I. INTRODUCCIÓN

El pasado 18 de diciembre del 2020, la presidenta del Congreso de la República remitió al despacho presidencial la autógrafa de la ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público, en otras palabras, la ley que promueve la paulatina extinción del régimen laboral CAS y su asimilación a los regímenes laborales actuales tanto el estatutario prescrito por el Decreto Legislativo N° 276, como el contractual privado regulado por el Decreto Legislativo N° 728.

Esta norma resulta de capital importancia, habida cuenta que indirectamente retrasa en más de cinco años la política pública para contar con un régimen único del servicio público consagrada por la Ley N° 30057 y, eventualmente, dejar sin margen de acción a SERVIR a fin de adecuar bajo un régimen laboral único todo el sistema de recursos humanos del Estado, bajo criterios de eficiencia en el gasto público y meritocracia.

Para el 14 de enero del 2021 se habrá conocido si el Presidente de la República observa esta norma y si, eventualmente, en el marco del artículo 108 de la Constitución la misma es reconsiderada y promulgada por la presidenta del Congreso de la República.

Esta norma, adicionalmente a su importancia en el tránsito hacia la eliminación del Régimen CAS, nos permite reflexionar sobre el presente y futuro del régimen laboral público y esta suerte de mutación de un modelo laboral estatutario propio del Decreto Ley N° 11377 y el Decreto Legislativo N° 276 hacia una suerte de modelo laboral contractual recogido en el Decreto Legislativo N° 728 que, en apariencia, sería el modelo, que en virtud a esta ley, predominaría en ausencia, en un futuro cercano, a la implementación del régimen laboral de la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057).

Al momento de examinar y evaluar una norma, como es el caso de la Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del sector público (en adelante, la “Ley”), nuestra primera reacción transita por recurrir al sentido común y reconocer la situación de abierta desigualdad que atraviesan los millones de servidores públicos que laboran en las distintas reparticiones del Estado, sin más pretensión de prestar servicios hasta finalizar el ejercicio presupuestal anual y esperar se renueven sus contratos de servicios.

Sin embargo, la existencia de un problema no significa que la alternativa legal propuesta para solución sea la correcta, al margen de connotaciones políticas y al margen de respuestas basadas en la defensa de los derechos del trabajador público, legítimas, por cierto, pero que en este artículo propondremos poner en la lupa del análisis la conveniencia para una mejor gestión pública en el marco del conjunto de transformaciones legales que nos han llevado de un régimen laboral público históricamente estatutario a un régimen aparentemente “contractualizado” con pleno ejercicio para el servidor público de sus derechos fundamentales en iguales condiciones que el trabajador privado (SSTC Exps. Nºs 003-20013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC).

Ciertamente, en nuestro país conviven, en general¹, tres regímenes laborales públicos: el estatutario creado por el Decreto Legislativo N° 276, el contractual regido por las normas del Decreto Legislativo N° 728 y el régimen CAS creado por el Decreto Legislativo N° 1057, este último objeto de derogación por la Ley.

El régimen CAS, creado en junio del 2008, cuya naturaleza no hay duda de que fue transitoria –hecho reafirmado por la Ley N° 29849 de abril del 2012–, ha brindado durante años legalidad y, en su caso, cierta protección a los trabajadores contratados. Sin embargo, año tras año las leyes de presupuesto no solo reiteraron la imposibilidad de incrementar las remuneraciones en los regímenes laborales incluyendo el CAS, a su vez, dejaron de lado dotar a las entidades públicas de los recursos necesarios para al menos iniciar el tránsito al Régimen de SERVIR (creado por la Ley N° 30057 de julio del 2013), acción que luego de siete años hubiera significado la solución al problema que pretende resolver esta “Ley”. Recordemos que el texto original de la Ley N° 30057 dispuso que la implementación del régimen de la Ley del Servicio Civil se realizaría en un plazo de 7 años, plazo que en virtud al Decreto Legislativo N° 1450 (setiembre del 2018) fue eliminado.

En un escenario de ausencia de una dirección legal clara hacia la pronta transición al régimen de la Ley N° 30057, el gestor público se enfrentó a dos eventuales escenarios: una gestión de corto plazo reduciendo la brecha del servicio público, tomando como herramienta al régimen CAS que permitía inclusive gestionar servicios sin variar los instrumentos de gestión de personal, bajo la premisa de labores no vinculadas a un puesto, sino a un denominado “presupuesto” para cumplir con el fin público o, en el mejor de los casos, tomar el camino largo que finalmente debiera haber significado la eliminación gradual de los CAS a través de la adecuación de los instrumentos de gestión de personal y seguir el procedimiento para el tránsito al régimen de la Ley N° 30057.

Esta situación por mandato de la “Ley” ha cambiado. Analicemos, ahora, desde la dogmática jurídica, el escenario presente y el futuro.

II. PARTE I: ANÁLISIS DE LA “LEY” QUE ESTABLECE DISPOSICIONES PARA ERRADICAR LA DISCRIMINACIÓN EN LOS REGÍMENES LABORALES DEL SECTOR PÚBLICO

En primer lugar la “Ley” no deroga expresamente el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057. En consecuencia, aun con la vigencia de esta norma coexistirán tres regímenes laborales, a la par de alguna de las entidades que ha transitado al régimen de la Ley N° 30057 (régimen SERVIR), pero con un pequeño detalle: se prohíbe la contratación de nuevo personal a partir de la vigencia de la “Ley” (artículo 4) y todos los contratos CAS se convierten en contratos de carácter indefinido.

En otras palabras, se crea un régimen residual de naturaleza permanente, con una suerte de protección contra el despido arbitrario para todos aquellos servidores que no cumplan con los requisitos para incorporarse a los regímenes laborales de sus entidades públicas, sea el Decreto Legislativo N° 276 o el Decreto Legis lativo N° 728.

