I. LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA CGR Y LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE SUS TIPOS INFRACTORES

Mediante la Ley N° 29622 se modificó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785, otorgando a este ente rector potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional, y definiendo las conductas infractoras en dicha materia como aquellas conductas “en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”, estableciéndose como sus tipos infractores:

a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público.

b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.

c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.

d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.

El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.

Emitida la mencionada Ley N° 29622, la potestad sancionadora de la CGR fue cuestionada por el Colegio de Abogados de Arequipa, que demandó su inconstitucionalidad, litis materializada en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC.

El Tribunal Constitucional (TC), en sentencia del 25 de abril de 2018, declaró la inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley Nº 27785, modificado por la Ley Nº 29622, según los siguientes fundamentos:

- Según la Ley N° 27444, solo constituyen conductas sancionables administrativa mente las infracciones previstas expresa mente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir inter pretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente.

- Nada de ello puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Es admisible que, en ocasiones, los reglamentos especifiquen o gradúen infracciones previstas de manera expresa en la ley. Sin embargo, nada justifica que establezcan conductas prohibidas sin adecuada base legal o que, al desarrollar disposiciones legales generales o imprecisas, los reglamentos terminen creando infracciones nuevas subrepticiamente, conforme lo establece que el artículo 118 inciso 8 de la Constitución que establece un límite expreso a la facultad del Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes¹.

- Por tanto, al desarrollar normas con rango de ley, los reglamentos no pueden desnaturalizarlas creando infracciones sin una debida base legal. Admitir lo contrario implicaría aceptar una desviación de la potestad reglamentaria y vaciar de contenido los principios de legalidad y tipicidad que guardan una estrecha relación con el derecho fundamental al debido proceso.

A tenor de los alcances de la sentencia del TC, se procedió a la conclusión de los procedimientos administrativos sancionadores por responsabilidad administrativa funcional (PAS). Sin embargo, en el seno de la primera instancia de los PAS de la CGR, además de concluirlos, las mismas resoluciones de conclusión dispusieron la reconducción a las entidades respecto de los alcances de los informes de control que activaron el PAS, a efectos de que las entidades evalúen la posibilidad de iniciar acciones disciplinarias a efectos de evitar cualquier escenario de impunidad, pues la conclusión de los procedimientos sancionadores se ejecutaba sin pronunciamiento sobre el fondo, vale decir sin pronunciamiento de los hechos observados en los informes de auditoría.

Sumado a lo anterior, con fecha 22 de mayo de 2020, el Tribunal de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) emitió precedente administrativo materializado en la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC, denominado “precedente administrativo sobre deslinde de responsabilidades por nulidad del Procedimiento Administrativo Sancionador de la Contraloría General de la República y cómputo del plazo de prescripción del Procedimiento Administrativo Disciplinario derivado de informes de control” (en adelante, Precedente SERVIR), en donde se fijaron criterios relacionados a los informes de control que no fueron procesados a tenor de los alcances de la sentencia del TC y de los procedimientos sancionadores concluidos por la misma, el cual ha sido objeto de cuestionamiento por parte del Tribunal Superior de responsabilidades Administrativas (TSRA), que pasaremos a analizar estableciendo su incidencia en el plano del ius puniendi administrativo.

II. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS SENTENCIAS EN PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

La Constitución Política del Perú en su artículo 204 establece que

La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara incons titucional, en todo o en parte, una norma legal. (Resaltado nuestro)

Según la doctrina constitucional, cuando la norma normarum señala como efecto de la sentencia “dejar sin efecto determinada norma”, se refiere a “la imposibilidad de aplicación presente y futura de la norma declarada inconstitucional, pero también su expulsión del ordenamiento jurídico” (Carpio, 2005, p. 62).

