I. INTRODUCCIÓN

Mediante Decreto de Urgencia N° 020-2020, publicado en el diario El Peruano el 24 de enero de 2020, se modificó el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje). Tal modificación giró en torno a los arbitrajes en los que el Estado peruano es parte.

Aun cuando pueda colegirse que el aludido decreto de urgencia estaba orientado a establecer diversos parámetros en los arbitrajes iniciados bajo el régimen de la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y demás disposiciones normativas aplicables, no debemos olvidar que el Estado puede tener participación en distintos arbitrajes sectoriales, como es el caso del régimen de concesiones, las relaciones colectivas de trabajo, entre otros. En tal sentido, logra comprenderse que las modificaciones alcanzan a todo tipo de arbitraje sectorial en el que el Estado participe.

Ahora bien, en esta oportunidad, llama la atención la adición realizada al literal b) del numeral 1 del artículo 65 de la Ley de Arbitraje, al establecer que podrá solicitarse la sustitución o formular la recusación del árbitro o árbitros que emitieron el laudo que fue objeto de anulación.

Sobre ello nacen diversas interrogantes que merecen ser analizadas: ¿cuál es la extensión de la causal de anulación regulada en el literal b) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje?; ¿cuál es la extensión de la consecuencia de la anulación por tal causal?; ¿cuáles son los supuestos que pueden generar la sustitución o recusación del árbitro o árbitros?; y, ¿cuál es el procedimiento para la sustitución o recusación del árbitro o árbitros como con secuencia de anulación por la aludida causal?

En el siguiente apartado analizaremos la modificación.

II. DESARROLLO

1. El marco normativo

Después de la adición realizada por el Decreto de Urgencia N° 020-2020, el literal b) del numeral 1 del artículo 65 de la Ley de Arbitraje ostenta el siguiente tenor:

Si el laudo se anula por la causal prevista en el inciso b) del numeral 1 del artículo 63, el Tribunal Arbitral debe reiniciar el arbitraje desde el momento en que se cometió la violación manifiesta del derecho de defensa.

En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del/ la árbitro/a que designó, siguiendo las mismas reglas que determinaron su designación; o, en su caso, solicitar la recusación del árbitro u árbitros que emitieron el laudo anulado. En dicho supuesto se habilita el plazo para plantear recusación sin admitir norma o pacto en contrario¹. (Énfasis agregado)

La cita es parte de un precepto normativo orientado a determinar los efectos de la sentencia emitida por la autoridad judicial competente que dispone la nulidad del laudo por una causal específica. Al respecto, el artículo 63 de la aludida Ley Arbitral prescribe que:

1. El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (…)

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. (…).

Sistemáticamente se comprende que ambos dispositivos normativos señalan que las consecuencias de haber declarado nulo un laudo por la causal establecida en el literal b) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje son:

- El reinicio del arbitraje en el momento en que se cometió la violación del derecho de defensa.

- La sustitución o recusación del árbitro o árbitros cuyo laudo fue anulado.

2. La extensión de la causal de anulación

Ahora bien, como paso previo al análisis de la modificación, corresponde entender cuál es la extensión del aludido motivo de anulación del laudo. De esta manera, coincidimos con Arrarte, citada por Avendaño (2011, p. 702), cuando señala que esta causal se centra en la falta de notificación de alguna actuación arbitral u otro motivo por el cual alguna de las partes no haya podido ejercer su derecho de defensa o manifestar lo conveniente a sus derechos².

Por ello, si bien la causal de anulación no muestra gran precisión sobre los escenarios en los que correspondería la nulidad del laudo, lo señalado por el primer párrafo del literal b) del numeral 1 del artículo 65 termina de fijar el contorno de dicho motivo, esto es, al establecer que el arbitraje se reiniciará en el momento en “que se cometió la violación manifiesta del derecho de defensa”. Es decir, la causal bajo análisis está orientada a permitir la nulidad de un laudo arbitral siempre que se haya identificado la violación del derecho de defensa.

Por lo señalado, casos como la no comunicación de alguna actuación realizada en el trámite de un arbitraje (particularmente, alguna actuación postulatoria o probatoria), la falta de citación de la realización de una audiencia, entre otros, puede constituirse como causal de anulación del laudo, toda vez que en tales escenarios la parte afectada no tendrá conocimiento de lo realizado en el arbitraje, por lo que no podrán conocer de las alegaciones realizadas, no podrán oponer algún recurso o no podrán contradecir alguna prueba.

3. Las consecuencias de anulación

En primer lugar, se determina que una vez anulado el laudo se retomará el arbitraje en el momento en el que se cometió la vulneración del derecho de defensa, comprendiendo que la actuación lesiva deberá realizarse nuevamente y proseguir con el normal desarrollo de las actuaciones arbitrales de conformidad con las reglas dispuestas por las partes y los árbitros (en un arbitraje ad hoc), o por el reglamento aplicable (en caso de arbitrajes institucionales). Por supuesto, el tribunal arbitral deberá tener mayor cuidado de no vulnerar el derecho de defensa de alguna de las partes en el transcurso del reiniciado arbitraje.