1. El objeto de la “Ley”

La “Ley” crea una vía distinta a la dispuesta por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, en el camino para eliminar el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057. Aun cuando este régimen desde el año 2012 se consideró transitorio, la “Ley” crea un sistema transitorio que, en teoría, erradica la discriminación del régimen CAS frente a los regímenes laborales públicos ordinarios N° 276 y N° 728, pero que f inalmente, como hemos indicado, en la práctica hace inviable en el corto plazo el tránsito al régimen de la Ley del Servicio Civil.

Esta vía, sin embargo, se ha construido sobre una falsa premisa, que es la supuesta igualdad de derechos existentes entre el régimen estatutario dispuesto por el Decreto Legislativo N° 276 y los derechos establecidos en el régimen contractual del Decreto Legislativo N° 728. Una revisión comparada nos puede aclarar esta situación: el artículo 54 del Decreto Legislativo N° 276, a diferencia del régimen de la actividad privada, únicamente reconoce el 50 % de la remuneración principal con menos de veinte años de servicios, y como aguinaldo de Fiestas Patrias y Navidad un monto que se fije por decreto supremo diferente a la remuneración ordinaria percibida en el régimen de la actividad privada. Igual ocurre en el caso de la asignación familiar, que en el caso del Decreto Legislativo N° 276, se fija por decreto supremo.

En tal virtud, los trabajadores bajo el régimen CAS que laboran en entidades públicas donde la regla general es el régimen estatutario del Decreto Legislativo N° 276 gozarán de menos beneficios remunerativos que los trabajadores bajo el régimen CAS que laboran en entidades públicas donde la regla general es el Decreto Legislativo N° 728, lo cual nos lleva a concluir que el real beneficio para el trabajador del régimen CAS puede terminar siendo una presunta estabilidad en el empleo.

2. Excepciones a los alcances de la “Ley”

El artículo 4 parte final de la “Ley” exceptúa de la misma a los trabajadores que han sido contratados bajo la figura del CAS confianza. La figura del CAS confianza se refiere a los trabajadores de dirección y confianza que dentro de la organización de la entidad pública son de libre remoción y están previstos en sus instrumentos de gestión, sea el Cuadro de Asignación de Personal o Cuadro de Puestos de la entidad. Bajo esta premisa, estas labores –que por su naturaleza no son objeto de concurso, sino de designación– gozan de un carácter temporal que las excluye de los beneficios establecidos por la “Ley”.

Ahora bien, esta situación que resulta coherente con el contenido de esta norma, sin embargo, genera un efecto perverso, que los cuadros directivos de las entidades públicas gocen de menores derechos que los servidores públicos que dirigen.

3. Los requisitos para la incorporación

El artículo 2 de la “Ley” establece que los trabajadores contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios que se incorporen al régimen laboral de su entidad, sea el Decreto Legislativo N° 276 o el Decreto Legislativo N° 728, deben cumplir en resumen tres requisitos vinculados a la naturaleza permanente de las labores, la antigüedad y el ingreso por concurso público, analicemos uno por uno.

a) Labores de carácter permanente: se entiende que la labor del trabajador público responde a una necesidad de servicio público permanente y no eventual, entendida en términos que su labor, consideramos, se encuentra prevista en la organización de la entidad, sea a través del Cuadro de Asignación de Personal o el Cuadro de Puestos de la Entidad, y debería ser parte de los procesos misionales, estratégicos o de soporte o apoyo (artículo 4.3 de la Directiva N° 001-2015-SERVIR/GDSRH).

b) Antigüedad: el trabajador debe contar con un contrato CAS de una antigüedad no menor a 2 años de modo continuo o 3 años de modo discontinuo, esto último bajo el entendido que se trataría de labores permanentes, pero discontinuas; este podría ser el caso de labores de fiscalización y supervisión por temporada.

c) Ingreso por concurso público: recordemos que la modificación de la Ley N° 29849 dispuso que se realiza obligatoriamente por concurso público. En consecuencia, labores permanentes de servicios contratados bajo la figura de CAS “confianza” para labores de dirección sin concurso previo no serían objeto del proceso de tránsito al régimen laboral (sea Decreto Legislativo N° 276 o N° 728).

Esta situación debe ser objeto de un análisis mayor; en muchos casos existen reparticiones públicas en las cuales ningún puesto, todos comprendidos en su Cuadro de Asignación de Personal o el Cuadro de Puestos de la Entidad, se encuentra en un Régimen Laboral sea el Decreto Legislativo N° 276 o el N° 728.

En tal sentido, en un escenario de tránsito ocurrirán dos situaciones: a) la norma no define en caso de ausencia de régimen laboral (276 o 728) en una entidad a qué régimen laboral deberá incorporarse. Debería entenderse el régimen 728, dada la naturaleza cerrada del régimen público del Decreto Legislativo N° 276; sin embargo, esta respuesta no puede ser objeto de inferencia, sino de un claro mandato legal; b) en caso exista mandato legal para incorporarse a un régimen laboral (como es el caso del Sistema Metropolitano de la Solidaridad - SISOL), de pronto se podrán incorporar todos los servidores públicos, mas no los funcionarios e, inclusive, su gerente general y presidente ejecutivo toda vez que ellos no ingresaron por concurso público, situación que consideramos no solo anómala, sino que f inalmente propicia situaciones de inequidad que la misma “Ley” promovía eliminar.

Los requisitos establecidos por la “Ley”, de alguna forma, excluyen –desde nuestro punto de vista– un tema central: la obligación de la entidad para dimensionar adecuadamente la cantidad de servidores públicos necesarios para lograr la producción óptima de bienes y servicios, y ello –en términos de la Directiva N° 001-2015-SERVIR/GDRSH, un mapeo de procesos, un análisis y aplicación de mejoras y, análisis de la dotación de recursos humanos en la entidad– importa la actualización del Cuadro de Asignación de Personal o el Cuadro de Puestos de la entidad.