Con relación a las sentencias de inconstitucionalidad, el TC señala que

(…) tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal Constitucional (…), estableciendo que la sentencia que declara fundada la demanda del proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación. (STC Exp. Nº 00053-2004-AI)

Asimismo, el máximo intérprete de la Consti tución agrega que

(…) la sentencia de inconstitucionalidad cuenta con fuerza activa y fuerza pasiva. Fuerza activa en tanto deja sin efecto la norma legal declarada inconstitucional, y fuerza pasiva en tanto no puede ser, por ejemplo, derogada por otra norma legal (exceptuando otra sentencia del propio Tribunal Constitucional). (Carpio, 2005, p. 62)

Según el artículo 81 del Código Procesal Constitucional

Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación.

Ahora bien, respecto de los efectos de la irretroactividad, el artículo 83 de este código adjetivo, establece que

Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir proce sos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 [relacionado al análisis de admisibilidad formal de la demanda] y último párrafo del artículo 74 de la Constitución [relacionado al principio de legalidad en materia tributaria]. Por la declaración de ilegalidad o inconstitucionali dad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado. [Resaltado nuestro]

Lo señalado anteriormente resulta muy importante a fin de determinar si emitida la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley –en el ámbito jurídico peruano–, subyace por conexión una declaración de nulidad. Sobre el particular, nuestro Código Procesal Constitucional, a diferencia de otros países, no prevería una conexión entre la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley y la nulidad de resoluciones administrativas firmes o con nivel de cosa decidida, toda vez que sus efectos son hacia el futuro (ex nunc) y no tiene efectos retroactivos (ex tunc) propios del esquema de nulidad. Sobre esto, si bien en el plano doctrinario podría haber discusión, la Constitución Política del Perú no da atisbo a dudas, pues confiere efectos de la sentencia de inconstitucionalidad hacia futuro y no efectos retroactivos como, por ejemplo, lo hace la Constitución española².

A tenor de lo expuesto precedentemente, en su oportunidad expresamos que el Precedente SERVIR contenía un error evidente al establecer como efectos de la sentencia del TC una virtual declaración de nulidad del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional. De ese modo, concluimos que este error, a tenor de los alcances del artículo 118 del Reglamento vigente aprobado por Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG,

(…) es evidente no solo porque afecta la naturaleza jurídica de las sentencias de inconstitucionalidad con efectos ex nunc conforme la Constitución Política, el propio TC y el CPC, sino que, además, en los términos conceptuales propuestos en el precedente se estaría confundiendo los escenarios de nulidad de acto administrativo con el régimen de conclusión de procedimiento administrativo por desaparición de norma legal que estableció la infracción (desaparición precisamente derivada de la sentencia del TC que expulsó del ordenamiento jurídico los tipos infractores que promovieron dichos PAS) y que constituye, según el Reglamento vigente, un escenario de conclusión del procedimiento. (Díaz, 2020b, pp. 89-90)

III. DE LA TOMA DE POSTURA DEL TSRA RESPECTO DEL PRECEDENTE SERVIR

Pues bien, precisamente el TSRA, en su Acuerdo Plenario Nº 01-2021-CG/TSRA, ha señalado que:

- Adicionalmente a lo señalado en la “Resolución” [Resolución Nº 038-2020-CG/TSRA-SALA ÚNICA], materia de este Acuerdo Plenario, los señores vocales del TSRA consideran pertinente indicar que contrariamente a lo señalado en Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC (…), el procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR no ha sido declarado NULO por el Tribunal Constitucional - TC; así tampoco por la CGR cuando emitió la Resolución Nº 202-2019-CG de 11 de julio de 2019 ni en ningún otro documento, ni por este TSRA.

- Igualmente, no se considera adecuado que en el numeral 31 de la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC se pretenda regular la responsabilidad administrativa funcional; no siendo pertinente que se considere como “cualquier” documento a los Informes de Control ya que éstos constituyen prueba preconstituida conforme lo establecido en el literal f) del artículo 15 de la Ley Nº 27785, y pericia institucional extraprocesal según el artículo 201 “A” del Código Procesal Penal vigente.

