I. INTRODUCCIÓN

En la actualidad, la Autoridad Nacional del Servicio Civil –en adelante, SERVIR– ha sostenido que en las relaciones laborales del sector público la figura del empleador varía en función al régimen jurídico laboral en el que se encuentre el trabajador –en adelante, servidor civil–. Así, cuando aquel pertenezca a un régimen de carrera, sea el régimen de la carrera administrativa del Decreto Legislativo N° 276¹ o el régimen del servicio civil de la Ley N° 30057², el empleador es el Estado, comprendiendo todas las entidades públicas que se encuentren adscritas a dichos regímenes. En cambio, cuando el servidor civil está sujeto a un régimen jurídico laboral que no es de carrera, tales como el régimen de la actividad privada del Decreto Legislativo N° 728³ o el de contratación administrativa de servicios del Decreto Legislativo N° 1057⁴, el empleador es la entidad pública con la que el servidor civil se vincula contractualmente, apartándose de este modo de la noción del Estado como único empleador.

Dicho criterio interpretativo ha ocasionado que en muchos casos la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración que se impone a un servidor civil que se desvincula de una entidad pública no pueda ser ejecutada en la siguiente vinculación laboral en la misma u otra entidad del Estado, inclusive si en ambas se sujetan al mismo régimen jurídico, al considerar que estamos frente a empleadores distintos, aun cuando, a fin de cuentas, se trata de servicios prestados al mismo Estado.

Así, el presente artículo busca defender un cambio de criterio interpretativo, sosteniendo que, en aplicación del principio de unidad del Estado este es empleador único en las relaciones laborales del sector público, por lo que el ejercicio de su potestad sancionadora podrá hacerse efectiva de manera transversal, permitiendo la ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración inclusive en una entidad pública distinta a la que impuso la sanción, sin tener en cuenta su pertenencia a un determinado régimen jurídico laboral.

II. LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS EN EL RÉGIMEN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL

Antes de entrar en materia, es menester señalar que el Estado, como todo empleador, ejerce su poder de dirección, el cual lo faculta, entre otras cosas, a sancionar disciplinariamente a los servidores civiles frente a la comisión de cualquier infracción o incumplimiento de sus obligaciones. Dicha potestad disciplinaria, como indica Rincón (2009), forma parte del ius puniendi del Estado y sirve como instrumento de autotutela de la administración pública para asegurar que la función pública se realice de manera adecuada, en salvaguarda del interés público (p. 89). En palabras de Jalvo (2006)

[E]l ejercicio de la potestad disciplinaria sirve a la Administración Pública para la tutela de su organización, permitiéndole luchar contra los servidores civiles que incumplen o abusan sus funciones en perjuicio de la cosa pública, de los derechos y libertades del ciudadano. (p. 44)

En la actualidad, en el ámbito de las relaciones laborales del sector público rige el régimen disciplinario y el procedimiento sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil –en adelante, LSC– el cual es aplicado no solo a los servidores de régimen del servicio civil, sino también a aquellos que se encuentran en los regímenes generales de los Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057 (CAS). Dicho régimen disciplinario, además, se aplica supletoriamente a los servidores sujetos a carreras especiales.

II. LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS EN EL RÉGIMEN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL

Antes de entrar en materia, es menester señalar que el Estado, como todo empleador, ejerce su poder de dirección, el cual lo faculta, entre otras cosas, a sancionar disciplinariamente a los servidores civiles frente a la comisión de cualquier infracción o incumplimiento de sus obligaciones. Dicha potestad disciplinaria, como indica Rincón (2009), forma parte del ius puniendi del Estado y sirve como instrumento de autotutela de la administración pública para asegurar que la función pública se realice de manera adecuada, en salvaguarda del interés público (p. 89). En palabras de Jalvo (2006)

[E]l ejercicio de la potestad disciplinaria sirve a la Administración Pública para la tutela de su organización, permitiéndole luchar contra los servidores civiles que incumplen o abusan sus funciones en perjuicio de la cosa pública, de los derechos y libertades del ciudadano. (p. 44)

En la actualidad, en el ámbito de las relaciones laborales del sector público rige el régimen disciplinario y el procedimiento sancionador de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil –en adelante, LSC– el cual es aplicado no solo a los servidores de régimen del servicio civil, sino también a aquellos que se encuentran en los regímenes generales de los Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057 (CAS). Dicho régimen disciplinario, además, se aplica supletoriamente a los servidores sujetos a carreras especiales.

