I. INTRODUCCIÓN

Para nadie es un secreto que el Estado es el comprador de bienes, servicios y obras más importante y demandante del país; por lo tanto, convertirse en su proveedor resulta un negocio muy atractivo y rentable, pese a las exigencias y riesgos que supone intervenir en él.

A lo largo de los años, la regulación ha venido modificándose con el propósito –entre otros– de mejorar las condiciones en cuanto a com petitividad, motivando a los participantes a concursar y formular ofertas para diversas convocatorias a lo largo y ancho del territorio nacional, ello sobre la base de estándares equitativos que permitan a las entidades requirentes adjudicar la buena pro a quien considere idóneo y que, por supuesto, cumpla con los parámetros de precio y calidad ya establecidos.

Sin embargo, la normativa a lo largo del tiempo también convino fijar algunos límites que han venido restringiendo el acceso a este importante sector, pero no a todos los proveedores, sino a aquellos que por condiciones particulares (que veremos a continuación) no pueden intervenir en las convocatorias, pues el legislador consideró apartarlos del concurso, lo que podría entenderse (para ciertos casos) como una manifiesta y perversa estigmatización contra quienes tienen el “infortunio” de tener algún vínculo parental con un funcionario público, hecho que no concilia con los principios emanados en la propia Ley.

A propósito de ello, abordaremos brevemente algunos conceptos contenidos en la sentencia del Tribunal Constitucional que declara fundada la demanda de amparo y que dio origen al Expediente N° 03150-2017-PA/TC, disponiendo que el OSCE reincorpore al demandante, Domingo García Belaunde, al Registro Nacional de Proveedores (RNP) al haberse vulnerado el derecho a la libertad de contratar y al reconocimiento del derecho de presunción de inocencia, toda vez que, siendo hermano de un congresista de la República, le resultaba aplicable el impedimento contemplado en el literal h) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado.

Es importante precisar que partimos de la premisa que la normativa de contratación pública (Decreto Legislativo N° 1017) prevé una serie de principios² que garantizarían teóricamente un escenario “óptimo” que busca motivar e impulsar a los participantes a presentar ofertas que permitan a una entidad decidir cuál se ajusta a su necesidad, considerando las mejores condiciones de precio y calidad, a través del “cumplimiento” de los principios señalados en el artículo 4 de la citada norma. II. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El válido cuestionamiento del actor (respecto a los impedimentos contemplados en el Decreto Legislativo N° 1017) motivó la sentencia que nos ocupa y que analizaremos partiendo de la premisa que las normas en su afán de regular conductas consideradas indebidas tuvo, en la práctica, resultados perversos que terminaron vulnerando derechos reconocidos como (i) la libertad de contratar; y, (ii) la presunción de inocencia.

El actor (García Belaunde) es hermano de quien fuera un congresista de la República y a quien de manera “informal” se le exhortó a renunciar a su condición de proveedor del Estado, pues era claro que los impedimentos de la norma hacían imposible su permanencia en el RNP, pese a que el mismo se encontraba vigente.

Aquellos “impedimentos” que en ese entonces recogía el artículo 10, literal f) del Decreto Legislativo N° 1017, vulneraba claramente el derecho a la libertad de contratar, así como el reconocimiento al derecho a la presunción de inocencia, este último invocado casi como un dogma en los procesos judiciales en donde se cuestiona la privación de la libertad (un bien jurídico tutelado y considerado de los más importantes).

Pues bien, de una simple lectura del citado Decreto Legislativo Nº 1017³, relacionado con los impedimentos para ser postor y/o contratista, se advierte que para el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de un congresista y otros funcionarios determinados en la Ley, en el ámbito y tiempo establecidos en la norma, era absolutamente incompatible contratar con el Estado, vale decir, el vínculo o lazo de parentesco con un funcionario per se te excluía de participar como proveedor del Estado, pese a ser un factor exógeno.

Pero ¿qué podría llevar entonces al legislador a excluir a los parientes de un funcionario para que puedan contratar con el Estado? ¿Dónde quedaron los principios de libre concurrencia y competencia y el principio de trato justo e igualitario?