- A la CGR le corresponde, a través de sus órganos competentes, pronunciarse sobre la responsabilidad administrativa funcional; sobre los procedimientos administrativos sancionadores en trámite; y sobre el impedimento que fuese notificado a los titulares de la entidades para iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, ello en el ejercicio de su autonomía y competencia reguladora, guardando concordancia con el artículo 82 de la Constitución Política del Perú y el literal g) del artículo 22 de la Ley Nº 27785, que establece como una de sus atribuciones: “absolver consultas, emitir pronunciamientos institucionales e inter pretar la normativa del control gubernamental con carácter vinculante, y de ser el caso, orientador. Asimismo, establecerá mecanismos de orientación para los sujetos de control respecto a sus derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades previstos en la normativa de control”; lo cual es concordante con las atribuciones regladas por la Ley Nº 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que en su artículo 47 establece como atribuciones de los entes rectores: “Emitir opinión vinculante sobre la materia del Sistema”. Asimismo, debe considerarse que el artículo 28 del Reglamento, establece que el TSRA tiene la función de emitir pronunciamientos para la interpretación o aplicación de las normas que rigen el procedimiento sancionador.

- [No resulta relevante]: (…) la posición que tenga SERVIR respecto de las incidencias que pueda tener la Sentencia del TC en el plano del procesamiento por responsabilidad administrativa funcional, ya que es este Colegiado dentro de su rol establecido en los artículos 28, 37 y 61 del Reglamento, quien tiene la competencia legal de definir o inferir los efectos de los informes de control y de la procesalística derivada de este procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional, cuyos criterios revisten de observancia obligatoria cuando el Colegiado lo considere pertinente, esto precisamente porque la propia Ley Orgánica del Poder Ejecutivo define al control gubernamental como un sistema administrativo especial exento de la rectoría de la PCM respecto de otros sistemas administrativos.

De lo señalado se colige que para el TSRA el acuerdo contenido en la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC: (i) incurre en error al establecer como efectos de la sentencia del TC “una virtual declaración de nulidad del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional”; y que (ii) resulta irrelevante su opinión a efectos de establecer inferencias o lineamientos relacionados al régimen metodológico y procesalístico de la responsabilidad administrativa funcional.

Sobre el particular, consideramos que la posición del TSRA, además de estar bien fundamentada en estos extremos, es vinculante al propio SERVIR, entendiendo la rectoría constitucional que ejerce la CGR respecto del método del control gubernamental y la responsabilidad administrativa funcional por sobre el SERVIR, que tiene competencia legal por sobre otros sistemas administrativos.

IV. POSTURA DEL TSRA RESPECTO DE LA RECONDUCCIÓN DE LOS HECHOS CONTENIDOS EN EL INFORME DE CONTROL

Como sostuvimos en los antecedentes, a tenor de los alcances de la sentencia del TC, los órganos de primera instancia del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional adscritos a la CGR procedieron a la conclusión de los PAS, pero además en el mismo acto administrativo emitieron disposiciones de reconducción a las entidades respecto de los alcances de los informes de control que activaron el PAS, a efectos de que las entidades evalúen la posibilidad de iniciar acciones disciplinarias en pro de evitar cualquier escenario de impunidad, en el mismo criterio asumido por el Tribunal del SERVIR.

Este nivel de reconducción también ha sido definido por el TSRA en el acuerdo plenario bajo análisis, según el siguiente detalle:

- (…) en el método jurídico contenido en la LPAG se regla en modo implícito un principio de unidad de la finalidad que persigue el acto administrativo, en ese sentido las disposiciones accesorias no pueden ser aplicadas contra el fin perseguido por el acto administrativo.

- [Por ello, este Colegiado observa que] (…) las precisiones efectuadas a los artículos tercero y cuarto de la Resolución Nº 001- 2019-CG/INS de 7 de octubre de 2019³, (…), “son disposiciones que serían contrarias al fin perseguido por el acto administrativo (que en el presente caso es la conclusión del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad admi nistrativa funcional derivado de la imposibilidad jurídica de continuarlo pues la sentencia del TC (Tribunal Constitucional) expulsó del espectro normativo los tipos infractores bajo los cuales fue iniciado)”.