De acuerdo con el artículo 88 de la LSC las sanciones por faltas disciplinarias pueden ser de tres tipos:

- La amonestación.

- La suspensión sin goce de remuneraciones.

- La destitución.

Es importante señalar que la sanción de desti tución viene acompañada de la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por cinco (5) años.

Como se observa, la LSC no ha contemplado como una sanción disciplinaria a la multa, la cual estuvo recogida en la Ley N° 27815⁵, Ley del Código de Ética de la Función Pública, y que podía ser aplicada cuando el servidor no mante nía su vínculo laboral con la entidad pública que imponía la sanción. En la actualidad, la multa ya no es una sanción que se encuentre vigente, aplicándose a las faltas administrativas cometidas contra dicha Ley las sanciones señaladas en la LSC antes indicadas.

A continuación, anotamos algunas consideraciones sobre cada una de las sanciones disciplinarias recogidas en la LSC.

1. La amonestación

La amonestación es la sanción más leve y consiste en una llamada de atención al servidor civil frente a la comisión de alguna falta leve, con la finalidad que prevenir la comisión de futuras faltas.

El artículo 89 de la LSC dispone que la sanción de amonestación puede ser de dos tipos: la amonestación verbal y la amonestación escrita.

La sanción de amonestación verbal es aplicada por el jefe inmediato en forma personal y reservada, por lo que no consta por escrito ni es registrada en el legajo personal del servidor.

En cambio, la sanción de amonestación escrita es aplicada por el jefe inmediato, previo procedimiento administrativo disciplinario. En dicho procedimiento el jefe inmediato es el órgano instructor y, a su vez, el órgano sancionador, empero la sanción se oficializa por resolución del jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces en la entidad pública. Cabe precisar que la sanción de amonestación escrita es registrada en el legajo personal del servidor civil, pero no es inscrita en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (RNSSC). Además, el servidor civil puede impugnar la resolución de sanción a través de los recursos de reconsideración y apelación, esta última es resuelta por el jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces.

2. La suspensión sin goce de remuneración

La sanción de suspensión sin goce de remuneración consiste en el cese temporal de la obligación del servidor civil de prestar labor y del Estado empleador de pagar la remuneración como consecuencia de la comisión de una falta disciplinaria.

De conformidad con el artículo 90 de la LSC, la sanción de suspensión sin goce de remuneración se aplica desde un (1) día hasta trescientos sesenta y cinco (365) días, de acuerdo a la gravedad de la infracción cometida y previo procedimiento administrativo disciplinario.

La sanción de suspensión sin goce de remuneración es propuesta por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces en la entidad pública. El primero actúa en calidad de órgano instructor y el segundo, de órgano sancionador. La sanción se oficializa por resolución de este último, la misma que es registrada en el legajo personal del servidor civil e inscrita en el RNSSC. La resolución de sanción puede ser impugnada mediante recurso de reconsideración y apelación, esta última es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.

3. La destitución

Por último, la sanción de destitución es la sanción administrativa disciplinaria más severa frente a la comisión de una falta por parte del servidor civil e implica la decisión unilateral del Estado empleador de extinguir el vínculo laboral.

La sanción de destitución se aplica previo procedimiento administrativo disciplinario. En este caso el órgano instructor es el jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces y el órgano sancionador es el titular de la entidad pública. La sanción se oficializa por resolución de este último. La destitución es registrada en el legajo personal del servidor civil e inscrita en el RNSSC. Asimismo, la resolución de sanción puede ser impugnada a través de la interposición de los recursos de reconsideración y apelación, esta última es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.