En segundo y último lugar, es efecto de la anulación que el árbitro o árbitros que emitieron el laudo, posteriormente anulado, sean sustituidos o recusados.

Ahora, en referencia a la adición realizada, nos damos cuenta de que el lenguaje empleado por el legislador no permite entender la extensión de la consecuencia de la anulación, además de no encontrar justificación alguna para determinar un efecto de tal magnitud en la causal de anulación relacionada a la vulneración del derecho de defensa y no extenderla a los demás motivos de nulidad (si es que la intención del legislador fuese no permitir que los árbitros sigan conduciendo un arbitraje que logró ser anulado por un error que le es imputable).

En ese sentido, si lo que llevó a que el legislador determine ampliar la consecuencia de la nulidad gira en torno a que los árbitros –cuyo laudo fue anulado por un hecho imputable a ellos– se encuentren impedidos de conocer el proceso reiniciado, no se logra comprender por qué tal consecuencia no se extendió a otros motivos de anulación, donde también podría identificarse la responsabilidad de los mismos, como es el caso en el que no se haya emitido un laudo dentro del plazo respectivo, hecho que también denota especial gravedad.

3.1. Los supuestos de sustitución y recusación del árbitro

El precepto señala que cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución del árbitro que designó o, en su caso, formular la recusación contra el árbitro o árbitros que emitieron el laudo que fue objeto de anulación. Nuevamente, la redacción empleada por el legislador presenta ciertas dificultades a su interpretación, pues no permite entender cuándo corresponde solicitar la sustitución y cuándo es pertinente formular la recusación.

Con cierto esfuerzo podemos identificar que cuando el tribunal arbitral retome las actuaciones arbitrales³ en el punto en el que se vulneró el derecho de defensa, cualquiera de las partes puede solicitar la sustitución del árbitro, debiendo designarse a su reemplazo siguiendo el mismo procedimiento de designación de quien es sustituido. En caso una o ambas partes no procedan a la sustitución del árbitro, pese a haber sido solicitada, corresponderá formular la recusación correspondiente.

No obstante, de lo dicho nace la siguiente interrogante: ¿cuál es el procedimiento a seguir respecto del pedido de sustitución en un arbitraje colegiado, unipersonal, ^{ad hoc} y/o institucional? Entendemos que para superar adecuadamente dicha incidencia, corresponde acudir a los diversos criterios establecidos en la Ley de Arbitraje (incluso, aquellos criterios establecidos en dispositivos especiales), referentes a la designación, recusación, remoción y sustitución del árbitro. Por citar un ejemplo, tratándose de un arbitraje ad hoc y colegiado, cada una de las partes podrá solicitar a su respectiva contraparte la designación del árbitro sustituto, quien procederá a atender el pedido dentro del plazo que originalmente tuvo para designar al sustituido. En el caso del tercer árbitro, cualquiera de las partes (o ambas) podrán solicitar a los árbitros designa dos por ellas el nombramiento del presidente del tribunal. Por supuesto, nada impide que los árbitros designados puedan realizar dicho nombramiento sin previo pedido de algunas de las partes. De conformidad a lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje, la sustitución del árbitro es entendida como una consecuencia de su recusación, remoción o renuncia, lo que justifica nuestra extrañeza (y esfuerzo en la comprensión de su dinámica) sobre el precepto normativo adicionado.

Ahora bien, ¿cómo proceder en aquellos casos en los que, pese al pedido de designación del árbitro sustituto, tal actuación no se realice, lo que permite colegir que el reinicio del arbitraje podría darse con los mismos árbitros que emi tieron el laudo que fue anulado?

Como ya ha sido señalado, en tales supuestos corresponde formular la recusación del árbitro que no ha sido sustituido. Claro está, lo señalado no se encuentra exento de críticas, pues, a decir del numeral 3 del artículo 28 de la Ley de Arbitraje “[u]n árbitro solo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley”.

¿Acaso el Decreto de Urgencia N° 020-2020 ha creado una nueva causal de recusación? La respuesta aparentemente es un sí. Considerando que no se alinea a los motivos señalados en el párrafo anterior, estamos frente a una nueva causal de recusación.

Al respecto, se advierte que los motivos de recusación se fundamentan en la falta de idoneidad para el ejercicio de la función arbitral o en la inclinación que se tenga hacia el objeto de litigio o a una de las partes. No obstante, la causal creada por la modificatoria no logra adecuarse a tal fundamento, lo que permite colegir que, en estricto, no es una causa para recusar a un árbitro.

A mayor abundamiento, debe considerarse que existen diversos contextos que pueden ser tomados como base fáctica para el motivo de anulación regulado en el literal b) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, y que no todos ellos pueden ser imputados a los árbitros. Por ejemplo, en un arbitraje institucional, donde el sistema de notificaciones es asumido por el centro de arbitraje competente, las fallas en los emplazamientos son atribuibles al funcionario que debía realizarlas y no las hizo o las practicó de manera defectuosa. Aun cuando pueda generar la nulidad del laudo, es evidente que el vicio no puede ser imputado a los árbitros que conocieron y resolvieron el asunto de fondo, quienes –a su vez– prosiguieron bajo la convicción de que las notificaciones se realizaron adecuadamente.