- [En este extremo cuestiona que] lo resuelto (…) constituyen disposiciones encaminadas a la evaluación de fines disciplinarios en pro de evitar “un escenario de impunidad”; vale decir por un lado la resolución venida en grado resuelve archivar definitivamente el presente procedimiento administrativo sancionador (finalidad intrínseca de definir esta situación jurídica concreta), mientras que en el extremo impugnado persigue una finalidad jurídica distinta que es la posibilidad de reactivarse otro procedimiento de índole disciplinario y por los mismos hechos bajo los cuales la CGR ejerció competencia constitucional.

- [En este contexto, el TSRA considera que las disposiciones de comunicación de cese de la potestad sancionadora y comunicación al titular para fines disciplinarios luego de la conclusión del PAS por los efectos de la sentencia del TC] (…) no podrían ser admitidas como disposiciones complementarias extra proceso pues forman parte de un acto administrativo que define una situación jurídica concreta. Es decir, están dentro del marco del control gubernamental, donde existe un orden metodológico definido e inquebrantable, bajo el cual emitido un informe de auditoría que atribuye responsabilidad administrativa funcional, se activa un esquema de procesamiento administrativo especial en contra de los auditados que siguen gozando del principio de licitud y cuyo cuestionamiento culmina con la resolución que concluye y archiva la causa y adquiere condición de firme, quedando la posibilidad de ejercicio de la nulidad de oficio conforme los parámetros de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), mas no rige en este esquema metodológico legal una regla de reversión. 2.12. En este sentido, conforme lo señalado (…) las disposiciones contenidas (…) rompen ese orden metodológico, que dentro del esquema normativo vigente solo podría admitirse cuando se activa la competencia de los órganos del procesamiento de reconducir para dichos fines cuando las autoridades del PAS determinan y sustentan que los hechos observados en el informe de control constituyen infracciones administrativas de diferente naturaleza jurídica, lo cual no sucede en el régimen de conclusión del PAS derivado de los efectos de la sentencia del TC.

Sobre esto también hemos sido claros que una reconducción de esta naturaleza “Puede ser buena la intensión, pero eso no justifica desnaturalizar metodologías jurídicas”⁴ (Díaz, 2019, p. 300).

En el mismo sentido, el TSRA en su Resolución N° 02-2021-CG/TSRA Sala Única, ha sido muy crítico del criterio de asumir una recon ducción de los hechos contenidos en los informes a fines disciplinarios luego de la conclusión de los PAS a efectos de evitar “situaciones de impunidad”. En este criterio resolutivo el TSRA ha señalado lo siguiente:

- Hay que entender, en primera línea, que los tribunales administrativos “son aquellos tribunales especiales competentes para conocer de las reclamaciones o impugnaciones a la legalidad de un acto de la Administración del Estado en ámbitos específicos” (Ferrada, 2011, p. 133).

- En este contexto, la defensa de la legalidad implica por parte de los tribunales administrativos considerar obligatoriamente que todo procesado por responsabilidad administrativa funcional goza del principio de licitud que rige tanto el control gubernamental como la LPAG y el Reglamento vigente, principio que parte por “presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario”⁵.

- En esa medida, si bien de acuerdo al artículo 125 del Reglamento vigente, los informes de control en que se señala presunta responsabilidad administrativa funcional “es el insumo básico del procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría, para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional por los hechos observados en dicho documento”, el citado cuerpo normativo también advierte que

Los Informes pueden ser complementados durante el desarrollo del procedimiento sancionador, por otros medios probatorios que resulten idóneos a criterio del Órgano Instructor, Órgano Sancionador o Tribunal Superior. El Informe es medio de prueba para fines del inicio, prosecución y resolución del procedimiento sancionador, no requiere actuación y basta su puesta a disposición del administrado para que sea incorporado al procedimiento. La información que contiene se presume cierta para acreditar los hechos observados y que responde a la verdad de los hechos que se afirman, salvo prueba en contrario. En ausencia de prueba adicional, el Informe posee la capacidad y virtualidad de enervar la presunción de inocencia o presunción de licitud en la actuación del administrado, para fundamentar una sanción. (Resaltado nuestro)