4. La inhabilitación accesoria a la sanción de destitución

Como se dijo antes, la sanción de destitución viene acompañada de la inhabilitación para el ejercicio de la función pública por cinco (5) años. Así, la LSC ha regulado en el artículo 87 dicha inhabilitación configurándola como automática al señalar que una vez que la sanción de destitución quede firme –en caso de que la resolución de sanción haya sido consentida, al no ser impugnada– o se haya agotado la vía administrativa –en caso que, habiendo sido impugnada la segunda instancia haya confirmado la sanción– el servidor civil queda automáticamente inhabilitado para el ejercicio de la función pública por el plazo antes señalado.

Cabe precisar que dicha inhabilitación impide que un servidor público destituido pueda ejercer la función pública en cualquier entidad pública o régimen jurídico laboral, inclusive vía designación (SERVIR, 2020a, p. 4). SERVIR señala como excepción a dicha regla el caso en que el servidor ejerza un cargo de funcionario de elección popular, pues en aquel prevalece el ejercicio de un derecho político (derecho a ser elegido) frente a la ejecución de la inhabilitación, que quedaría suspendida (SERVIR, 2020b, p. 5).

Con relación a la inhabilitación, es necesario precisar que esta no solo podría derivarse de la aplicación de la sanción administrativa disciplinaria de destitución, sino también puede ser impuesta por el Poder Judicial en un proceso penal. Al respecto, SERVIR ha señalado que “la sanción penal de inhabilitación de un servidor o funcionario prohíbe su ingreso a cualquiera de las entidades de la administración pública, así como el ejercicio de la función pública, inclusive para ocupar cargos de elección popular” (SERVIR, 2021c, p. 3). Así, la sanción penal de inhabilitación alcanza a los cargos de funcionarios de elección popular, lo que no ocurre en el caso de la inhabilitación de la LSC.

Pero, además, tenemos la inhabilitación del Decreto Legislativo N° 1295⁶, según el cual las personas con sentencia condenatoria consentida y/o ejecutoriada, por diversos delitos contra la salud (tráfico ilícito de drogas)⁷, delitos contra la

administración pública cometidos por funciona rios públicos (concusión, peculado, corrupción de funcionarios)8, delito de terrorismo9 y lavado de activos10 no pueden prestar servicio al Estado, bajo cualquier forma o modalidad. Dicha Ley ha regulado la inhabilitación permanente para prestar servicio al Estado, el cual se configura de forma automática, bastando la existencia de una sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada. En esa medida, la inhabilitación permanente del Decreto Legislativo N° 1295 es independiente a la sanción de inhabilitación que pueda imponer el Poder Judicial, por lo que subsiste, aun cuando el condenado obtenga su rehabilitación en sede judicial.

El cuadro N° 1 muestra las sanciones disciplinarias que se imponen a los servidores civiles que comenten faltas disciplinarias, previo procedimiento administrativo disciplinario, así como las autoridades competentes para instruir y sancionar en primera instancia, y resolver en segunda instancia los recursos impugnativos.

III. LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS

Con relación a la ejecución de las sanciones disciplinarias, el artículo 116 del Reglamento General de la LSC, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, ha señalado que dichas sanciones son eficaces a partir del día siguiente de su notificación. Salvo el caso de la inhabilitación, que se ejecuta una vez que el acto que impone dicha sanción quede firme –cuando el servidor civil no ha impugnado la resolución de primera instancia– o se haya agotado la vía administrativa –a partir del día siguiente de notificada la resolución de segunda instancia que confirma la sanción disciplinaria–.

Así, la regla general es que la sanción disciplinaria se ejecuta de forma inmediata, con la notificación del acto administrativo que en primera instancia resuelve la imposición de dicha sanción; la excepción es la ejecución de la inhabilitación accesoria a la sanción de destitución que es diferida, hasta que la sanción tenga la calidad de cosa decidida en sede administrativa.

