I. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE SUS TIPOS INFRACTORES

Mediante Ley N° 29622 se modificó la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control (en adelante, SNC) y de la Contraloría General de la República (en adelante, CGR), otorgándosele a este ente rector potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional, definiéndola en su artículo 46 como conductas “en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”, estableciéndose como sus tipos infractores:

a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público.

b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.

c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.

d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.

e) El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.

Emitida la mencionada Ley N° 29622, la potestad sancionadora de la CGR fue cuestionada por el Colegio de Abogados de Arequipa, que demandó su inconstitucionalidad, litis materializada en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC. En esta acción de inconstitucionalidad, el demandante argumentó, entre otras cosas, que la potestad sancionadora de la CGR otorgada por Ley N° 29622 era contraria a la Constitución porque tanto los órganos instructores, sancionadores y el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (en adelante, TSRA) formaban parte de la CGR y, en esa medida “se contravenían los principios de independencia e imparcialidad –que, a su vez, forman parte del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva– porque hacen a la CGR juez y parte en los procedimientos para determinar responsabilidad administrativa funcional”, sumado al hecho de un cuestionamiento en cuanto al alcance de su tipicidad. Cabe acotar que en pleno trámite del aludido proceso de inconstitucionalidad, dentro del marco de fortalecimiento de la CGR y el SNC, en marzo de 2018 se emitió la Ley N° 30742 que ratificó los tipos infractores contenidos en la Ley Nº 27785, modificada por Ley N° 29622.

El Tribunal Constitucional (en adelante, TC), en la sentencia del 25 de abril de 2019, declaró la inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley Nº 27785, modificado por Ley Nº 29622, según los siguientes fundamentos:

- Según la Ley N° 27444, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente.

- Nada de ello puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Es admisible que, en ocasiones, los reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas de manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que establezcan conductas prohibidas sin adecuada base legal o que al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas, los reglamentos terminen creando infracciones nuevas subrepticiamente, conforme lo establece que el artículo 118 inciso 8 de la Constitución, que establece un límite expreso a la facultad del Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes¹.

- Por tanto, al desarrollar normas con rango de ley, los reglamentos no pueden desnaturalizarlas creando infracciones sin una debida base legal. Admitir lo contrario implicaría aceptar una desviación de la potestad reglamentaria y vaciar de contenido los principios de legalidad y tipicidad que guardan una estrecha relación con el derecho fundamental al debido proceso.

En ese sentido, el TC observó que el primer párrafo del artículo 46 de la Ley N° 27785, modificada por Ley N° 29622, al señalar que

(…) la CGR podrá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que “contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”, contempla un enunciado extremadamente general y, por tanto, no cumple con los estándares mínimos que impone el subprincipio de tipicidad y en esa medida algo semejante puede señalarse cuando se hace mención a la “las normas internas de la entidad a la que pertenecen” como lo refiere dicha norma, siendo así el TC, concluye que los siguientes cuatro párrafos del artículo 46 de la Ley Orgánica establecen un listado –meramente enunciativo– de casos en los que podría sancionarse a funcionarios o servidores públicos en aplicación de la infracción tipificada en el primer párrafo del artículo 46 del referido cuerpo legal, por lo que en la medida en que dicha acción es inconstitucional, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo bajo análisis son inconstitucionales por conexidad.

A tenor de dicho fallo se consultó, entre otros alcances, la vigencia de la Ley N° 30742, emitiéndose por parte del TC el Auto Aclaratorio Nº 4 del Expediente Nº 020-2015-PI/TC, especificándose, entre otros, que en dicha acción de inconstitucionalidad no se había cuestionado los alcances de la Ley N° 30742.

II. DE LOS PROYECTOS NORMATIVOS TENDIENTES A ACTIVAR LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CGR

En razón de la declaratoria de inconstitucionalidad, la CGR tomó como posición jurídica que ante la emisión del fallo del TC, la potestad sancionadora de la CGR en materia de responsabilidad administrativa funcional no podía ejecutarse. En ese sentido, mediante Resolución de Contraloría N° 202- 2019-CG, del 11 de julio de 2019, dispuso que para todos los casos de las auditorías de cumplimiento en las que se identifiquen responsabilidades administrativas, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a las que hubiere lugar, el procesamiento y deslinde de responsabilidades administrativas corresponde a la entidad auditada.

1. Proyecto de Ley N° 4267/2018-CG

Bajo este contexto, la CGR elaboró el referido proyecto asignado a mérito del Oficio N° 857-2019-CG/DC, del 29 de abril de 2019, tendiente a superar los lineamientos de la sentencia de inconstitucionalidad sobre la tipicidad de infracciones por responsabilidad administrativa funcional.