- Como se puede apreciar, si bien es cierto el informe de auditoría no son simples conjeturas, sus alcances no son absolutos e incluso pueden ser complementados y puede ser objeto de prueba en contrario ya sea aportada por el administrado o determinada por los órganos del PAS, al punto que, según el método vigente, el órgano instructor puede declarar la improcedencia del mismo cuando adolezca de falta de coherencia y suficiencia, lo cual debe ser determinado en el procedimiento en función a un marco de imputación establecido por ley que, de materializarse, podría dar lugar a la desvirtuación del principio de licitud que rige a favor del administrado, lo cual, precisamente, no ha sucedido pues por los efectos de la sentencia del TC los tipos infractores contenidos en la Ley N° 27785, modificada por Ley N° 29622, bajo los cuales se procesó al administrado fueron expulsados del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, no existe pronunciamiento sobre el fondo de los hechos imputados en el informe de auditoría.

- En este contexto, este Colegiado considera que ningún órgano del PAS puede encaminar el ejercicio de sus competencias partiendo por presumir regímenes de impunidad, pues por imperio del principio de licitud se presume que los administrados han actuado conforme a sus deberes salvo prueba en contrario; siendo que en el presente caso, no se puede establecer que exista prueba de cargo suficiente ya que no se ha efectuado una valoración de medios probatorios aportados por la auditoría y por el administrado, consecuentemente al no existir una valoración de medios probatorios y no haberse establecido la responsabilidad del administrado vía pronunciamiento de fondo, no se ha desvirtuado el principio de licitud que le asiste al administrado (Díaz, 2020b, pp. 91-92)⁶.

Como podemos apreciar, el TSRA ha enmendado la plana al criterio de la primera instancia del PAS, estableciendo la nulidad, por ende, la falta de una adecuada motivación de reconducir a fines disciplinarios los hechos contenidos en los informes de auditoría que activaron procedimientos sancionadores y que fueron concluidos por los efectos de la sentencia del TC aludida anteriormente, pues ello afecta directamente el principio de licitud que rige a favor de los administrados.

V. DEL HORIZONTE PROCESALÍSTICO DERIVADO DE LOS ALCANCES DEL ACUERDO PLENARIO N° 01-2021-CG/ TSRA

Como refiere la doctrina

(…) en nuestro ordenamiento jurídico, los precedentes administrativos se encuentran regulados en la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, como fuente del procedimiento administrativo y sirven para que las Administraciones Públicas actúen atendiendo el principio de predictibilidad, otorgando seguridad jurídica a los ciudadanos (administrados), a través de un trato equitativo, reconociendo con ello la importancia de la interdicción de la arbitrariedad y la buena administración. (Cairampoma, 2014, p. 504)⁷

Cabe acotar que, sobre el régimen de aprobación de precedentes administrativos en materia de responsabilidad administrativa funcional, el Reglamento vigente, en su artículo 28, establece como funciones específicas del Tri bunal Superior:

(k) Emitir pronunciamientos que constituyan precedentes administrativos de observancia obligatoria para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional o, para la interpretación o aplicación de las normas que rigen el procedimiento sancionador. Para esto la Sala Plena sesiona obligatoriamente por lo menos una (1) vez por semestre.

Ahora bien, tal como advierte la doctrina,

[E]l precedente administrativo es aquel acto administrativo firme que, dictado para un caso concreto, pero que, por su contenido, tiene aptitud para condicionar las resoluciones futuras de las mismas entidades, exigiéndoles seguir su contenido similar para casos similares. (Morón, 2001, pp. 96-97) (Resaltado nuestro)

Asimismo, es menester recalcar que en nuestro ordenamiento jurídico vigente, la institución jurídica del precedente administrativo está plenamente reconocida en el artículo VI del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, estableciendo como sus requisitos: (i) que sea un acto firme, aspecto que cumple la presente pues definirá una situación jurídica concreta; (ii) que recaiga en situaciones jurídico procedimentales taxativamente no regladas, aspecto que cumple a cabalidad conforme lo expuesto anteriormente; y (iii) que sea publicado en el diario oficial El Peruano, aspecto de necesidad indubitable que además contribuirá con la predictibilidad, licitud y razonabilidad de las decisiones que emanen sobre la materia.