En esa línea, SERVIR ha precisado que la interposición de medios impugnatorios no suspende la ejecución de las sanciones disciplinarias, salvo la interposición de medida cautelar impuesta por el Tribunal del Servicio Civil, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2010-PCM (SERVIR, 2020d, p. 4).

Pero, entonces, ¿qué sucede si el Tribunal del Servicio Civil declara nula la resolución que impone sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración? ¿El servidor civil tiene derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que se ejecutó dicha sanción?

Al respecto, SERVIR sostiene que de acuerdo con la tercera disposición transitoria de la Ley N° 28411¹¹, Ley General del Sistema de Presupuesto, solo se puede efectuar el pago de remuneraciones como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, salvo disposición legal en contrario. De este modo, en sede administrativa no es posible efectuar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo en que su vínculo laboral estuvo suspendido a consecuencia de la ejecución de la sanción de suspensión sin goce de remuneración. Empero, en sede judicial, el servidor civil podrá demandar la indemnización (lucro cesante y daño moral) por el perjuicio ocasionado por la imposición de una sanción disciplinaria que posteriormente fue declarada nula. (SERVIR, 2020e, p. 5)

Con relación a la ejecución inmediata de sanciones disciplinarias, nosotros consideramos necesario otorgar mayores garantías a los servidores civiles a fin de que dichas sanciones sean ejecutadas una vez que hayan quedado firmes o se haya agotado la vía administrativa. Esto debido a que la regla de la ejecución inmediata de los actos administrativos parece no tener justificación en el caso actos que impongan sanciones disciplinarias, pues, parafraseando a Cano (2020), la sanción disciplinaria afecta directamente al servidor civil sancionado y no busca tutelar directamente los intereses generales afectados por la falta disciplinaria cometida, pues su incidencia solo se consigue de forma indirecta a través del efecto desalentador o disuasorio propio de los castigos (pp. 120 y 121). En el mismo sentido, Fernández (2020) sostiene que las sanciones son un tipo especial de acto administrativo, por su f inalidad y por la gravedad que conllevan respecto al sancionado, por lo que se debe otorgar un plus de garantías al procedimiento, justificándose en que a través de ella se manifiesta el ius puniendi del Estado (p. 101).

Así, la ejecución diferida de las sanciones disciplinarias, al menos hasta que esta adquiera la calidad de cosa decidida en sede administrativa, reduciría el riesgo de ocasionar perjuicios a los servidores civiles frente a sanciones que son declaradas nulas por el Tribunal del Servicio Civil. Empero, la ejecución retardada de la sanción disciplinaria pasa por la necesaria modificación del artículo 116 del Reglamento General de la LSC, por lo que hasta que eso suceda la ejecución de las sanciones seguirá siendo inmediata.

IV. LA EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS EN EL CASO DE DESVINCULACIÓN DEL SERVIDOR CIVIL

La desvinculación del servidor civil de una determinada entidad empleadora acarrea distintas consecuencias jurídicas. En el ámbito disciplinario, según el criterio actual, puede implicar la inejecución de algunas sanciones disciplinarias.

A saber, en el caso de la sanción de amonestación verbal, su ejecución no presenta mayores problemas, al ser efectuada de forma inmediata –sin previo procedimiento administrativo– por parte del jefe inmediato del servidor civil en forma personal y reservada. En cambio, en el caso de las sanciones de amonestación escrita, suspensión sin goce de remuneración y destitución se pueden presentar dificultades en su ejecución, pues antes o durante el procedimiento administrativo disciplinario puede acaecer la desvinculación o cese del servidor civil de la entidad pública que impone la sanción.

