I. CONTEXTO

Mediante la Opinión Nº 012-2021/DTN, la Dirección Técnico Normativa del OSCE (DTN) se pronunció sobre la calificación de retraso justificado como supuesto para la no aplicación de penalidad por mora. En este artículo, pasamos a comentar algunos aspectos relativos al procedimiento de ampliación de plazo, desarrollados por el órgano técnico en la referida opinión.

II. LA OPINIÓN DE LA DTN

Respecto al cumplimiento de las prestaciones, la DTN señala que la normativa de contrataciones ha establecido diversas figuras jurídicas a través de las cuales las entidades pueden cautelar el cumplimiento de las prestaciones y el interés público que subyace a ellas. Una de estas figuras es la aplicación de las penalidades por mora en caso de un retraso injustificado por el contratista con una base diaria. Así, si bien por un lado se puede desincentivar conductas de incumplimiento, por otro resarce a la entidad el perjuicio generado por el retraso atribuible al contratista. Por ello, resulta esencial calificar la imputabilidad al contratista en cada caso específico.

El artículo 162.5 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE) establece que el retraso se justifica con la solicitud de ampliación de plazo debidamente aprobada por la entidad. Asimismo, se considera justificado el retraso si el contratista acredita que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. En este último caso se considerará justificado el retraso si la entidad lo determina con base en la información proporcionada.

Ahora bien, en el caso específico de los contratos de obra, la entidad controla los trabajos del contratista a través del inspector o del supervisor, dependiendo si este es un funcionario o servidor de la entidad, o una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho fin.

La participación del inspector o supervisor dentro del procedimiento de ampliación de plazo se da en cuanto tiene que emitir un informe donde sustenta de manera técnica su opinión sobre la solicitud presentada por el contratista.

De acuerdo con Morón y Aguilera (2017), se encuentran entre las obligaciones del supervisor “Recomendar a la administración las medidas que corresponda adoptar, como aprobaciones o rechazos adicionales al contrato, aplicación de penalidades, ampliaciones de plazo y resolución del contrato” (p. 69).

Así, de nuestra lectura a los dispositivos sobre ampliación de plazo en la RLCE se desprende que la opinión emitida por el supervisor o inspector sobre la procedencia o no de la ampliación de plazo solicitada por el contratista no necesariamente debe ser seguida por la entidad, en la medida que el artículo 198 RLCE dispone que la entidad tiene un plazo para resolver sobre dicha solicitud de ampliación de plazo recibido el informe del supervisor o inspector o vencido el plazo para su remisión y, solo en caso la entidad no se pronuncie, se tiene por aprobado lo indicado por el supervisor o inspector en su informe.

En este punto cabe señalar que en caso el inspector o supervisor no emita el informe la entidad igualmente debe resolver sobre la ampliación y, además, en caso ni la entidad, ni el supervisor, ni el inspector emitan informe se considerará ampliado el plazo solicitado por el contratista.

Es importante mencionar que mediante Opinión Nº 176-2019/DTN, la DTN ha señalado que la normativa de contrataciones con el Estado no determina cuáles son los supuestos para declarar improcedente una solicitud de ampliación de plazo en el marco de una ejecución de obra, pues cada entidad deberá verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 197 y 198 del RLCE para declarar la procedencia o improcedencia de la solicitud.

En efecto, a diferencia del caso de ejecución de obras, para el caso de contrataciones de bienes y servicios, el artículo 158 del RLCE dispone que la ampliación de plazo es procedente cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando este afecte el plazo, o por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.

Debemos agregar que, de acuerdo con la normativa, en caso el atraso en la ejecución de la obra sea imputable al contratista, el mayor costo que genere la extensión de los servicios de inspección o supervisión debe asumirlo ese contratista. Esto porque si bien el contrato de supervisión es un contrato independiente del contrato para la ejecución de la obra, en la medida que este se encuentra directamente vinculado, la afectación en la ejecución de la obra afecta también las labores del supervisor.