4. La aplicación progresiva y la denominada prelación

El artículo 3 de la “Ley” dispone que la incorporación es progresiva y, a su vez, debe cumplir criterios de prelación tales como la antigüedad del contrato, la edad del trabajador, la cuota de discapacidad y la igualdad de género. Como se observará, estos criterios de prelación que disponen priorizar el tránsito al régimen laboral, sea 728 o 276, se fundamentan, con base en criterios ajenos, a mejorar la gestión pública, como es el caso de las normas para el tránsito al Régimen de la Ley N° 30057, teniendo un análisis más cercano a la protección de la subjetividad del trabajador y a su situación personal de vulnerabilidad.

Con relación a la aplicación progresiva, la “Ley” delega en un futuro Reglamento las condiciones de dicha progresividad bajo el criterio de respeto de la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas, en un plazo no mayor de 5 años, esto es, hasta el año 2026.

5. La eliminación de la temporalidad sin causa

El artículo 4 de la “Ley” modifica el carácter temporal de todos los contratos bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057, desde la vigencia de la Ley hasta la incorporación, sea el régimen laboral estatutario del Decreto Legislativo N° 276 o al régimen laboral privado del Decreto Legislativo N° 728, salvo el caso de los trabajadores CAS de confianza, objeto de designación para la conducción de la entidad pública, exceptuados de los beneficios de esta “ L e y”.

La eliminación de la temporalidad de los contratos CAS y su conversión en contratos indeterminados, propone establecer como premisa que las labores de toda entidad pública son de naturaleza permanente (procesos estratégicos, misionales, y de soporte o apoyo), siendo la excepción aquellas labores de necesidad transitoria o de suplencia.

En un escenario como el antes planteado, la distinción entre labores de naturaleza permanente y labores de naturaleza transitoria estará finalmente definida no por la voluntad del gestor público, esto es, el director de personal, sino por la propia naturaleza de la organización definida en sus instrumentos de gestión, cuestión que trataremos con mayor detalle en este artículo.

6. La prohibición de contratación bajo el régimen CAS

Al respecto el artículo 4 de la “Ley” señala:

A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, ninguna entidad del Estado podrá contratar personal a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios, con excepción de aquellas contrataciones que se encontrarán vigentes y que sean necesarias de renovar a efectos de no cortar el vínculo laboral de los trabajadores con vínculo vigente, en tanto se ejecute lo dispuesto en el artículo 1 de la presente ley.

Bajo este escenario normativo, toda repartición pública, siguiendo el texto de la norma, deberá evaluar antes de la vigencia de la “Ley” si serán objeto de renovación contractual aquellos servicios no permanentes o eventuales que no generen valor en la producción de un bien o servicio público. Esta decisión resulta de la mayor importancia, toda vez que a la vigencia de la “Ley” los contratos CAS que se encuentren vigentes se convertirán en indefinidos.

Desafortunadamente, la “Ley”, aun cuando ha establecido la temporalidad de los contratos CAS para labores de suplencia de naturaleza permanente (disposición complementaria modificatoria única), no ha previsto situaciones como los contratos de emergencia o de servicio específico, que al margen de la viabilidad legal para transitar al régimen laboral sea del Decreto Legislativo N° 276 o N° 728, significaría que los mismos se conviertan en contratos indeterminados. Muchos de estos problemas, en sede legal, eventualmente debe rán ser resueltos por el reglamento de la “Ley” (segunda disposición complementaria final).

7. La conversión de los contratos CAS temporales en contratos indeterminados

Una de las consecuencias de la aparente conversión legal de los contratos CAS temporales en indeterminados es la protección contra el despido. La técnica legal utilizada, desde nuestro punto de vista, otorga mayores beneficios inclusive a la protección contra el despido arbitrario establecida en el Decreto Legislativo N° 728, toda vez que en el régimen de la actividad privada en sede legal se reconoce a la indemnización como el medio idóneo de reparación. El artículo 4 de la “Ley” contiene el siguiente texto:

Desde la entrada en vigencia de la presente ley hasta que se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos solo por causa justa debidamente comprobada (…).

Esta interpretación resulta consistente con la modificación al artículo 10 inciso f) del Decreto Legislativo N° 1057, que dispone:

(…) El contrato administrativo de servicios se extingue por:

f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o relativa la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador (…).

Como se observará, la forma de reparación frente al despido se califica únicamente mediante la reposición y no la indemnización. Texto que consagra la figura de la causa justa debidamente comprobada en similares condiciones al derogado artículo 48 de la Constitución de 1979, que consagraba la estabilidad en el empleo.

Esta norma abre la puerta a un conjunto de acciones, que en el caso del Estado, al menos en el régimen CAS, la reparación frente al despido será a través de la reposición, con lo cual al menos en las dependencias públicas reguladas bajo el régimen laboral de la actividad privada, los trabajadores CAS tendrían un mayor nivel de protección frente al despido que los trabajadores bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728.

8. La implementación de la “Ley”: “financiamiento con cargo al presupuesto de cada entidad”

Detengámonos a analizar con mayor detalle el concepto “disponibilidad presupuestal”. Un primer dato a tener presente es que la implementación de la “Ley” no se financiará con cargo al tesoro público, esto es, no existe habilitación por la Ley Anual de Presupuesto para financiar el tránsito al régimen laboral 728 o 276, sino con el presupuesto de cada entidad. Sin embargo, esta atribución dada a cada entidad pública, está limitada por un criterio prescrito en el artículo 5 de la “Ley”, esto es, no afectar el gasto e inversión en material, infraestructura y demás elementos necesarios para la prestación idónea de los servicios públicos.