Al respecto, SERVIR ha señalado que la desvinculación del servidor civil no afecta la ejecución de la sanción de amonestación escrita, pues esta se efectúa con la notificación de la sanción y su archivo en el legajo personal. Sin embargo, en el caso de la sanción de suspensión sin goce de remuneración y destitución, la desvinculación del servidor civil sí afecta la ejecución de la sanción. Así, en el caso de la suspensión sin goce de remuneración, la ejecución de la sanción no es posible, pues el servidor ha dejado de prestar servicios y de percibir remuneración, por lo que no hay vínculo que suspender; y, en el caso de la destitución, la ejecución tampoco es posible, pues se ha extinguido el vínculo con la entidad, no obstante en este último caso la inhabilitación accesoria de cinco (5) años para ejercer función pública sí se ejecuta (SERVIR, 2018f, p. 3)

Al respecto, podemos señalar que aun cuando la sanción de destitución no se ejecute, sin embargo, con la ejecución de la inhabilitación accesoria al mismo, se estaría cumpliendo con la finalidad de la sanción disciplinaria. Esto no ocurre con la sanción de suspensión sin goce de remuneración, pues se ha entendido que esta se aplica de acuerdo al régimen laboral al que perteneció el servidor civil sancionado, y que, en muchos casos, impide ejecutar dicha sanción en el caso que dicho servidor reingrese a prestar servicios al Estado.

V. EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN SIN GOCE DE REMUNERACIÓN EN EL CASO DE DESVINCULACIÓN Y POSTERIOR VINCULACIÓN DEL SERVIDOR CIVIL

Para SERVIR, la posibilidad de ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración dependerá del régimen laboral al que esté sujeto el servidor civil y a la que esté adscrita la entidad pública, pues estas dos condiciones permiten evaluar si estamos frente al mismo empleador o a empleadores distintos.

Según este criterio, en el caso de los servidores civiles sujetos al régimen de la carrera administrativa del Decreto Legislativo N° 276 se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la administración pública, pues el artículo 6 de dicho Decreto Legislativo dispuso que, para efectos de la Carrera Administrativa y el Sistema Único de Remuneraciones, la administración pública constituye una sola institución. El mismo criterio se sigue con los servidores civiles del régimen del servicio civil de la Ley N° 30057, al establecer en el artículo I del Título Primero de dicha Ley que este es un régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades públicas del Estado.

Así, por ejemplo, una sanción impuesta a un servidor civil bajo régimen 276 en una entidad X puede ser ejecutada en una entidad Y, siempre que este reingrese bajo el mismo régimen, pues tanto X e Y forman parte del Estado entendido como empleador único.

En ese sentido, SERVIR ha señalado que en el caso que la sanción disciplinaria sea impuesta a un servidor o exservidor bajo el régimen de la carrera administrativa –régimen 276– o el régimen del servicio civil –régimen 30057–, que se haya desvinculado de la entidad es posible ejecutar la sanción en futuros vínculos laborales que tuviese con la misma u otras entidades públicas, bajo el mismo régimen, ya que en estos regímenes el Estado es empleador único (SERVIR, 2020g, p. 3).

A diferencia de dicho régimen, en los regímenes laborales sin carrera, como son el régimen laboral de la actividad privada y el régimen de contratación administrativa de servicios, de los Decretos Legislativos N°s 728 y 1057, respectivamente, la Ley no recoge una norma similar.

Al contrario, en el caso del régimen de contratación administrativa de servicios (CAS), el artículo 1 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, define al contrato administrativo de servicios como un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada, conllevando a que se sostenga que la vinculación laboral se da con la entidad pública y no así con el Estado.

A diferencia del régimen CAS, en el caso del régimen laboral de la actividad privada, el Decreto Legislativo N° 728 no señala nada respecto al empleador en el caso de relaciones laborales en el sector público. Sin embargo, la doctrina ha señalado que en este régimen el empleador es cada entidad pública. Así, con relación al régimen 728, Boyer (2019) afirma que “Al ser un régimen privado importado a lo público, cada una de las entidades públicas constituye un empleador distinto”. Agrega que, “El principio de unidad del Estado no es aplicado para el caso de estos servidores” (p. 53).

