación general y especial, en los casos en los que exista duda respecto al tipo de arbitraje, corresponderá siempre considerar lo señalado por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En tal sentido, corresponderá entender que todo arbitraje es institucional y que solo podrá ser ad hoc en aquellos escenarios en los que el monto contractual original sea menor o igual a S/ 5 000 000,00.

- Asimismo, debe entenderse que, frente a cualquier patología sobre la institución arbitral que organizará y administrará las actuaciones arbitrales, corresponderá iniciar el arbitraje ante cualquier centro de arbitraje.

REFERENCIAS

Castillo, M., Sabroso, R., Chipana, J. y Castro, L. (2018). La ley de arbitraje. Análisis y comentario a diez años de su vigencia. Lima: Gaceta Jurídica.

Del Águila, P. (2005). Arbitraje institucional o arbitraje ad hoc ¿He ahí el dilema? Revista Peruana de Arbitraje, 1, pp. 231-263.

Derains, Y. (2005). Cláusulas compromisorias patológicas y combinadas. El contrato de arbitraje. Bogotá: Universidad del Rosario, pp. 191-202.

Redfern, A., Hunter, M., Blackaby N. y Partasides, C. (2007). Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional. Buenos Aires: La Ley.

Rubio, M. y Arce, E. (2017). Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano. Lima: PUCP.

NOTAS

1. Decreto Legislativo N° 1071 del 27 de setiembre de 2008, modificado por el Decreto Legislativo N° 1231 del 25 de setiembre de 2015 y por el Decreto de Urgencia N° 020-2020 del 23 de enero de 2020.

2. En adelante, la referencia a “tribunal arbitral” se entenderá hecha a uno o a más árbitros a quienes les toque ejercer la función arbitral.

3. Asimismo, somos de la posición de que las partes pueden acordar reglas de alcance diferente a aquellas dispuestas en el reglamento de la institución administradora, siempre que se encuentre dentro del ámbito de disponibilidad para ellas y se tenga en consideración el principio de trato igualitario de las partes, como es el caso de los plazos para los actos postulatorios, por ejemplo.

4. Más allá de sus denominaciones, es preciso que el objeto social (o disposición similar, según sea el caso) de la persona jurídica permita la organización y la administración de actuaciones arbitrales.

5. A esta pequeña lista podemos adosar el diligenciamiento de las notificaciones, la coordinación con los árbitros para la programación de audiencias, la actuación de medios de prueba o la adopción de decisiones. Para mayor precisión puede consultarse el estatuto del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

6. Conforme lo dicta el numeral 234.2 del artículo 234 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344.2018-EF, del 31 de diciembre de 2018.

7. El mismo que, según las disposiciones orgánicas del centro de arbitraje, puede ser un director o un consejo superior de arbitraje.

8. No apuntamos a eliminar esta característica del arbitraje institucional, pero sí a generar una mayor reflexión como elemento diferenciador, dependiendo del caso que toque analizar. Por ejemplo, no sería correcto concluir que por la sola referencia a un reglamento arbitral específico las partes hayan acordado un arbitraje institucional si podemos colegir con claridad que ellas nunca quisieron someterse a una institución arbitral y dicha remisión solo obedece a motivos de economía y celeridad en la determinación de las reglas.

9. Conducción deriva del verbo conducir. Según la Real Academia Española, una de las voces del término conducir es ‘guiar o dirigir a alguien o algo a un objetivo o a una situación’. En tal sentido, el tribunal arbitral se encarga de la realización de cualquier actividad o diligencia para lograr la composición definitiva de las controversias sometidas por las partes.

10. El Texto Único Ordenado de la Ley N.° 30225 fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF del 13 de marzo de 2019.

11. Al respecto, Rubio y Arce (2017) refieren que “[e]l criterio de especialidad señala que la norma especial se prefiere sobre la norma general. Es decir, se apela a la consideración del legislador razonable, pues si el legislador ha creado una ley excepcional (se entiende, por la naturaleza de las cosas) debe mantenerse esta medida” (p. 159).

12. A decir de Derains “[u]na cláusula compromisoria patológica supone, por una parte, la existencia, al momento de su firma, la voluntad de las partes de someter sus litigios futuros y eventuales al arbitraje y, por otra, su ineficacia posterior en razón de una o más deficiencias de redacción.” (p. 192). En tal sentido, estaremos frente a un convenio o cláusula arbitral patológica cuando esta no genera los efectos primigeniamente deseados por las partes, pese a haber voluntad de someter sus controversias a arbitraje.