En un contexto de aplicación correcta de los criterios de eficiencia en el gasto público establecidos por la “Ley” y el Tribunal Constitucional (Exps. Nºs 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC), el gestor público antes de tomar cualquier decisión respecto a la renovación o no de los contratos CAS deberá evaluar si de acuerdo a los instrumentos de gestión interna de la dependencia pública (ROF, MOF, CAP, etc.), cuenta con información suficiente para determinar la dotación de los recursos humanos en cada entidad. Este será el criterio que deberá tomar en cuenta el gestor público a fin de estimar el presupuesto público necesario a afectar para incluir en el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) sin que ello signifique afectar el gasto de inversiones o la prestación idónea de servicios y bienes públicos.

9. Disposiciones complementarias finales: f iscalización por parte de la SUNAFIL

La ley en general atribuye a la SUNAFIL el mandato para vigilar y fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones sociolaborales a los empleadores privados y por excepción a las dependencias pública que se encuentran reguladas en el régimen laboral contractual del Decreto Legislativo N° 728. Esto es, la SUNAFIL solo podrá fiscalizar las obligaciones vinculadas a un régimen laboral y no necesariamente al universo de los trabajadores, que bien podrían estar comprendidos en el régimen estatutario del Decreto Legislativo N° 276 o en el régimen laboral CAS del Decreto Legislativo N° 1057. Este es el típico caso que se puede observar en el Poder Judicial, la Academia de la Magistratura o, inclusive, en la propia SUNAFIL. La tarea de la fiscalización de las obligaciones sociolaborales quedaba relegada a las Oficinas de Control Interno (OCI) de cada entidad, a la Contraloría General de la República o, eventualmente, a SERVIR.

La primera disposición complementaria y final de la “Ley” resuelve parcialmente esta omisión. En efecto indica lo siguiente:

Primera.

Fiscalización.- La fiscalización de las condiciones contractuales o convencionales, así como de las condiciones legales de los trabajadores CAS, está a cargo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), mientras dure el proceso de implementación de la ley.

La técnica legal utilizada por la primera disposición final fija su objeto de atención en vigilar que la entidad pública cumpla con las nuevas condiciones contractuales dispuestas para los contratos CAS por esta Ley; de igual manera con las condiciones legales que debe cumplir la entidad pública para hacer efectivo el ejercicio de los derechos consagrados por la “Ley” al trabajador. En un escenario como el antes planteado, esta interpretación abriría la puerta para que el inspector de SUNAFIL verifique que la entidad pública ha cumplido con reconocer a cada trabajador su ubicación real en la organización de acuerdo a su labor y su efectiva inclusión en los instrumentos de gestión institucional, lo cual le garantizaría no solo una remuneración adecuada, sino un cargo y categoría acorde a su labor. En este sentido, la fiscalización de los riesgos laborales propios de la labor de cada trabajador es la consecuencia natural en la verificación de las actividades y tareas que realiza el trabajador en mérito del contrato CAS.

10. Disposiciones complementarias finales: reglamento

El texto de la “Ley” establece que el Poder Ejecutivo aprueba el reglamento dentro de los sesenta días de su entrada en vigor. Sin embargo, debemos tomar nota que esta disposición complementaria final incorpora particular:

Segunda.

Reglamento.- (…) La falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de la presente ley no es impedimento para su aplicación y exigencia (…).

Bajo este concepto, no hay duda que la “Ley” tiene una aplicación inmediata, esto es, con la publicación en el diario oficial El Peruano. En un escenario de aparente promulgación en enero del 2021, deberá tenerse en cuenta para su debida implementación los plazos que esta blece la norma presupuestal para la aprobación del Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) y el Presupuesto Institucional Modificado (PIM), instrumentos claves para asignar en cada partida presupuestal el financiamiento necesario para la estimación del costo de los contratos CAS anualizado y, eventualmente, el tránsito durante dicho ejercicio al régimen laboral estatutario o contractual en cada entidad.

El examen de esta norma abre el debate si en realidad, al margen de la coyuntura expresada en el aparente propósito para abolir del régimen laboral CAS, nos encontramos frente a un escenario diferente, esto es, la laboralización del régimen del servicio público o, mejor dicho, que en el corto plazo el régimen laboral predominante será el Régimen Laboral del Decreto Legislativo N° 728.

III. PARTE II: NACIMIENTO Y CRISIS DEL MODELO LABORAL ESTATUTARIO

El régimen laboral público nació a inicios de los años cincuenta del siglo pasado bajo reglas de Derecho Administrativo, esto es, el servidor público que ingresa a laborar al Estado debe cumplir las condiciones previamente establecidas en la ley.

1. Decreto Ley N° 11377

El primer estatuto de los empleados públicos fue creado por el Decreto Ley N° 11377 en marzo de 1950, comprendiendo a los empleados permanentes (artículo 4) y creando clases y categorías de empleados (artículos 6 y 20), bajo los siguientes principios esenciales:

a) Denomínese Autoridad Suprema a Presidente de la República (artículo 3).

b) Cada repartición contará con un escalafón por especialidad (artículo 40).

c) El ingreso a la carrera pública se realiza bajo concurso (artículo 25), salvo el caso de puestos directivos.

d) Los empleados públicos de igual categoría percibirán el mismo sueldo básico (artículo 11).

e) Los empleados públicos no podrán percibir otras asignaciones o gratificaciones que las previstas en el presupuesto de cada repartición (artículo 13).

f) El ascenso de un empleado público constituye una recompensa a la capacidad, idoneidad y comportamiento del mismo (artículo 29).

g) Los empleados permanentes gozan del derecho de estabilidad en sus puestos o cargos (artículo 46).

h) Los empleados públicos están amparados por las disposiciones vigentes sobre cesantía, jubilación y montepío (artículo 45).

Este régimen es la base de un modelo estatutario, donde las condiciones para la prestación de servicios están fijadas por normas de carácter imperativo, de alcance general, frente a las cuales la autonomía de la voluntad no tiene cabida, y son fijados con carácter previo al inicio de la labor o servicio.