Se hace evidente que la intención del legislador es otorgar un motivo para prescindir de los servicios de un árbitro cuyo laudo ha sido anulado, aun cuando los hechos pueden no atribuirle algún tipo de responsabilidad sobre la declaración judicial de invalidez. Sin embargo, ha olvidado que la Ley de Arbitraje ya ha establecido una solución en tales circunstancias, la misma que se encuentra regulada en el artículo 32, al establecer la responsabilidad del árbitro o de la institución arbitral, por el incumplimiento doloso o por culpa inexcusable de sus funciones.

Esta situación genera preocupación en alguna medida, en tanto que justos pagarían por pecadores, esto es, al responsabilizar indirectamente a un árbitro (con la sentencia judicial anulatoria) por un hecho en el que no tuvo participación alguna. Sin embargo, genera cierta tranquilidad que el pedido de sustitución o la

formulación de la recusación se trate de una facultad y no de un deber de quien podría ejercerlo. En tal sentido, las partes bien podrían declarar expresamente o generar convicción tácita (a través de sus actos) de que no ejercerán tales facultades frente a un escenario de reinicio del arbitraje como consecuencia de la anulación del laudo (y de las actuaciones).

3.2. El procedimiento para la sustitución y recusación

Conociendo que las partes deberán seguir el procedimiento original de designación, cuando pretendan ejercer la facultad de sustitución del árbitro es que el plazo para tal actuación deberá ser el mismo que fue aplicable en el nombramiento del árbitro sustituido.

Aunado a ello, la sustitución del respectivo árbitro deberá ser realizada por quien eligió a quien ejerció la función arbitral originalmente. Tratándose del tercer árbitro, corresponderá a los árbitros designados por las partes dicho nombramiento. En el supuesto de un arbitraje unipersonal, la designación la realizarán ambas partes. Lo señalado puede ser exceptuado si las partes acordaron reglas específicas y diferentes para el procedimiento de constitución del tribunal arbitral.

III. CONCLUSIONES

- Si el móvil del legislador fue aleccionar a los árbitros que motivaron la nulidad de un laudo y, de ser el caso, de las demás actuaciones arbitrales y, no permitirles proseguir con el conocimiento del caso, pudo haberse realizado un mejor trabajo. Se precisa esto ya que la causal de nulidad analizada no solo se sostiene en una conducta imputable a los árbitros. Es decir, casuísticamente pueden presentarse muchos escenarios que motiven la nulidad del laudo y las demás actuaciones que no se deban a un error cometido por ellos.

Asimismo, la consecuencia puede extenderse a otros motivos de nulidad que bien podrían ser atribuibles al comportamiento de los árbitros.

- El artículo 32 de la Ley de Arbitraje, de alguna manera, ya se ha adelantado a este tipo de circunstancias al disponer que la institución arbitral (en el caso de los arbitrajes institucionales) puede incurrir en responsabilidad por dolo o culpa inexcusable en el ejercicio de sus funciones.

- La vulneración del derecho de defensa no es la única causal que permite la nulidad de un laudo por error atribuible a los árbitros. Un claro ejemplo de ello es la causal reconocida en el literal g) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, la misma que determina la nulidad del laudo si los árbitros laudan habiendo superado el plazo que tenían para tales efectos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda generarse por el grave incumplimiento de sus funciones (Trazegnies, 2011).

- El legislador ha creado un nuevo motivo para el retiro de un árbitro del conocimiento de un caso; sin embargo, ha pretendido camuflarlo bajo otras figuras como la recusación. Por supuesto, tal medida se ha realizado sin la meditación correspondiente, ya que existe una diversidad de escenarios en los que los árbitros no pueden asumir responsabilidad por un hecho que no se encontraba bajo su control.

- Se ha deformado la figura de la sustitución, la misma que era tomada como una consecuencia de la recusación, remoción o renuncia y no como un nuevo camino para el retiro de un árbitro.

REFERENCIAS

Avendaño, J. (2011). Comentarios al artículo 63. Bullard, A. y Soto, C. (coords.). Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 690-720.

Trazegnies, F. (2011). Comentarios al artículo 32. Bullard, A. y Soto, C. (coords.). Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 369-381.

NOTAS

1. La parte resaltada corresponde a la modificación introducida.

2. Entendemos que no es saludable entender que esta causal comprende todos los contenidos del debido proceso, ya que, en ese caso, hubiera tenido una redacción diferente, además de hacer inoperante las demás causales, que en alguna medida recogen otros contenidos del aludido principio, siempre alineándose a lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Arbitraje.

3. Debemos entender que, bajo esta causal de anulación, será el mismo tribunal arbitral que emitió el laudo que fue objeto de anulación el que deberá hacerse cargo de la conducción de la realización de las actuaciones arbitrales. No es consecuente señalar que el motivo de nulidad puede permitir la constitución de un nuevo tribunal arbitral, toda vez que tal es el objeto de la causal determinada en el literal c) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, cuyo tenor es: “1. El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (…) c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo” (énfasis agregado)