La respuesta podría ser muy sencilla, si presumimos que el funcionario que goza de una condición de “privilegio” dotado y envestido de prerrogativas va a intervenir para orientar o favorecer una contratación a un determinado postor, sin dar luces de la más mínima duda. Aquí algunos comentarios:

Dejando de lado el hecho que la norma ya no está vigente, que el congresista ya no está en funciones, y que, además, la sentencia es aplicable solo para las partes en conflicto, es menester considerar los alcances que a continuación se detallan:

a) Respecto al funcionario: no se puede presumir que, por la sola condición de ostentar un cargo público, un funcionario realizará gestiones o se interesará indebidamente para favorecer a aquellos cuyo lazo o vínculo parental los une y que por razones diversas son proveedores del Estado. Considero que el propio impedimento (que si bien ha cambiado, pero la idea persiste hasta hoy) desde ya pone en una situación de clara desventaja y “saca de la carrera” a aquellos que se encuentran dentro de los impedimentos establecidos en el artículo 10.

Por ello, creemos que ese razonamiento del legislador al redactar los impedimentos quiebra de alguna manera el sentido de los principios de (i) libre concurrencia y competencia; y, (ii) el principio de trato justo e igualitario.

b) Respecto a los participantes con vinculo parental: presumir la culpabilidad de los participantes negándoles el derecho a ser proveedores del Estado, por mantener un lazo o vínculo parental con un funcionario público (inmerso en los impedimentos) no solo vulnera el reconocimiento universal del principio de presunción de inocencia, sino también, el derecho a la presunción de licitud, que en ámbito administrativo se encuentra previsto en el artículo 246, inciso 9, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y cuyo texto es recogido en la sentencia:

Artículo 246.- Principios de la potestad san cionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las enti dades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Ahora bien, respecto al fundamento del voto del magistrado Blume Fortini, debo señalar –como opinión personal– que los alcances de los impedimentos para el Presidente de la República⁴ sí deberían mantenerse absolutos, en el entendido que, por ostentar el máximo cargo público y representar a la nación, su injerencia podría presumirse extensiva a cualquier entidad pública, y la adjudicación de contratos, sea cual fuere el régimen, podría generar suspicacias independientemente de cuál sea la entidad pública convocante.

c) De otro lado, es importante dejar en claro que el OSCE no solo tiene las facultades normativas para actuar como ente supervisor, sino que también tiene la obligación de ejercer un control fiscalizador de los procesos de contratación. Para ello cuenta con los mecanismos ex post, normativa y operativamente (en sus normas de organización interna).

d) Nótese que la regulación ya marca las pautas para mitigar o evitar “favoritismos” en las adjudicaciones, prohibiendo el direccionamiento; inclusión de marcas (salvo los casos de estandarización); entre otras disposiciones de alcance general. Bajo ese marco corresponde al OSCE verificar su estricto cumplimiento.

e) El impedimento establecido per se en la normativa no concilia con los principios que rigen las contrataciones, pues no todos los proveedores se encuentran en igualdad de condiciones para competir ante el Estado si por factores exógenos no puedo constituirme como potencial proveedor (no puedo controlar ser pariente de algún funcionario, tampoco puedo impedir que un pariente participe en política o postule a un cargo público). ¿Dónde está entonces mi derecho a elegir libremente con quién contrato?, si ya el hecho de tener un parentesco me excluye totalmente de la posibilidad de concursar o competir.

f) Es claro que se restringe de un lado el dere cho de participar “libremente” en política o asumir un cargo público (pues deberá pensar en aquellos a los que se excluirán como consecuencia de la designación); y, de otro lado, de las personas cuyo parentesco les impide elegir libremente si desean venderle al Estado, pues al tener relación de parentesco con algún funcionario, los impedimentos no le permitirán contratar con el sector público.

g) Cabe señalar que el derecho a la libertad de contratación está consagrado en el inciso 14, artículo 2 de la Constitución, que reconoce que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público.

Así, por ejemplo, el Tribunal en la acotada sentencia refiere que:

(…) este Tribunal ha concluido que el contenido del derecho a la libre contratación (cfr. sentencia recaída en los Expedientes 00004-2004-PI/TC, 00011-2004-PI/TC, 00012-2004-PI/TC, 00013-2004-PI/TC, 00014-2004-PI/TC, 00015-2004-PI/TC, 00016-2004-PI/TC y 00027-2004-PI/TC, fundamento 8), está constituido, en principio, por las siguientes posi ciones iusfundamentales:

(i) Autonomía para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante.