De ahí que, por ejemplo, una sanción impuesta a un servidor civil bajo el régimen 728 en una entidad pública X no podrá ser ejecutada en una entidad pública, aun cuando reingrese bajo el mismo régimen, pues en cada entidad pública el servidor civil tendría una relación contractual distinta y autónoma. En este caso, X e Y serían, cada una, empleadores diferentes.

En esa medida, SERVIR sostiene que si la sanción disciplinaria ha sido impuesta a un servidor o exservidor sujeto al régimen laboral de la actividad privada –régimen 728– o al régimen de contratación administrativa de servicios –régimen 1057–, que se haya desvinculado de la entidad, esta no podrá ejecutarse en la misma u otra entidad sin perjuicio de la inscripción de la sanción en el legajo y en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (RNSSC), pues en estos regímenes no se concibe la figura de Estado como único empleador. (SERVIR, 2020g, p.6)

El cuadro N° 2 resume el criterio actual sobre ejecución de la sanción de suspensión sin goce de remuneración:

Siguiendo esta postura, SERVIR (2020h) ha manifestado que un servidor sancionado con la medida disciplinaria de suspensión “podría vincularse laboralmente con otra entidad, claro está, siempre que cumpla con los requisitos del puesto según la convocatoria del concurso público”. Sin embargo –en un afán de impedir que servidores civiles sancionados con suspensión sin goce de remuneración ejerzan función pública durante la ejecución de su sanción–, ha señalado que las entidades públicas están facultadas a establecer en las bases del concurso público, como un requisito para el acceso al empleado público, que el postulante no cuente con ningún tipo de sanción administrativa vigente e inscrita en el RNSSC (p. 3).

Para nosotros, el establecimiento de dicho requisito no sería razonable, pues podría restringir de manera desproporcionada el derecho de acceso al empleo público, en caso que la suspensión sin goce de remuneración sea solo por algunos días. Ello no impide que una vez que sea nuevamente vinculado, la sanción de suspensión pueda ser ejecutada, pero para ello resulta necesario el cambio de criterio, permitiendo que la sanción se ejecute en cualquier vinculación posterior con el Estado.

Por otro lado, en el caso de la designación de personal de confianza, SERVIR señala que corresponde a las entidades públicas determinar la contratación o ingreso de un personal que tenga sanción de suspensión vigente inscrita en el RNSCC. Dejando, de este modo, al criterio de cada entidad la posibilidad de designar al personal de confianza con sanción de suspensión vigente. Dicha postura nos parece poco adecuada, pues es contraria a la finalidad de la sanción disciplinaria, esto es, desincentivar conductas contrarias al interés público.

Como hemos podido advertir, la ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración presenta una serie de inconvenientes a partir de la consideración que la figura del empleador varía en función al régimen jurídico laboral de cada servidor público, sin tener en cuenta que la potestad sancionadora que ejerce el Estado empleador es única, permitiendo la ejecución de la mencionada sanción de manera transversal en el Estado.

VI. SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE LA INEJECUCIÓN DE LA SUSPENSIÓN SIN GOCE DE REMUNERACIÓN EN CASO DE DESVINCULACIÓN Y SIGUIENTE VINCULACIÓN DEL SERVIDOR CIVIL

El planteamiento del Estado como único empleador público se funda en el principio de unidad del Estado. La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 43, estipula que: “El Estado es uno e indivisible”. Así, pues, el poder del Estado no se divide, sino lo que se divide son sus funciones entre sus distintos órganos, a fin de ser mejor administradas por estos.

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que: “La división de funciones no determina de manera alguna la fragmentación del poder, sino que constituye una premisa necesaria para el mejor desempeño del Estado” (STC Exp. N° 00034-2009-PI/TC, f. 9). Sobre el particular, Vergara (2019) afirma que:

(…) las funciones públicas, que inicialmente se asignan al Estado tomado como unidad, se van repartiendo al interior de este de manera sucesiva entre distintos órganos, desconcentrados o descentralizados, para luego terminar en un órgano individual –persona física–, que es el encargado de materializarlas en ámbitos de realidad concretos” (p. 11).