Ciertamente, a diferencia del empleador privado, el Estado es un empleador perdurable en el tiempo, lo que hace que las relaciones laborales adquieran también mayor garantía de durabilidad y permanencia y, por ende, el establecimiento de la carrera administrativa. Pero no solo eso, es un único empleador a pesar de la apariencia de una fragmentación de dependencias pública, por lo que la relación no es con una dependencia, sino realmente con el Estado con un ente unitario. Un Estado, que bajo reglas de Derecho Administrativo (estatutarias), limitaba la libertad de contratación a cambio de disfrutar de condiciones de trabajo, estabilidad y jubilación en el empleo con un estatus y prestigio social, que constituían la culminación de una vida.

Es en este sentido, que en el año 1984 se promulga el Decreto Legislativo N° 276, bajo la premisa que la carrera administrativa es una institución social que permite a los ciudadanos ejercer el derecho y el deber de brindar sus servicios a la nación.

2. Decreto Legislativo N° 276

El artículo 6 del Decreto Legislativo N° 276 consagra a la Administración Pública como una sola institución, donde los servidores, trasladados de una entidad a otra, conservarán el nivel de carrera alcanzado. Por esta razón, el desplazamiento del servidor público no es una excepción, es una regla común a la naturaleza del servicio público. A diferencia de los modelos europeos, la carrera administrativa incluye todas las labores propias y no propias de la administración (profesionales, técnicos y auxiliares), incluyendo la meritocracia como elementos centrales de la carrera pública (artículo 24 inciso a del Decreto Legislativo N° 276).

Asimismo, reconociendo el carácter estatutario de la carrera pública, la norma establece que los beneficios son los establecidos por las leyes y el Reglamento y son uniformes para toda la administración pública (artículo 43 del Decreto Legislativo N° 276), prohibiendo que las entidades públicas negocien con sus servidores o a través de sus organizaciones sindicales condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones, bajo sanción de nulidad (artículo 44 del Decreto Legislativo N° 276). Ello en un escenario en el cual el nivel máximo de la remuneración del funcionario corresponde al Presidente de la República, prohibiéndose que funciona rio o servidor público podrá recibir remune ración mayor que el Presidente de la República (artículo 50 Decreto Legislativo N° 276).

Este modelo, sin embargo, comenzó a entrar en crisis, debido a su rigidez y al crecimiento del Estado como prestador de bienes y servicios públicos, que junto a la crisis del empleo como espacio estable para la labor, reconfiguraron la existencia de formas precarias de prestación de servicios no solo en el ámbito privado, sino también en el ámbito público. A fines de los años ochenta e inicios de los noventa, la rigidez en el ingreso al régimen público del Decreto Legislativo N° 276 trajo igualmente consigo la creación de formas precarias de contratación como es el caso de los contratos por servicios no personales (contratos civiles para brindar servicios subordinados al Estado).

Ello trae como corolario que entre en crisis el modelo laboral estatutario no solo en el Perú, sino a nivel mundial. De acuerdo al informe de expertos europeos de fines del año 1999, conocido como el Informe Supiot (1999): “(…) la función pública tampoco se salva: el estatuto especial del funcionario tiende a transformarse en un contrato de trabajo común (en distintos grados, según los países) (…)” (p. 315).

En el caso peruano, una de las principales conclusiones de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la administración pública (2001), en su momento conformada, entre otros, por el ministro de Trabajo y Promoción Social, el ministro de Economía y Finanzas y el ministro de Justicia, ha sido proponer que el régimen laboral privado aporta una mayor flexibilidad en la administración de los recursos humanos en tres aspectos que consideró claves: libertad para fijar las remuneraciones, establecimiento de categorías y funciones y, aplicación directa de sanciones. Contrario al sistema creado por la Constitución de 1979 que en teoría homologaba las remuneraciones de todos los funcionarios y servidores públicos, pero que en realidad generó múltiples mecanismos de evasión y creación de variedades de formas remuneratorias y para remuneratorios que crearon, según cita, “(…) gran dispersión, en rubros y en montos (…)” (Congreso-Comisión Multisectorial, 2001, p. 10).

3. El marco constitucional: la Constitución de 1993 y las interpretaciones del Tribunal Constitucional

La Constitución de 1993, dentro de una tendencia desreguladora de los derechos laborales tanto en sede privada como pública², redujo a su mínima expresión los derechos fundamentales en materia de trabajo, bajo una mirada de promover que sea el régimen de la actividad privada el que regule las relaciones jurídicas no solo privadas, sino igualmente públicas. En efecto, el dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso Constituyente Democrático reafirma, conforme a una lectura integral de las inclusiones y omisiones del texto de la Constitución de 1993, que en tanto el Derecho del Trabajo tiene un carácter expansivo y dinámico inclusive las relaciones laborales dentro de la empresas y entidades que la ley señale se regularán por las normas del régimen de la actividad privada, bajo la premisa que en algún momento se unificará el régimen laboral vigente.

Esta suerte de heterogeneidad de relaciones laborales, siguiendo lo expresado por Boyer Carrera (2019), importa una suerte de afectación grave a los derechos del servidor público. En otros términos:

(…) el principio de igualdad de oportunidades implica además que el Estado implemente políticas públicas que permitan generar condiciones similares para los fácticamente desiguales, no solo en el acceso, sino también en la permanencia. En consecuencia, la existencia de una heterogeneidad de regímenes laborales, con obligaciones y derechos diferentes para el servidor público importa una grave afectación a sus derechos (…). (p. 38)

Es así como nos encontramos frente a una tendencia contradictoria en la gestión de los recursos humanos en el sector público: por un lado, una apuesta por un régimen laboral contractual, en términos del Decreto Legislativo N° 728 y una suerte de necesidad de construir un modelo estatutario moderno que comprenda la necesidad de dotar a la administración de instrumentos suficientes para generar valor público en bienes y servicios para la sociedad.