2. Proyecto de Ley N° 4267/2018-CG

Como hemos señalado en su oportunidad:

En dicha propuesta se han descrito cuarenticinco infracciones que en su mayoría con mínimos ajustes son similares a las obrantes en el Reglamento PAS vigente, sin establecerse el rango de sanción por cada una de ellas, lo cual podría ser materia de cuestionamiento por parte del legislativo. Asimismo, se vuelve a recurrir en la descripción de muchas de ellas conceptos indeterminados como “perjuicio al Estado”, “perjuicio del Estado”, lo cual dará mayor margen de imputación en el seno del control gubernamental en un contexto de apreciación subjetiva, lejano a la objetividad que por ley demanda el control gubernamental, fuente de esta institución jurídica.

Bajo este contexto, debemos reflexionar que el tema de la reserva de ley conviene definirlo atendiendo el régimen de actividad probatoria que se tiene en la auditoría gubernamental como fuente de imputación de responsabilidad administrativa funcional y el régimen de actividad probatoria que tendrán los órganos del PAS máxime si estos cuentan con prerrogativa de prueba de oficio. La necesidad de prescindir de los conceptos indeterminados como “perjuicio al Estado”, “perjuicio del Estado”, se justifica en que su vaguedad solo contribuye a conclusiones subjetivas de los auditores, de quienes instruyen y de quienes sancionan.

De persistir en conceptos indeterminados como elemento estructural de la responsabilidad administrativa funcional, se pone en riesgo al aparato administrativo no solo respecto a un régimen de abuso del poder de la auditoría gubernamental y para el cual se cuenta incluso con un marco de represión², sino además caer en la arbitrariedad de la sanción administrativa de esta índole, en esa medida el perjuicio dentro de este régimen especial, insistimos, solo podría ser el perjuicio económico y/o el perjuicio al servicio público (relacionado a la restricción o impedimento de actividades inherentes a la entidad por infracción del funcionario o servidor público), ambos debidamente evidenciados. (Díaz, 2019, p. 313)

3. Proyecto de Ley N° 5283/2020-CGR

Posteriormente, la CGR, complementando su propuesta inicial, presentó este proyecto de ley, proponiendo una menor relación de tipos infractores, reduciendo de 45 tipos de infracción inicialmente propuesto a 33 tipos infractores en su última iniciativa, reducción que se habría formulado a fin de no rozar con el ámbito del poder disciplinario atribuido a las entidades públicas y en segunda instancia el Tribunal del SERVIR. Sin embargo, en este proyecto legislativo se vuelve a recurrir en la descripción de varios tipos infractores a los conceptos indeterminados como “perjuicio al Estado”, “perjuicio del Estado”, que reiteramos dará mayor margen de imputación en el seno del control gubernamental en un contexto de apreciación subjetiva, lejano a la objetividad que por ley demanda el control gubernamental, fuente de esta institución jurídica. Asimismo, en cuanto a la organización del TSRA, la propuesta de la CGR se centra en adecuar el número de miembros por salas, así como establecer el régimen laboral de sus miembros especificándose que estos serían a dedicación exclusiva.

Además de las iniciativas de la CGR, se han elaborado propuestas normativas por parte de legislado[1]res con mandato vigente, ello dentro del ejercicio de su derecho a iniciativa legislativa que les confiere el artículo 107 de la Constitución Política del Perú, y en concordancia con los artículos 22, inciso c), 67, 75 y 76 del Reglamento del Congreso de la República.

4. Proyecto de Ley N° 5902/2020-CGR

La presente iniciativa legislativa, presentada por la congresista Carolina Lizárraga Houghton, fue denominada “Proyecto de ley que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y restituye la independencia técnica y funcional del TSRA”. Según sus alcances, esta iniciativa propone “complementar la iniciativa presentada por la CGR y, adecuar a la jurisprudencia constitucional, el marco normativo para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional a cargo del citado organismo autónomo”. En esa medida establece que:

- Si se considera el principio de independencia o autonomía de las responsabilidades de manera que puedan coexistir una sanción disciplinaria y otra por responsabilidad administrativa funcional, es posible sostener que mientras que para el primer supuesto (la medida disciplinaria) puede resultar admisible una interpretación flexible con relación al nivel de precisión de las conductas tipificadas como infracciones, ello no ocurre con la responsabilidad administrativa funcional. En ese sentido, tiene lógica si se considera la intensidad de la sanción que se encuentra en capacidad de imponer la CGR como consecuencia de la tramitación de un procedimiento sancionador: suspensión de hasta casi un (1) año e inhabilitación de hasta cinco (5) años. Expresado, en otros términos, mientras más intensa sea la sanción posible, mayor nivel de detalle y precisión debe existir al momento de tipificar las conductas infractoras, conforme los parámetros del TC.