A nivel legal, la Ley N° 28175 (2004), Ley Marco del Empleo Público, norma trasversal a las relaciones laborales en el sector público define la relación Estado-empleado como aquella que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios subordinados. Tal como señala Boyer (2019) “Todos los servidores públicos tienen un vínculo con el Estado que, con independencia de que sea una designación o contrato, los habilita para ejercer funciones en nombre y al servicio del Estado” (p. 34).

Para identificar la figura del empleador en el régimen laboral de la actividad privada del Decreto Legislativo N° 728, debemos recurrir al artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual establece que el empleador es aquel que tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente. En suma, empleador es quien ejerce el poder de dirección frente al trabajador, quien a su vez se encuentra subordinado a este. En palabras de Ferro (2019):

(…) subordinación y poder de dirección constituyen el anverso y reverso de una misma moneda, sobre cuya base, dentro de ciertos límites, el empleador goza de la potestad de dirigir, controlar y fiscalizar las labores que realizan los trabajadores e, incluso, sancionar las inconductas en las que incurran. (p. 20)

Ahora bien, en el Estado, las entidades públicas que están sujetas al régimen laboral de la actividad privada no son islas, sino que forman parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, el cual establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto al Servicio Civil a través de un conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizadas por las entidades públicas en la gestión de recursos humanos, y cuyo ente rector es SERVIR.

En esa medida, podemos advertir que, en materia disciplinaria, las entidades públicas no son autónomas al momento de reglamentar las faltas graves pasibles de sanción administrativa, solo se les permite tipificar las faltas leves a través de la aprobación de los Reglamentos Internos de Trabajo (RIT) o Reglamento Interno del Servicio Civil (RIS); tampoco son autónomas al momento de imponer sanciones disciplinarias, pues en el caso de las sanciones de suspensión sin goce de remuneración y destitución, estas pueden ser impugnadas ante el Tribunal del Servicio Civil, que es un órgano de SERVIR distinto a cada entidad pública.

Las mismas consideraciones pueden señalarse en el caso del régimen de contratación administrativa de servicios del Decreto Legislativo N° 1057, pues al igual que en el régimen 728 las entidades públicas carecen de autonomía al momento de organizar y ejercer su potestad disciplinaria.

Con respecto a que por vía reglamentaria se hizo mención a que el trabajador CAS se vincula con la entidad pública y no con el Estado como empleador, debemos señalar que por jerarquía normativa se debería privilegiar la aplicación de la LMEP antes señalada, que establece que en la relación de empleo público el empleador es el Estado.

Por estas consideraciones creemos necesario y conveniente un cambio de criterio o, en su defecto, una reforma legal que en aplicación del principio de unidad del Estado establezca que este es empleador único en las relaciones laborales del sector público, pudiendo ejercer su potestad disciplinaria de manera trasversal en todas las entidades públicas, bajo cualquier régimen laboral, lo cual permitiría, entre otras cosas, efectivizar la ejecución de la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración en caso de desvinculación y posterior vinculación del servidor civil.

Es menester recordar que como antecedente en materia de destaque de personal, el propio SERVIR aplicó el criterio de unidad del Estado a los servidores civiles bajo el régimen laboral de la actividad privada. Así, cambiando de criterio, mediante una opinión vinculante, SERVIR, según Informe Técnico N° 832-2013-SERVIR/GPGSC, establece la posibilidad de destacar trabajadores sujetos al régimen 728 a otras entidades con personal bajo el régimen 276, 728 o mixto, al fundamentar su opinión en el principio de Estado unitario que es aplicable al sistema de recursos humanos, con independencia de si el vínculo es de régimen público o privado.

Asimismo, a nivel normativo, también se ha visto cómo el Decreto de Urgencia N° 078-2020 ha posibilitado que en el actual contexto de pandemia, en caso de desvinculación del servidor civil, la licencia con goce de haber compensable pueda ser, precisamente, compensada en la siguiente vinculación laboral con cualquier entidad del sector público, aplicándose nuevamente el principio de Estado unitario.