IV. PARTE III: LA IRRUPCIÓN DEL MODELO CONTRACTUAL DE RELACIONES LABORALES PÚBLICAS

Un fenómeno que ha venido ocurriendo desde fines del siglo XX ha sido la laboralización del empleo público. Aun cuando, como señalan Palomeque y Álvarez (1999), la regulación de la función pública y la del trabajo por cuenta ajena se diferencian en la Constitución como en el propio contenido, se produce un natural acercamiento cuando se aprecian regulaciones comunes y se consagran el ejercicio de iguales derechos, como el derecho a la libertad sindical. Más aún, la conversión de entidades o reparticiones públicas en empresas públicas ha creado la figura por la que el servidor puede optar seguir en un régimen estatutario o bajo un régimen contractual de naturaleza privada (p. 643). En el Perú, este ha sido el caso de las empresas de saneamiento de agua potable a nivel nacional, que inicialmente nacieron como entidades públicas, pero que por mandato de la ley se han convertido en sociedades anónimas regidas en el aspecto laboral por el Decreto Legislativo N° 728.

A partir de la administración del expresidente Alberto Fujimori se abrió por mandato legal que determinadas reparticiones públicas transiten del régimen estatutario público (Decreto Legislativo N° 276) a un régimen contractual (Decreto Legislativo N° 728), que eventualmente importaba la laboralización del servicio público.

El modelo contractual laboral, regido por el Decreto Legislativo N° 728 ha nacido indirectamente a partir de la rigidez existente en el régimen laboral de la actividad pública (Decreto Legislativo N° 276) que no solo ofrecía mínimas condiciones salariales que permitieren atraer talento a las nuevas instituciones públicas que nacieron con la administración del expresidente Fujimori –como es el caso de la SUNAT, SUNARP, entre otros organis mos reguladores y fiscalizadores–, sino, igualmente, basado en el hecho de que cada entidad era libre de pactar las condiciones de trabajo y organizar el trabajo en función a sus propias necesidades sin transitar por un sistema central de recursos humanos a nivel nacional. Situación que finalmente propició durante la década de los años noventa e inicios del siglo XXI una suerte de inequidad en las reglas de compensaciones y beneficios entre las instituciones públicas, por ejemplo, grandes ministerios como Salud y Educación regulaban sus relaciones laborales bajo reglas rígidas del Decreto Legislativo N° 276 con una creciente cantidad de trabajadores con contratos de servicios no personales (SNP) y otras entidades que basadas en su capacidad financiera para contar con recursos directamente recaudados les permitía ofrecer remuneraciones y beneficios mayores que otras entidades públicas, ello bajo la premisa que no existía un límite en la remuneración del funcionario público bajo el régimen de la actividad privada.

Todo ello cambia a inicios del siglo XXI, cuando las leyes anuales de presupuesto establecen límites al incremento de remuneraciones no solo de los trabajadores del régimen laboral público sino, inclusive, en el régimen de la actividad privada, situación que, al igual que en la década de los noventa, llega a crear artilugios legales para incrementar las remu neraciones de determinados funcionarios públicos bajo modelos contractuales de excepción fuera tanto del régimen laboral público como privado.

Es así como tanto el régimen laboral privado como el público, con ventajas y desventajas de su propia naturaleza, tropiezan con el mismo mandato legal que impide el incremento de remuneraciones, pero que no ataca el problema de fondo, que es la evaluación del rendimiento del servidor público basada en el valor público que tiene cada puesto de trabajo de cara al bien y servicio público producido.

V. PARTE IV: DE LA LABORALIZACIÓN DEL RÉGIMEN DEL SERVIDOR PÚBLICO A LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTATUTO MODERNO

Como se ha observado a lo largo de esta exposición, tanto el régimen estatutario como el contractual se han enfrentado a problemas propios de su naturaleza rígida y centralista y flexible y dispersa, respectivamente. Sin embargo, debemos anotar, como bien señalan Alonso y Casas (1999), que la creciente laboralización del régimen del servidor público, propia de la evolución y crecimiento del Derecho Laboral, no desnaturaliza la esencia del servicio público.

Finalmente, como bien apunta Alonso y Casas (1999), el régimen administrativo (estatutario) y el régimen laboral son técnicas de organización entre las que se puede optar para configurar la relación jurídica de la administración con el personal a su servicio, con el detalle esencial que la opción entre estas dos técnicas queda reservada a la ley (p. 86).

Ahora bien, esta primera distinción debe ser observada a partir de un segundo elemento, y es la naturaleza de la labor o el servicio, esto es la administración del Estado. Como señala Alonso y Casas (1999), puede tener personal administrativo (funcionarios) y personal laboral (trabajadores) en atención a los puestos de trabajo y las atribuciones que de él emanen, sea funcionarios o trabajadores (p. 83).

Nuestro modelo legal, desde el Decreto Ley N° 11377, ha venido transitando por varias etapas, desde una monolítica carrera pública para todo servidor público, sin distinguir la función, hasta la apuesta de reforma legal promovida por la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057).

Creemos que la Ley del Servicio Civil propone un modelo del servicio público en la línea del modelo estatutario, con la ventaja de construirse sobre la base y realidad de cada entidad pública que dimensiona la necesidad del recurso humano para producir eficientemente los bienes y servicios públicos que necesita la ciudadanía. Veamos.