(ii) Autonomía para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

Por su parte, la sentencia hace mención también al artículo 62 de la Constitución; respecto a que:

(...) la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley (...)⁵.

h) Como ya lo estableció el Tribunal en el fundamento 19 de la sentencia, resulta evidente que la norma que fija el impedimento para contratar con el Estado a familiares y parientes cercanos de los congresistas tal como se detalla en el fundamento 10 supra constituye una limitación al derecho a la libertad de contratación del recurrente, pues este es hermano del congresista Víctor Andrés García Belaunde y, consecuentemente, no puede contratar con el Estado.

i) Si bien la sentencia está sujeta al análisis de la normativa anterior, considero importante reconocer que el magistrado Espinosa-Saldaña deja abierta la posibilidad de

(…) plantear alguna discusión constitucional en torno a los límites que la regulación prevista en el Decreto Legislativo N° 1017 establece en torno a los impedimentos para contratar; sin embargo, tomando en cuenta las particularidades de nuestro modelo de control constitucional, calificado por algunos como “dual” o “paralelo”, y atendiendo a que no existe posibilidad de que el Decreto Legislativo N° 1017 sea aplicado al caso concreto, una pretensión así solo podría tramitarse, por lo pronto, mediante la vía del proceso de inconstitucionalidad⁶.

j) Con la dación del Decreto Supremo N° 082-2019-EF, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Contratacio nes del Estado, se advierte un esfuerzo del legislador por corregir o precisar los alcan ces de los impedimentos, incorporando un tenor más flexible que permite a los provee dores con las características de parentesco establecidas en la normativa a acceder a los concursos para entidades distintas a aquellas en las que sus parientes han ostentado el cargo, conforme se detalla:

Capítulo III

Condiciones exigibles a los proveedores

Artículo 11.- Impedimento

11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas: (…)

h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:

(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de estas;

(ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido;

(iii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e), el impedimento se configura en la Entidad a la que pertenecen estas personas mientras ejer cen el cargo y hasta doce (12) meses des pués de concluido;

(iv) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales.

III. CONCLUSIONES

La sentencia es un primer paso para delimitar los impedimentos legales en las contrataciones y los efectos que puede tener sobre terceros. Consideramos que más importante que la literalidad de la norma debería ser el análisis de fondo y su razonabilidad para aplicarla. Por ejemplo, si soy pariente, dentro del impedimento legal, de alguien que ejerce un cargo público y no he tenido contacto alguno con él en treinta años, ¿tendría sentido aplicar literalmente la norma?; si soy un proveedor del Estado por veinte años en una actividad específica reconocida en el mercado, ¿debería dejar de serlo por esta causa?; ¿no sería mejor que se vigile de alguna manera si hubo un incremento de prestación considerable que induzca a alguna irregularidad?

NOTAS

1. “Artículo 9. - Registro Nacional de Proveedores

(…)

9.1. Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado”.

2. Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado

“Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

(…)

c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privile gios, ventajas o prerrogativas”.

3. “Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos;

b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Gobiernos Regionales;

c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y Regidores;

d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia;

e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión;

f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria;

h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses ante riores a la convocatoria;

i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes;

j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su Reglamento;

k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5 %) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente;

l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma. Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos” (concordancia: RLCE: artículo 237).

4. El razonamiento particular responde a que el Presidente de la República sí tiene injerencia sobre el Poder Ejecutivo. En teoría, sus parientes sí podrían contratar con el Estado, siempre que se trate de otros poderes del Estado (Poder Judicial y Legislativo), pero por la condición y por el cargo que ostenta, más por un tema ético que legal, los alcances de los impedimentos solo para el Presidente de la República serían absolutos.

5. Consideramos que esta disposición considera válida la legitimidad para contratar de los actores, orientando la regulación al contenido mismo del contrato. El análisis debe ajustarse más bien a que una parte se encuentra impedida de contratar, pese a tener el derecho de elegir según mandato constitucional.