- El proyecto se centra en el desarrollo del ámbito de la independencia del TSRA. Respecto de la autonomía del TSRA, refiere que su origen tiene en el “Dictamen recaído en el Proyecto de Ley Nº 4210/2010-CGR que propuso una Ley que modifica la Ley N° 27785” y que dio origen a la Ley Nº 29622, dictamen en que de manera taxativa a efectos de garantizar la plena autonomía del TSRA se estableció que:

La Comisión considera pertinente la creación del TSRA, como órgano colegiado adscrito a la Contraloría General, con independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en sus decisiones y como última instancia administrativa en el procedimiento sancionador. Dicho Tribunal Superior está conformado por cinco (05) miembros, dos (02) designados por la Contraloría General y dos (02) designados por el Poder Ejecutivo, los que conjuntamente elegirán al quinto miembro. El periodo de los miembros del Tribunal es de dos (2) años.

- Con relación a lo anterior, acota que el Proyecto de Ley N° 2041-2017-CGR, que dio origen a la Ley N° 30742, “Ley de fortalecimiento de la CGR y del SNC”, no tuvo por finalidad suprimir la independencia técnica y funcional del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas. Dicha iniciativa legislativa lo que perseguía era reducir el número de integrantes de cada Sala del Tribunal, así como precisar que el Tribunal podría estar compuesto por más de una sala, dejando tácitamente abierta la posibilidad para que la CGR determine el número de salas que pudiera existir, todo ello dentro del contexto de afrontar la elevada carga procesal y el incremento constante de los pasivos pendientes de resolución.

- Además, haciendo un recuento histórico de posiciones legislativas destaca entre ellas la del entonces congresista Jhony Lescano, quien criticaba la composición del TSRA por abogados particulares con percepción de dietas. En ese modo proponía que “tienen que ser miembros a tiempo completo y a dedicación exclusiva, porque lo otro se presta a corrupción”; sin embargo, la congresista Lizárraga señala que dicho antecedente, “no plantea expresamente que se suprima la independencia técnica y funcional del TSRA, no obstante, se reconoce que la incorporación de la exigencia de que los miembros del mencionado colegiado desempeñen sus funciones a dedicación exclusiva y a tiempo completo pudo haber influenciado en la eliminación de dicha independencia”, este último dato es importante pues en los proyectos de la CGR sobre la materia se propone que los vocales de este tribunal administrativo sean a dedicación exclusiva.

- Expuesto lo anterior, el proyecto de la congresista Lizárraga haciendo comentarios de la sentencia del TC obrante en el Expediente Nº 0020-2015-PI/TC, destaca que el TC haya contemplado que conforme a la regulación original del TSRA existen garantías de independencia, incluso a un nivel mayor en comparación con el órgano instructor y el órgano sancionador (primera instancia).

- Por otro lado, a efectos de definir posición respecto de la organización del TSRA, hace un análisis de los requisitos para ser miembros de los tribunales del SERVIR, OSCE, OEFA y del Tribunal Policial, destacando un régimen de independencia técnica, uniformidad de requisitos para ser miembro como la edad de 35 años, concluyendo que de este análisis permite comprender por qué cuando se presentó el Proyecto de Ley N° 2041/2017-CG, que dio lugar a la Ley Nº 30742 no se pretendía suprimir la independencia técnica y funcional del TSRA, ni la autonomía en sus decisiones; ni tampoco proponía establecer que la función de miembro del Tribunal sea a tiempo completo y a dedicación exclusiva, haciendo acotación que si bien es cierto el tribunal de la OEFA exige la exclusividad de función, el ámbito de su sanción es hacia particulares. Por ello, en este extremo, sugiere “restablecer la independencia técnica y funcional del TSRA, suprimir la exigencia de que el cargo se desempeñe a tiempo completo y dedicación exclusiva, y modificar los requisitos para ser vocal del citado Tribunal Superior, a efectos de optimizar su idoneidad y, precisamente, su independencia”.

- Otro aspecto que propone en cuanto a los requisitos para ser miembro TSRA es incluir el de exclusividad de los abogados para ser miembros del TSRA no haber sido candidato a cargos de elección popular en los 4 años anteriores a la fecha de vencimiento del plazo para la presentación de candidaturas al concurso público de méritos, no haber ejercido la defensa técnica en procedimientos sancionadores por responsabilidad administrativa funcional en los doce (12) meses anteriores a la fecha de vencimiento del plazo para la presentación de candidaturas al concurso público de méritos y no tener sentencia en primera instancia ni firme vigente por la comisión de delito doloso, aspecto último que podría ser discutible a tenor de los derechos de pluralidad de instancia y presunción de inocencia que rige constitucionalmente.