1. La Ley del Servicio Civil - Ley N° 30057

La Ley del Servicio Civil del año 2013 propone por fin una reforma del servicio público a través de un régimen único y exclusivo (artículo I), liderado por una autoridad única, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), bajo criterios de mérito, igualdad de oportunidades y el aseguramiento de la calidad de los servicios del Estado en beneficio de la ciudadanía (artículo 6 del Reglamento de la Ley Nº 30051). Para tal fin, se organiza el servicio civil –bajo la premisa que el Estado es un empleador único– en familias de puestos que orientan el fortalecimiento y mejora de las capacidades de los servidores públicos (artículo 7 del Reglamento).

El modelo propuesto por la Ley N° 30057 establece un sistema integral que dimensiona la calidad y cantidad de servidores públicos con base en una identificación de las necesidades de cobertura de bienes y servicios públicos sobre los cuales se organizan familias de puestos.

Sobre dicha base, el modelo de la Ley N° 30057 se incorpora en un punto medio entre un modelo estatutario y uno contractual, toda vez que aun cuando reconoce que el servidor público puede gozar de derechos propios del derecho del trabajo, sus relaciones se encuentran estrictamente previstas en el estatuto de la Ley N° 30057 y su Reglamento.

Este modelo, sin embargo, requiere una decisión política sectorial e institucional para ordenar y dimensionar la oferta de servicios de la entidad que responda a una demanda actual y futura de los servicios públicos. Esta tarea ha sido objeto de una copiosa y uniforme reglamentaría expedida por SERVIR, que desde el año 2013 estableció los lineamien tos para el tránsito de una entidad al Régimen del Servicio Civil (Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 160-2013-SERVIR/PE), hasta las resoluciones que aprueban la nueva guía de puestos (Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 106-2014-SERVIR/PE), las familia de puestos y roles y manuales de puestos (Resolución de Presidencia Ejecutiva N°100-2015-SERVIR/PE) y las normas para la aplicación del dimensionamiento de las entidades públicas (Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 200-2015-SERVIR/PE).

Todo este conjunto normativo ha brindado una hoja de ruta a todas las entidades públicas para lograr su tránsito a SERVIR.

Sin embargo, luego de más de seis años en esta tarea los resultados son menores. Únicamente se encuentran en proceso de aplicación parcial de la Ley del Servicio Civil, como hemos indicado anteriormente, cinco dependencias públicas (ONP, SERVIR, OEFA, Ministerio del Ambiente, y el Ministerio de Energía y Minas).

Cabe preguntarse si habiéndose eliminado de la primera disposición complementaria y transitoria de la Ley N° 30057, el plazo máximo de seis años para concluir el proceso de implementación del régimen del servicio civil, existe algún incentivo para el titular de entidad para su efectiva transición.

Ello, más aún, en un escenario donde la “Ley” impone una nueva prioridad para el gestor público, esto es, la conversión de los contratos CAS en contratos indeterminados y la cobertura presupuestal para planificar su tránsito al régimen laboral existente en cada dependencia pública.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN: LOS EFECTOS DE LA NUEVA NORMA

1. La pérdida de incentivos para el tránsito al régimen de SERVIR y la irrupción del régimen laboral privado contractual como regla general del régimen del servidor público

Como hemos señalado a lo largo de nuestra exposición, la irrupción de esta “Ley” impone a los gestores públicos la decisión de disponer no solo la conversión de los contratos CAS, sino priorizar bajo criterios no técnicos su tránsito al régimen laboral de la entidad, que en la mayoría de los casos se decantará en el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728).

Bajo este escenario, el tránsito al régimen de la Ley del Servicio Civil deviene en utópico al menos durante los siguientes cinco años (artículo 3 de la “Ley”) y, eventualmente, podría significar el abandono por parte de las entidades públicas que han venido dimensionando su organización para el tránsito a SERVIR, en razón a la necesidad de dar solución a la problemática de los contratos CAS.

2. Los retos operativos a superar del texto de la “Ley”

La nueva norma, para cumplir su propósito, construye un modelo basado en tres criterios: progresividad en atención a la disponibilidad presupuestal (artículos 3 y 5 de la “Ley”), incorporación en tanto se verifique permanencia de las labores y antigüedad del trabajador (artículo 2 de la Ley), conversión de los contratos CAS temporales en contratos indefinidos (artículo 7 de la Ley).

En primer lugar, abordemos el problema de la disponibilidad presupuestal. Ciertamente, la provisión presupuestal es un principio reconocido en los artículos 77 y 78 de la Constitución, y todo acto relativo al sistema del servicio civil, que debe estar autorizado y presupuestado, está supeditado a la disponibilidad presupuestal, cumplimiento de las reglas fiscales y a la sostenibilidad de las finanzas del Estado. En efecto, el Tribunal Constitucional (Exps. Nºs 021-2012-PI/TC, 008-2013-PI/TC, 009-2013-PI/TC, 0010-2013-PI/TC y 0013-2013-PI/TC) ha definido con absoluta claridad que las entidades públicas incorporan y mantienen personal en función al presupuesto que se les haya asignado para planillas. Por lo que las entidades solo podrán destinar a gastos de personal o planilla aquel monto presupuestal atribuido para dicho fin, y tal como señala Boyer Carrera (2019) “va de la mano con la planificación de los recursos humanos”. Creemos que allí está el punto más controvertido de la norma. Nos explicamos a continuación.

Durante los últimos años, a partir del nacimiento del régimen CAS, se ha producido un fenómeno particularmente dual en el Estado: por un lado se han contratado servicios CAS en aquellos cargos no ocupados en los instrumentos de provisión de personal (Cuadros de Asignación de Personal, Presupuesto Analítico de Personal) y, por otro lado, tomando el criterio general que el CAS finalmente es un presupuesto asignado, las entidades, en vez de planificar y dimensionar la demanda de personal en razón a los servicios públicos brindados, han contratado personal sin ajustar dichos instrumentos.

En un escenario como el antes planteado, el problema real de la norma reside en que bajo el criterio de la permanencia de labor basada en la antigüedad, las entidades públicas deberán obligatoriamente incorporar a todos los trabajadores CAS que vienen laborando a la fecha, sin mayor análisis de su real necesidad una vez dimensionada la entidad, en los términos que inicialmente ha venido abogando SERVIR.