Expuesta la naturaleza jurídica de los precedentes administrativos, y a medida que ha sido publicado el Acuerdo Plenario N° 01-2021-CG/TSRA teniendo fuerza vinculante desde su publicación, conviene reflexionar respecto de otros efectos que colateralmente puede generar.

En ese orden de ideas conviene advertir que en el citado Acuerdo Plenario, el TSRA establece que en el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional

(…) existe un orden metodológico definido e inquebrantable, bajo el cual emitido un informe de auditoría que atribuye responsabilidad administrativa funcional, se activa un esquema de procesamiento administrativo especial en contra de los auditados que siguen gozando del principio de licitud y cuyo cuestionamiento culmina con la resolución que concluye y archiva la causa y adquiere condición de firme, quedando la posibilidad de ejercicio de la nulidad de oficio conforme los parámetros de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), mas no rige en este esquema metodológico legal una regla de reversión. (Resaltado nuestro)

Siendo así, y a medida de las disposiciones de cese de prevalencia de potestad sancionadora de la CGR y de reconducción para evaluación de fines disciplinarios contenidas en las resoluciones de conclusión del PAS por efectos de la sentencia del TC han sido declaradas nulas, conviene reflexionar qué sucedería con las demás resoluciones de primera instancia que tienen calidad de firme y sobre las cuales queda el umbral de la nulidad de oficio con forme a los alcances de la LPAG.

En este punto, a tenor de la publicación de dicho acuerdo, consideramos, que los órganos de la primera instancia podrían promover la nulidad de oficio ante el TSRA, o en su defecto este colegiado proceder con dicho régimen de nulidad cuando corresponda en el escenario que tenga en su foro y análisis el respectivo expediente y considerando los plazos establecidos en el artículo 213 del TUO de la LPAG, ello a efectos de garantizar un régimen de seguridad jurídica a los administrados del PAS evitando la generación de un perjuicio a los mismos en un escenario donde ya se ha fijado un criterio de nulidad respecto a las disposiciones de reconducción para fines disciplinarios aludidos anteriormente; caso contrario, podría generarse un riesgo de perjuicio que además de ser fuente de responsabilidades administrativas obligaría a ejecutar procedimientos indemnizatorios conforme a los parámetros del artículo 260 del TUO de la LPAG.

VI. NECESIDAD DE RÉGIMEN SISTÉMICO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA POR EJERCICIO IRREGULAR DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Sobre el problema del paralelismo sancionatorio derivado del ejercicio de la función pública (coexistencia de la responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad administrativa funcional como vías independientes), venimos siendo críticos, abogando por la necesidad de un mejor diseño metodológico que asegure un mayor combate a las manifiestas acciones de ilegalidad en el seno de la administración del Estado, pero en un contexto de orden, de respeto a las autonomías institucionales y de respecto a los derechos fundamentales.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE ya ha establecido la necesidad de que

(…) con el fin de reducir aún más la impunidad y proteger los derechos de los acusados, el Perú debería considerar avanzar hacia un régimen disciplinario administrativo con un único inventario de infracciones y sanciones correspondientes, y una delimitación más clara de jurisdicciones y responsabilidades institucionales. (OCDE, 2017, p. 198) (Resaltado nuestro)

Lamentablemente, la emisión de la sentencia del TC que, pese a no eliminar la potestad sancionadora de la CGR, la ha neutralizado, ha traído consigo varias iniciativas legales para la reactivación de tan necesaria potestad; sin embargo, conforme reiteramos, todas estas iniciativas “se han centrado en el esquema orgánico-burocrático (estructura de procesamiento-requisitos de perfiles de autoridades) y en la definición de tipos infractores afectos a conceptos jurídicos indeterminados” (Díaz, 2020a, p. 111), que dan mayor margen de imputación subjetiva del auditor, dejándose de lado tener un enfoque sistémico, ante la evidente coexistencia de ambas potestades administrativas sancionatorias (entidad - CGR), negándose hasta el momento un proyecto normativo que contemple la posibilidad de definir un escenario metodológico único y compatible, que asegure la intangibilidad de la potestad sancionadora de las entidades públicas y de SERVIR, así como de la CGR y el TSRA, sin infringir e, incluso, sin que exista escenario de riesgo de infringir principios fundamentales como el de presunción de licitud (que es la extensión del principio constitucional de presunción de inocencia) o el de non bis in idem en sede administrativa.