- En cuanto al régimen de autoridades elegidas democráticamente, estableciendo un análisis la sentencia del TC obrante en el Expediente Nº 0020-2015-PI/TC y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos, reflexiona que “es posible sostener que si bien resultaría factible identificar responsabilidad administrativa funcional en autoridades electas por voto popular e, incluso, tramitar el procedimiento administrativo sancionador correspondiente, no resultaría constitucionalmente posible que, de ser impuesta, la sanción se ejecute mientras la autoridad elegida por voto popular se encuentre en el ejercicio del cargo”; en esa medida propone que “De imponerse la sanción por responsabilidad administrativa funcional cuando la persona se encuentre ejerciendo un cargo de elección popular, esta se ejecuta al cesar en dicho cargo”. Sobre esto, consideramos que este lineamiento es relativamente adecuado entendiendo los alcances del caso Wu Huapaya que culminó con la Resolución N° 01-2016-CG/TSRA; sin embargo, podría afectarse el requisito de prescripción de la acción, en ese modo podría complementarse un modo de suspensión temporal de la prescripción de la acción cuando se identifique dicho escenario.

- Por otro lado, considera que la potestad sancionadora de la CGR y el régimen de autonomía del TSRA se encuentra relacionada con la primera política de Estado denominada “Fortalecimiento del régimen democrático y del Estado de derecho”, guardando relación con la vigésima sexta política de Estado denominada “Promoción de la ética y la transparencia y erradicación de la corrupción, el lavado de dinero, la evasión tributaria y el contrabando en todas sus formas”.

- Finalmente, propone una relación taxativa de tipos infractores que no modifica la esencia de la última propuesta de la CGR, y que se centra básicamente en el esquema del gasto público, disposición irregular de bienes del Estado, incumplimiento de la normativa que rigen la contratación pública, incumplimiento, retardo de funciones, falsificación de documentos, entre otros, sin hacer un alcance del perjuicio como componente de imputación, ni regímenes de cuantía para activar el PAS bajo competencia de la CGR. Eso sí, deja en el tintero que determinadas infracciones o pueden ser a título de dolo o culpa, lo cual resulta discutible desde el ámbito de la causalidad y reglas de imputación vigentes.

- Sumado a lo anterior, consideramos que el proyecto al no hacer un análisis respecto de la necesidad de establecer un quantum para activar el PAS de la CGR lo torna insuficiente pues deben existir líneas objetivas de distanciamiento de la responsabilidad meramente disciplinaria, pues por un lado, el control gubernamental que activa el PAS de la CGR tiene como principio verbo rector el principio de materialidad por el cual se exige que la auditoría se centre en las operaciones de mayor connotación económica³; mientras que, por otro lado, como refiere la doctrina, resulta necesario contar con una metodología que diferencie estructuralmente “las infracciones vinculadas a los fondos y recursos públicos de potestad de la CGR, y las conductas éticas sancionadas por la entidad para evitar los conflictos y las interpretaciones diversas, con la finalidad de respetar el principio de tipicidad, y mejorar la predictibilidad, por ello se debe utilizar la coordinación, la competencia compartida, especial y gradual, estas herramientas determinan la eficacia para todo el sistema de responsabilidades funcionariales” (Capani, 2017, p. 231).

5. Proyecto de Ley N° 6252-2020-CR

Proyecto presentado por el congresista Absalón Montoya Guivyn, denominado “Proyecto de ley que fortalece la potestad de la CGR con la finalidad de luchar contra la inconducta funcional y la corrupción de funcionarios públicos”. Respecto de esta iniciativa que busca modificar los alcances de la Ley N° 27785, podemos establecer lo siguiente:

- Propone modificar el artículo 8, relacionado al Control Externo, sugiriendo la siguiente incorporación: “Corresponde al Sistema Nacional de Control, en el marco de sus competencias, efectuar el control preventivo y concurrente de las contrataciones realizadas por las entidades públicas bajo la modalidad de contrato o convenio de Estado a Estado”. En este extremo, la norma contribuye a especificar el alcance del control gubernamental en este tipo de operaciones, complementándose con el concepto legal de control gubernamental establecido en el artículo 6 de la Ley Nº 27785 que lo define como “la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes. El control gubernamental es interno y externo y su desarrollo constituye un proceso integral y permanente”.