En un escenario como el antes planteado, las entidades públicas que han avanzado en el proceso de análisis situacional respecto a los recursos humanos y sus funciones, propuesta de reorganización respecto a la estructura de los recursos humanos y, eventualmente, la valorización de puestos (tercera disposición complementaria transitoria de la Ley N° 30057 modificada por el Decreto Legislativo N° 1450) estarán en mejores condiciones de cumplir con la conversión de los contratos CAS.

3. El problema de la brecha de demanda y oferta en la generación de valor público en el servicio público

La ausencia de un continuo redimensionamiento de la demanda de servicios públicos ha originado que las entidades públicas se enfrenten a grandes brechas de atención, que significa retardo en la producción de bienes y servicios públicos y muchas veces falta de acceso y pobre calidad de atención. Esta situación se ha podido observar no solo ante hechos fortuitos o de fuerza mayor como el caso de la COVID-19, donde el Estado requiere el auxilio de recursos adicionales para atender una demanda coyuntural, sino cuando la expectativa de un nuevo servicio público genera una mayor demanda, ese fue el caso del nuevo modelo de litigación oral en materia laboral, que en su momento significó una transformación en la forma de resolver los conflictos en menor tiempo y con presencia activa del juzgador, a que en la actualidad, creciente demanda por la justicia laboral importa un retraso en la fijación de las audiencia de conciliación y juzgamiento claves para la conclusión de la controversia judicial.

Una de las bondades del modelo estatutario de la Ley N° 30057 era promover la identificación del valor público a través de la determinación de las familias de puestos que generan valor y la determinación de los puestos misionales centrales para brindar el servicio público, que claro está deben estar protegidos por un estatuto laboral que brinde garantías y autonomía al servidor público. De forma tal que la actividad pública debe concentrarse en optimizar todos los recursos existentes en la generación de este valor público, por lo que la función pública solo es posible entenderla en aquellas familias de puestos que soportan la misión de la entidad, vista como bien o servicio público producido.

En un escenario como el antes planteado, propuestas como esta norma hacen retornar a un modelo laboral contractual típico de la actividad privada, aparentemente flexible, pero que en realidad deja en libertad a cada entidad a gestionar sus recursos en términos similares al modelo del Decreto Legislativo N° 728.

4. La válvula de escape frente a los desajustes de la demanda y oferta de bienes y servicios públicos

Los contratos administrativos de servicios (CAS), como en su momento los contratos de servicios no personales (SNP), fueron instrumentos para ajustar y reducir la brecha entre la oferta y demanda de servicios y bienes públicos, habida cuenta la rapidez en su contratación y la naturaleza eventual de sus servicios. Sin embargo, con el tiempo se convirtieron en un sustituto ideal frente a la ausencia de planificación y mejoramiento operativo de la entidad pública basada en criterios de racionalización de recursos, eficacia y eficiencia.

La evolución normativa de los últimos años, al menos en Perú, nos viene mostrando que viene produciéndose una suerte de rigidez en la contratación de servicios subordinados en el Estado de forma tal que las denominadas válvulas de escape para la contratación de servicios como el CAS y el SNP en su momento, están en proceso de extinción.

Si este razonamiento es correcto, y si nos encontramos en un aparente nuevo escenario de un régimen laboral privado bajo las reglas del Decreto Legislativo N° 728, únicamente será posible recurrir a los contratos sujetos a modalidad permitidos en dicha norma, con lo cual la necesidad de ajustar y alinear el Cuadro de Puestos de la Entidad (CPE) se vuelve una necesidad imprescindible para cada entidad del Estado.

REFERENCIAS

Alonso, M. y Casas, M. (1999). Derecho del Trabajo (27a ed.) Madrid: Civitas.

Carrera, J. (2019). El derecho de la función pública y el servicio civil: nociones Fundamentales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración (2001). Informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la administración pública central. Congreso de la República. Recuperada de http://www4. congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/empleo_publico/comision.pdf

Marcenaro, R. (1995). El trabajo en la nueva Constitución. Lima: Cultural Cuzco.

Morales, C. (2013). La Ley del Servicio Civil: ¿quién le pone el cascabel al gato? Revista de Economía y Derecho, 10(30), pp. 65-84.

Palomeque, M. y Álvarez, M. (1999). Derecho del Trabajo (7ª ed.). Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces.

Supiot A. y otros. (1999). Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa. Valencia: Tirant lo Blanch.

NOTAS

1. Cabe acotar que esta afirmación debe ser matizada bajo el criterio que existen al menos cinco entidades públicas en el Perú que a la fecha se encuentran reguladas, al menos parcialmente, por el Régimen Laboral del Servicio Civil (Ley N° 30057): la ONP, SERVIR, el OEFA, el Ministerio del Ambiente, y el Ministerio de Energía y Minas.

2. Asimismo, la Constitución de 1993 no reconoce expresamente el principio de igualdad de oportunidades en la función pública; sin embargo, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 25.c) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 23.1.c) consagran el derecho de acceder a un cargo en condiciones generales de igualdad, esto es garantizar que para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución sean razonables y objetivos y que las personas no sean objeto de discriminación (Chocrón Chocrón vs. Venezuela, sentencia del CIDH, del 1 de Julio del 2011). En términos domésticos, nuestro Tribunal Constitucional estableció que, con relación al contenido del derecho de igualdad en el acceso a la función pública, debe evaluarse cuatro ámbitos: acceso, ejercicio, evaluación y la conclusión del vínculo laboral (SSTC Exps. Nºs 021-2012- PI/TC, 008-2013-PI/TC, 009-2013-PI/TC, 0010-2013-PI/TC y 0013-2013-PI/TC).