VII. CONCLUSIONES

- El régimen disciplinario de la Ley N° 30057 (04/07/2013), Ley del Servicio Civil, establece como sanciones que se pueden imponer frente a la comisión de faltas disciplinarias la amonestación (verbal o escrita), la suspensión sin goce de remuneración y la destitución. De estas, las dos últimas muestran dificultades en su ejecución, en el caso que el servidor civil sancionado se desvincule de la entidad pública que impone la sanción, al no existir vínculo laboral que suspender o extinguir, ejecutándose en este último caso, solo la inhabilitación en el ejercicio de la función pública por cinco (5) años.

- El actual criterio seguido por SERVIR imposibilita que, en muchos casos, la sanción de suspensión sin goce de remuneración se pueda ejecutar en la siguiente vinculación laboral del servidor civil en la misma u otra entidad pública, al considerar que la figura del empleador está condicionada al régimen laboral en que estuvo vinculado el servidor civil cuando fue sancionado.

- El principio de unidad del Estado y la configuración actual del ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, la cual no se agota a nivel de cada entidad pública, sino que trasciende a un órgano distinto que forma parte de SERVIR –el Tribunal del Servicio Civil–, permitiría justificar la aplicación de la noción del Estado como único empleador, a fin de ejecutar, de manera trasversal, la sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración, respecto a todas las entidades públicas, y regímenes laborales, permitiendo con ello cumplir con la finalidad de dicha sanción disciplinaria en tutela del interés público.

REFERENCIAS

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SERVIR. (2018f). Informe Técnico N° 209-2018-SERVIR/ GPGSC. Recuperado de https://storage.servir.gob. pe/normatividad/Informes_Legales/2018/IT_209-2018-SERVIR-GPGSC.pdf

SERVIR. (2020g). Informe Técnico N° 001819-2020-SERVIR/GPGSC. Recuperado de https://storage.servir.gob. pe/normatividad/Informes_Legales/2020/IT_1819-2020-SERVIR-GPGSC.pdf

SERVIR. (2020h). Informe Técnico N° 001608-2020-SERVIR/GPGSC. Recuperado de https://storage.servir.gob. pe/normatividad/Informes_Legales/2020/IT_1608-2020-SERVIR-GPGSC.pdf

Vergara, H. (2019). Instituciones del derecho administrativo laboral. Medellín: Universidad de Antioquía.

NOTAS

1. Publicado el 24 de marzo de 1984.

2. Publicado el 4 de julio de 2013.

3. Publicado el 12 de noviembre de 1991.

4. Publicado el 28 de junio de 2008.

5. Publicado el 13 de agosto de 2002.

6 Publicado el 30 de diciembre de 2016.

7. Delitos previstos en los artículos 296 (promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y otros); 296-A primer, segundo y cuarto párrafo (comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva); 296-B (Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados); 297 (Formas agravadas) del Código Penal.

8. Delitos previstos en los artículos 382 (Concusión); 383 (Cobro indebido); 384 (Colusión simple y agravada); 387 (Peculado doloso y culposo); 388 (Peculado de uso); 389 (Malversación); 393 (Cohecho pasivo propio); 393-A (Soborno internacional pasivo); 394 (Cohecho pasivo impropio); 395 (Cohecho pasivo específico); 396 (Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales); 397 (Cohecho activo genérico); 397-A (Cohecho activo transnacional); 398 (Cohecho activo específico); 399 (Nego ciación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo); 400 (Tráfico de influencias); y, 401 (Enriquecimiento ilícito) del Código Penal.

9. Delitos previstos en el artículo 4-A (Financiamiento del terrorismo) del Decreto Legislativo N° 25475.

10. Delitos previstos en el artículo 1 (Actos de conversión y transferencia); 2 (Actos de ocultamiento y tenencia); 3 (Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o título valores de origen ilícito) del Decreto Legislativo N° 1106.

11. Publicado el 8 de diciembre de 2004.