Ahora bien, en el supuesto que el retraso sea considerado justificado por la entidad y, en consecuencia, las penalidades no correspondan ser aplicadas, la DTN nos señala que el mayor costo por la extensión del servicio del supervisor o inspector es asumido por la entidad.

III. COMENTARIOS FINALES

La determinación sobre la imputabilidad o no al contratista en el retraso en la ejecución de una obra es un punto crítico para el contratista en la medida que a partir de ello se determinarán aspectos tales como la procedencia de una solicitud de ampliación de plazo, la eventual aplicación de penalidades por mora o si este debe asumir el mayor costo que se generará por la extensión de los servicios del inspector o supervisor. Por tanto, exige también la diligencia de la entidad y el supervisor o inspector en el cumplimiento de los plazos en el procedimiento de ampliación de plazo.

Por otro lado, corresponde que los funcionarios o servidores públicos de la entidad que intervienen en el procedimiento de evaluación de la solicitud de ampliación de plazo actúen con especial diligencia en emitir el pronunciamiento sobre la solicitud de ampliación de plazo en tanto la normativa ha dispuesto la aplicación del silencio administrativo positivo en caso esta no exista pronunciamiento por parte de la entidad ni opinión del inspector o supervisor. Así, se podría ocasionar perjuicios para la entidad como, por ejemplo, en caso se haya presentado una solicitud de ampliación de plazo sin el debido sustento, que esta haya sido aprobada con silencio positivo y, posteriormente, no se puedan cobrar las penalidades por mora en la hipótesis que estas hubieran correspondido o, incluso, retrasos en la ejecución de la obra que afecten los fines públicos que se pretendían satisfacer. Esto podría derivar en el inicio de acciones de control, responsabilizando a los funcionarios y servidores públicos involucrados.

No se puede dejar de mencionar la labor esencial del supervisor en el procedimiento de ampliación de plazo, ya que al ser este quien efectúa el control de los trabajos que realiza el contratista es quien se encuentra en mejor capacidad de evaluar sobre una ampliación de plazo por contar de manera privilegiada y cercana, con la información sobre la ejecución de la obra. En ese sentido, es necesario evaluar si la tipificación de las infracciones y sanciones reguladas en el artículo 50 de la LCE pueden abarcar variada casuística sobre los incumplimientos del supervisor, tomando en consideración su referida posición privilegiada en el seguimiento de la ejecución del contrato como, por ejemplo, la falta de pronunciamiento sobre una solicitud de ampliación de plazo, que podría acarrear una aprobación ficta en caso la entidad no se pronuncie.

Finalmente, sobre la importancia de la diligente evaluación de la solicitud de ampliación de plazo por los funcionarios de la entidad, cabe mencionar, a modo de ejemplo, el Informe de Control Específico Nº 040-2020-2-0465¹, donde si bien la materia de control específico fue la ejecución de un contrato de bienes, queda claro el análisis de responsabilidad que realiza el OCI, pues este señala que funcionarios de la entidad opinaron procedente la solicitud de ampliación de plazo presentada por 30 días calendario, a pesar de que el hecho o la circunstancia invocada por el contratista como causal de ampliación de plazo no se encontraba debidamente acreditada y sustentada, por lo que habría ocurrido la transgresión de la normativa de contrataciones del Estado. Asimismo, al no haberse notificado dentro del plazo la decisión del contratista, se dio la aprobación ficta. Finalmente, se habría impedido la aplicación de penalidad por mora.

REFERENCIA

Morón, J. y Aguilera, Z. (2017). Aspectos jurídicos de la contratación estatal. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

NOTAS

* Ver https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/ 1661430/Opini%C3%B3n%20012-2021%20-%20MININTER%20-%20Calificaci%C3%B3n%20de%20retraso%20 justificado.pdf.pdf

** Ver https://portal.osce.gob.pe/osce/node/219087360

1. Ver https://apps8.contraloria.gob.pe/SPIC/srvDownload/ ViewPDF?CRES_CODIGO=2021CPO046500003&TIPO ARCHIVO=ADJUNTO