- Propone modificar el artículo 11 referente a las responsabilidades y sanciones derivadas del proceso de control, específicamente a la ejecución de sanciones dispuestas por la CGR, según el siguiente detalle: “La ejecución de las sanciones por responsabilidad administrativa funcional impuestas por la Contraloría General o el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas son de obligatorio cumplimiento por los titulares de las entidades, en un plazo máximo de cinco (5) días calendario, bajo responsabilidad del mismo”. Sobre el particular, consideramos que es una buena intención del legislador; no obstante, conforme los alcances de la Ley N° 27444, en la administración del Estado el cómputo de plazos se rige en días hábiles, por otro lado, la ley especial (Ley N° 27785) regula plazos de 45 días para implementación de sanciones. Asimismo, el actual Reglamento de Infracciones y Sanciones para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del SNC aprobado por Resolución de Contraloría Nº 100-2018-CG (Reglamento) en su artículo 13 establece entre otros que “Las sanciones impuestas por la Contraloría, cuando queden firmes o causen estado, son de cumplimiento obligatorio y ejecutividad inmediata para los funcionarios o servidores públicos sancionados, siendo eficaces desde ese momento, no estando condicionadas a la ejecución o adopción de ninguna medida complementaria o accesoria por parte de la entidad o autoridad alguna (…) Las medidas señaladas (…) son dispuestas por las entidades en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles desde que se le comunica la sanción, debiendo culminar con la implementación de dichas medidas dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario establecidos en el artículo 11 de la Ley Nº 27785, bajo responsabilidad del Titular. La disposición e implementación de las referidas medidas, no condicionan la eficacia de la sanción (…)”; asimismo, el artículo 14 del Reglamento establece un régimen de responsabilidad del titular de la entidad por incumplimiento de las resoluciones.

- Propone, además, la modificación de requisitos para el cargo de Contralor General de la República. En este contexto, se sugiere incorporar en el artículo 29 relacionado a los impedimentos para ser Contralor General, incorporar como impedimentos: (i) tener una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autores o cómplices, por delito doloso⁴, tener mandato de detención preventiva en instrucción en la que se le impute dicha comisión o haber incurrido en delito flagrante, y (ii) tener sentencia en primera instancia por delito de terrorismo, apología al terrorismo o violación contra la libertad sexual, y delitos de corrupción de funcionarios públicos. Sobre esto, consideramos que no deja de ser una buena intención, pero restringir el acceso a la función pública considerando solo sentencias de primera instancia, infringe el principio de derecho a la pluralidad de instancia y por extensión del principio de presunción de inocencia reconocido en la Constitución Política del Perú.

6. Proyecto de Ley N° 6406-2020-CR

Del congresista Lenin Fernando Bazán Villanueva denominado “Ley que tipifica las conductas infractoras por responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el fortalecimiento de la potestad sancionadora de la CGR”. De los alcances de este proyecto de ley que modificaría la Ley N° 27785 se desprende que:

- Se propone modificar el artículo 11 reduciendo el plazo de 45 a 15 días hábiles para la ejecución de las sanciones por responsabilidad administrativa funcional impuestas por la CGR o el TSRA, lo cual nos parece una mejora significativa, conforme lo señalado precedentemente.

- Propone una mejor redacción en el primer párrafo del artículo 45 de la Ley Nº 277855 especificando que “La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción, por los hechos contenidos en el informe de un servicio de control que hubiera emitido los órganos del Sistema en que se identifique presunta responsabilidad administrativa funcional”, lo cual constituye una mejor redacción, sin duda; no obstante, en cuanto al término “hechos” es necesario especificar que se trata de “hechos observados en el informe de control” (negritas nuestras), entendiendo que en el método de la auditoría el término “observación” distingue acciones administrativas no cuestionadas de otras determinadas como irregulares y que se deben mantener intangibles en el procedimiento sancionador.

- Propone, además, la modificación del artículo 46 de la Ley Nº 27785 proponiendo 33 tipos infractores relacionados a temas de contratación estatal y ejecución de gasto público; sin embargo, se insiste en recurrir a la remisión de conceptos jurídicos indeterminados como “perjuicio al Estado” como elemento constitutivo de las infracciones, lo cual aleja de la objetividad el ámbito de imputación, pese a que estamos frente a una infracción que nace de un régimen legal especial.

- Por otro lado, se hace una implícita distinción entre el poder disciplinario de la entidad y de la CGR, al establecer en este modificatoria que “La determinación de la responsabilidad administrativa por hechos identificados en el informe de un servicio de control emitido por los órganos del SNC, que no esté sujeta a la potestad sancionadora de la CGR, es de competencia de cada entidad”.

- Además, propone una modificatoria relacionada al alcance de la sanción por responsabilidad administrativa funcional; en ese modo se plantea modificar el artículo 47 de la Ley 27785⁶, estableciendo una sanción mayor de 30 días calendarios ni mayor 360 días calendarios, cuando la conducta se determine como infracción grave y de 1 a 5 años de inhabilación, cuando la conducta se determine como infracción muy grave.

- Asimismo, se insiste en un modelo de tipificación en escalas de “grave” y “muy grave”, desligándose del método de fijación del tipo infractor base, para luego, en un criterio taxativo, establecer umbrales de agravantes, lo cual constituye un mejor acercamiento al esquema de la tipicidad.