Ello obliga a contemplar, un sistema compatible y ordenado, cuyo diseño debe estar exento de populismos normativos que generan marcos normativos ineficaces (Miranda Da Silva, 2020, pp. 101-102)8 o de “buenas intenciones” que afectan la dogmática administrativa y que conllevan al desorden metodológico en el que aún nos encontramos, desorden que, de un modo u otro, se ve reflejando en el presente escenario, donde un tribunal de un organismo constitucional autónomo ha enmendado con cabales y contundentes argumentos el criterio asumido por otro tribunal de competencia legal y cuyo gran aporte al desarrollo teórico y jurisprudencial de los procedimientos disciplinarios es innegable. De no cambiar esta situación, con el actual paralelismo sancionatorio, no solo nos estamos alejando abiertamente de las recomendaciones de la OCDE, sino que además se estaría institucionalizando un desorden metodológico y un ensañamiento jurídico contra los administrados, lo cual no resulta admisible en el contexto del Estado constitucional de derecho.

VII. CONCLUSIONES

Primera: mediante el Acuerdo N° 01-2021-CG/TSRA, el TSRA ha enmendado la plana al criterio de la primera instancia del PAS de la CGR, estableciendo la nulidad, por ende, la falta de una adecuada motivación de reconducir a fines disciplinarios los hechos contenidos en los informes de auditoría que activaron procedimientos sancionadores y que fueron concluidos por los efectos de la sentencia del TC aludida anteriormente, pues ello afecta directamente el principio de licitud que rige a favor de los administrados y va en contra del principio de la unidad de la finalidad que persigue el acto administrativo.

Segunda: mediante el Acuerdo N° 01-2021-CG/TSRA, concordante con la Resolución N° 02-2021-CG/TSRA Sala Única, el TSRA considera que ningún órgano del PAS puede encaminar el ejercicio de sus competencias partiendo por presumir regímenes de impunidad, pues por imperio del principio de licitud se presume que los administrados han actuado conforme a sus deberes salvo prueba en contrario, siendo que en el presente caso no se puede establecer que exista prueba de cargo suficiente ya que no se ha efectuado una valoración de medios probatorios aportados por la auditoría y por el administrado; consecuentemente, al no existir una valoración de medios probatorios y no haberse establecido la responsabilidad del administrado vía pronunciamiento de fondo, no se ha desvirtuado el principio de licitud que le asiste al administrado.

Tercera: las conclusiones arribadas por el TSRA en el Acuerdo N° 01-2021-CG/TSRA concordante con la Resolución N° 02-2021- CG/TSRA Sala Única son contrarias a lo establecido por el precedente administrativo materializado en la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC; incluso, el máximo intérprete de la procesalística relacionada a los PAS ha establecido que el precedente SERVIR no resulta relevante respecto de las incidencias que pueda tener la sentencia del TC en el plano del procesamiento por responsabilidad administrativa funcional, ya que es este colegiado quien tiene la competencia legal y constitucional de definir o inferir los efectos de dicha sentencia, siendo sus criterios de observancia obligatoria a todas las instancias administrativas, aspecto que podría determinar la reformulación o aclaración del precedente administrativo materializado en la Resolución de Sala Plena Nº 002-2020-SERVIR/TSC.

Cuarta: a fin de garantizar la potestad sancionadora de las entidades públicas y de la CGR se hace imprescindible tener un enfoque sistémico, sin caer en esquemas de populismo normativo y de buenas intenciones que generalmente afectan la dogmática administrativa.

REFERENCIAS

Cairampoma, A. (2014). La regulación de los precedentes administrativos en el ordenamiento jurídico peruano. Derecho PUCP, (73).

Carpio, E. (2005). El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional. Proceso y Justicia.