- Propone, además, la modificación del artículo 48 de la Ley Nº 27785 precisando como criterios de gradualidad de la sanción: “a) La gravedad de la infracción cometida, considerando el daño al interés público o al bien jurídico protegido. b) La existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción. c) El perjuicio causado o efecto dañino producido por la comisión de la infracción. d) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción. e) La reiteración o reincidencia en la comisión de la infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción. g) La concurrencia de infracciones. h) El grado de participación en el hecho imputado”. Sobre el particular, dichos criterios son concordantes con la Ley N° 27444 de aplicación supletoria.

- Por otro lado, en lo que respecta a la modificatoria de los artículos 51, 52, 53, 54 de la Ley N° 27785 establecen un ámbito funcional propio de los órganos del procedimiento administrativo sancionador (órgano instructor - OI), órgano sancionador - OS y del TSRA, quien según la fórmula propuesta “se sujetarán a los principios de legalidad y debido procedimiento, así como a los demás principios de la potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional, previstos en el Reglamento aprobado por Resolución de Contraloría, que establece las disposiciones complementarias para la adecuada aplicación de la presente Ley, en el cual se podrá establecer mecanismos de derecho premial, conclusión anticipada o de excepción al inicio del procedimiento administrativo sancionador, que aseguren la eficacia y eficiencia en el ejercicio de la potestad sancionadora”. En estos extremos se insiste en que tanto los OI como los OS estén integrados por uno o más jefes, además se establece un régimen de prueba de oficio y que el OS tenga la posibilidad de observar el informe de pronunciamiento del OI, notándose que esto último contradice el modelo metodológico de la Ley Nº 27444.

- En el marco de la modificatoria del artículo 55 de la Ley N° 27785 se establece la exclusividad del recurso de apelación como medio contradictorio en vía recursiva para cuestionar la resolución de sanción de primera instancia, así como los actos que produzcan indefensión, dispongan la medida preventiva, denieguen los pedidos de prescripción, caducidad o de conclusión del procedimiento administrativo sancionador por el supuesto de muerte del administrado, o cualquier otra decisión o actuación del procedimiento administrativo sancionador. Esto es importante pues evita la proliferación de reclamos incidentales desde la primera instancia y ello contribuye a un régimen lineal de procesamiento.

- Asimismo, se propone una modificación en los artículos 56 y 57 de la Ley N° 27785 de lo cual resulta llamativo la consolidación de la Secretaría Técnica del TSRA como un componente orgánico del TSRA, la conformación de salas por tres vocales elegidos por tres años, siendo que se plantea respecto de ellos constituirlos como funcionarios públicos que desempeñan sus funciones a tiempo completo y dedicación exclusiva lo cual se contradice con el proyecto de la congresista Lizárraga. Asimismo, se propone que excepcionalmente, y para asegurar la continuidad en el funcionamiento del Tribunal, el Contralor General pueda encomendar el cargo a profesionales de la CGR que cumplan con los requisitos de ley, hasta el nombramiento de los vocales elegidos por concurso público de méritos. Sin duda, estos dos últimos alcances pueden ser materia de cuestionamiento en el extremo de la autonomía.

- En cuanto a los requisitos para ser miembro del TSRA, se propone cambios en la edad de 40 a 35 años; restringir el rol solo a los abogados; tener experiencia profesional en entidades del sector público, tramitando procedimientos administrativos sancionadores o disciplinarios o procesos judiciales en especialidad penal, por un periodo no menor a cinco (5) años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica por un periodo no menor a diez (10) años; no tener afiliación política alguna ni haber sido candidato a cargos de elección popular en los cuatro (4) años anteriores a la fecha del vencimiento del plazo para la presentación de candidaturas al concurso público de méritos; tener estudios de especialización acreditados en Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Laboral o gestión de recursos humanos o contratación pública, y no tener sentencia firme por la comisión de delito doloso. Los mencionados cambios parecen acordes y tendientes en alejar la investidura de estos vocales del ámbito político, así como centrar el rol del abogado en los tribunales administrativos adscritos al SNC aspecto que es propicio habida cuenta que por definición legal el control gubernamental es un control de legalidad (artículo 6 de la Ley N° 27785).

- Asimismo, el proyecto propone una nueva definición de responsabilidad administrativa funcional, definiéndola como “aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de un servicio de control, y en el que se haya brindado la oportunidad de presentar sus comentarios a los hallazgos comunicados” ⁷.

Sobre esto, cabe acotar que la definición vigente considera a la responsabilidad administrativa funcional como “aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia”. En este contexto, consideramos que ambas siguen siendo genéricas, pues centran su ámbito de acción a la “contravención del ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”, lo cual, en su oportunidad, fue cuestionado por el TC en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC.