Díaz, J. (2020a). El errado enfoque de las iniciativas legislativas respecto de la reactivación de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República. Gestión Pública & Control, (11).

Díaz, J. (2020b). Deslinde de responsabilidades por nulidad del procedimiento administrativo sancionador de la Contraloría General de la República. Gestión Pública & Control, (8).

Díaz, J. (2019). La responsabilidad administrativa funcional derivada del control gubernamental: análisis y descripción metodológica jurisprudencial. Lima: Pacífico.

Ferrada, J. (2011). Los tribunales que ejercen la justicia administrativa en el derecho chileno. Romero, Martínez, Arancibia (coords.). Litigación pública. Santiago de Chile: Thomson Reuters.

Miranda Da Silva, A. (2020). Populismo penal y blanqueo de capitales: expansión legislativa y recrudecimiento jurisprudencial en la era de los juicios mediáticos. Caro, D. y otros. Problemas y retos actuales del Derecho Penal económico. Coimbra: Ediciones Universidad Castilla-La Mancha.

Morón, J. (2001). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurídica.

OCDE. (2017). Estudio de la OCDE sobre integridad en el Perú: Reforzar la integridad del sector público para un crecimiento incluyente. Estudios de la OCDE sobre Gobernanza Pública. París: Éditions OCDE.

NOTA

1. Según este lineamiento constitucional, corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.

2. Como señala el artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español: “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

3. En las que pese a concluir el PAS por mandato de la sentencia del TC, se resuelve comunicar a titular de la entidad auditada el cese de la prevalencia de la potestad sancionadora de la CGR y, además, la comunicación a la entidad a efectos que evalúe acciones disciplinarias derivadas de los hechos contenidos en el informe de control que originó el PAS.

4. Ya venimos advirtiendo que “sabido es que las buenas intenciones desnaturalizan las metodologías y permiten negligencias y abusos en el ejercicio de competencias”.

5. Establecido en el artículo 248 del TUO de la LPAG. Además, según el artículo 9 literal lI) de la Ley N° 27785, por el principio de la presunción de licitud, “salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes”. Por otro lado, el numeral 4.1 del artículo 4 del Reglamento de Infracciones y Sanciones para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado por Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG, establece que por el principio de Presunción de licitud “En el procedimiento sancionador se presume que el administrado ha actuado conforme a sus atribuciones, obligaciones, competencias y otros elementos relacionados al desempeño de la función, salvo prueba en contrario”.

6. Al respecto, Díaz, J. señala que “el principio de licitud solo podrá ser desvirtuado si es que los órganos de una escala de procesamiento administrativo, han corroborado, desvirtuado y analizado un estándar probatorio suficiente respecto de un ámbito de imputación legal; vale decir solo podrán establecerse inferencias probatorias que rompan el principio de presunción de licitud, si se hace en consideración de tipos infractores definidos en ley, aspecto último que precisamente quebró o impide la sentencia del TC en el seno del PAS bajo competencia de la CGR. Al reinar hasta la fecha esa imposibilidad y al no poderse efectuar inferencias probatorias en base a una tipificación declarada inconstitucional, no se ha roto el principio de presunción de licitud, por lo que ningún tribunal administrativo, fuera del ámbito del ente rector del control gubernamental, podría partir de una presunción de impunidad respecto de los alcances de los informes de auditoría”.

7. El citado autor agrega que el precedente administrativo encuentra justificación en el principio de igualdad de los administrados o equidad en el trato, quienes deben ser tratados igualmente cuando se encuentren en supuestos semejantes; actuación que se realiza en el marco de la potestad discrecional. Por ello se puede señalar que el precedente administrativo encuentra fundamento constitucional en el principio de igualdad y no discriminación, establecido en toda Constitución.

8. El autor es enfático en reconocer que se identifica como populismo normativo un contexto donde “los miembros de los poderes instituidos ejecutivo y legislativo aprovechando la sensación de inseguridad…editan leyes causales sin bases dogmáticas (…) lo que en la mayoría de situaciones redunda en legislaciones ineficaces (…)”.