Sobre la necesidad de abordar una nueva y específica definición de responsabilidad administrativa funcional ya nos hemos pronunciado en el sentido de que:

Del marco doctrinal de los últimos diez años observamos, por ejemplo, que Gómez y Sanz (ob. cit.) conciben a una infracción administrativa como “toda acción u omisión dolosa o imprudente descrita en la ley”. Si bien coincidimos plenamente con lo descrito entendiendo la exigencia de ley previa para contemplar una acción u omisión como componente de una infracción administrativa como fiel expresión del principio de legalidad y en criterio del TC del sub principio de tipicidad, consideramos que ésta es una regla metodológica que necesariamente debe diferenciarse de los elementos estructurales que componen una infracción de esta índole.

En nuestra opinión, para fines de construir un concepto propio de una infracción administrativa por responsabilidad administrativa funcional, partimos por concebirla como aquella conducta –dolosa o culposa– bajo la cual un operador administrativo que participa en la cadena funcional de gasto público, infringe la normativa aplicable causando afectación económica al Estado o afectando determinado(s) servicio(s) público(s) que este provee evidenciado en la paralización o restricción de determinadas actividades conferidas a una entidad del Estado. (Díaz, 2019, p. 56)

Lógicamente, la definición propuesta de este instituto jurídico lleva implícita la idea de que este nivel de responsabilidad debería ser solo de cargo de personal administrativo adscrito a un régimen laboral propiamente dicho, exceptuando de ello a otros niveles de ligación contractual con el Estado (mayormente locadores de servicio o personas naturales contratadas dentro del marco de normas de derecho público especiales como, por ejemplo, la Ley de Contrataciones del Estado, toda vez que quienes contratan en este ámbito tienen estatus legal de “proveedor” y ello conllevaría a una refundación del concepto de función pública para fines del control gubernamental.

- Finalmente, como nota distintiva, propone dentro de sus parámetros una disposición complementaria tendiente a que temporalmente la CGR siga ejerciendo su potestad sancionadora, esto considerando en su criterio que dentro del marco de la Sentencia N° 020-2015- PI/TC, y el Auto Aclaratorio Nº 4 del referido expediente, la Ley Nº 30742 (que contiene tipos infractores por responsabilidad administrativa funcional), estaría vigente hasta la publicación del proyecto legal impulsado, contradiciendo en parte la posición asumida en su oportunidad por la CGR respecto de la vigencia de la Ley N° 30742.

III. EL PROBLEMA DEL PARALELISMO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y EL MÉTODO

- De las propuestas normativas revisadas, ninguna analiza dos problemas estructurales íntimamente relacionados: (i) las vías paralelas de sanción administrativa a funcionarios y servidores públicos; y (ii) el método de procesamiento que versa sobre el tema probatorio

- Para reflexionar sobre el primer problema es necesario establecer que en su oportunidad el SERVIR alegó la inconstitucionalidad de la potestad sancionadora de la CGR. Independientemente de que no compartamos el criterio del SERVIR con relación a la potestad sancionadora conferida a la CGR, la cual es constitucional sin duda alguna tanto por lo establecido por el TC como por la doctrina jurídica misma⁸, es innegable que a la fecha el modelo actual da lugar a un “sistema paralelo de sanciones administrativas”⁹, problema que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE ya ha advertido por lo que vía recomendaciones ha establecido la necesidad de que “con el fin de reducir aún más la impunidad y proteger los derechos de los acusados, el Perú debería considerar avanzar hacia un régimen disciplinario administrativo con un único inventario de infracciones y sanciones correspondientes, y una delimitación más clara de jurisdicciones y responsabilidades institucionales”. En el mismo sentido, la Asociación Peruana de Derecho Administrativo ha señalado que “En el caso específico de las normas sobre régimen disciplinario de los funcionarios públicos, no podemos dejar de advertir que observadores internacionales serios, como la OCDE, ya han manifestado su preocupación por la dualidad no coordinada de regímenes sancionadores a los que está expuesto todo servidor y funcionario público: el régimen sancionador a cargo de la CGR y el del servicio civil, con faltas, procesos y sanciones paralelas” (Pando, 3 de mayo del 2019).

- Ante esta situación, hemos planteado como un escenario de solución cambios metodológicos transversales. Así, hemos partido por establecer que:

La CGR forma parte de un sistema, por tanto, su línea de habilitación de competencia debe regirse dentro de esta óptica; sin embargo, en la actual metodología pareciera ser que se aspira a que el ente rector se ocupe de todo, controle todo o sancione todo, esta hipótesis no calza dentro del concepto de sistema administrativo especial conforme a los parámetros de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Puede ser buena la intención, pero sabido es que, las buenas intenciones desnaturalizan las metodologías y permiten negligencias y abuso en el ejercicio de competencias. En este esquema hay que recordar que el control gubernamental está regido por el principio de materialidad, el cual exige que la CGR focalice su control en las actividades estatales con mayor cuantía; de este principio, se exige que se delimite un quantum que fije competencia para el actuar de la CGR, pudiéndose manejar como base el quantum de gasto público bajo discrecionalidad de las entidades públicas (8 UIT conforme lo reglado por la vigente LCE), siendo que únicamente las operaciones que involucren mayores montos estén bajo su competencia. Siendo así, se hace necesario establecer que el concepto de gravedad gire en torno a la materialidad, conforme sucede en la más alta escala de represión jurídica contenida en la procesalistica penal donde el quantum es elemento diferenciador entre faltas y delitos10. Este régimen de fijación de un quantum por imposición del principio de materialidad que rige el control gubernamental para activar la cadena de represión por parte de la CGR, debe ir adherido del principio de oportunidad que rige su metodología y por el cual “las acciones de control se lleven a cabo en el momento y circunstancias debidas y pertinentes para cumplir su cometido”. Esta ligación debe ser un statu quo inalterable a efectos de evitar futuros doble procesamientos en sede administrativa, e ir en pro de consolidar en dicho modo un sistema unificado que respete la autonomía del ius puniendi reconocido a las entidades del Estado y a la CGR, entendiendo las sugerencias que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE ha establecido sobre el rubro, específicamente en el extremo de “simplificar y fortalecer el régimen disciplinario administrativo”. (Díaz, 2019, pp. 300-301)

- Este esquema paralelo de procesamiento ya se ha hecho sentir en la jurisprudencia del TSRA, foro en el cual se tramitaron incidentes de afectación al non bis in idem, problema que ha abordado la doctrina señalando en este extremo que “la naturaleza del Sistema de Nacional Control y el Sistema de manejo de Recursos Humanos del Estado, la facultad disciplinaria es inherente a ambos sistemas, y que por un principio de unidad de Estado, esta debe ser ejercida en armonía con los principios legales y constituciones que rigen el ius puniendi, con especial incidencia en esta intersección de sistemas, del principio de legalidad y el principio de no bis in ídem, que en su aplicación práctica debía compartir dicha facultad, operando bajo un principio prelativo y con una misma referencia típica-sancionadora con respecto de las faltas” (Gonzáles y Rodríguez, 2017, p. 87).

- En suma, la fuerza de ley contenida en la sentencia del TC materializada en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC, si bien ratifica la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la CGR por responsabilidad administrativa funcional, exige en modo directo que los conceptos de dicho instituto, su delimitación de jurisdicciones y toda su metodología deba ser reestructurada; sin embargo, los proyectos legales analizados, más que centrarse en esquemas de orden metodológico-probatorio, se han centrado más en el esquema orgánico-burocrático (estructura de procesamiento-requisitos) y en la definición de tipos infractores afectos a conceptos jurídicos indeterminados cuyo riesgo ha sido explicado precedentemente.

IV. CONCLUSIONES

- Con la emisión de la STC Exp. N° 00020-2015- PI/TC se estableció la necesidad de promover iniciativas legislativas a efectos de reactivar la potestad sancionadora de la CGR en materia de responsabilidad administrativa funcional de servidores y funcionarios del Estado derivada de los informes de control gubernamental.

- Pese a que la STC Exp. N° 00020-2015-PI/TC exige una restructuración metodológica general del instituto jurídico de la responsabilidad administrativa funcional, las iniciativas legislativas relacionadas a la reactivación de la potestad sancionadora de la CGR contenidos en los Proyecto de Ley N° 4267/2018-CG, Proyecto de Ley signado con el N° 5283/2020-CGR, Proyecto de Ley N° 5902/ 2020-CGR y Proyecto de Ley N° 6252-2020-CR, se han centrado en el esquema orgánico-burocrático (estructura de procesamiento-requisitos de perfiles de autoridades) y en la definición de tipos infractores afectos a conceptos jurídicos indeterminados, por lo que podrían ser mejorados a efectos de una mejor eficacia y la consolidación del Sistema Nacional de Control.

REFERENCIAS

Díaz, J. (2019). La responsabilidad administrativa funcional derivada del Control Gubernamental: Análisis y descripción metodológica jurisprudencial. Lima: Pacífico.

Capani, J. (2017). Análisis de la regulación de la competencia de la Contraloría General de la República y de las instituciones públicas para iniciar procedimientos disciplinarios por infracciones disciplinarias. Tesis para optar el título profesional de abogado, Universidad Continental, Huancayo, Perú. Recuperado de https://repositorio.continental.edu.pe/ bitstream/20.500.12394/3759/1/INV_FDE_312_TE_Capani_ Jurado_2017.pdf

Gonzáles, A. y Rodríguez, N. (2017). El ius puniendi del Estado sobre empleados públicos. El régimen sancionador de la Contraloría General de la República versus el régimen disciplinario de la Ley Servir. Tesis para optar el título profesional de abogado. Universidad Nacional San Agustín, Arequipa, Perú. Recuperado de http://repositorio.unsa. edu.pe/bitstream/handle/UNSA/4386/Degopoma. pdf?sequence=1&isAllowed=y