I. INTRODUCCIÓN

El exjuez constitucional, jurista y gran historiador del Derecho, Carlos Ramos Núñez, quien falleció prematuramente hace pocos días, señaló que el Perú no sería el país que conocemos hoy sin el INDECOPI, apuntando así que esta institución ha sido una de las piezas fundamentales del proceso de modernización del Estado y aporte fundamental para el modelo de economía social de mercado. Sin embargo, esta es una afirmación que parece estar hoy en cuestión debido al reciente nombramiento del presidente de su consejo directivo, hecho que ha generado preocupación y hasta cierta incertidumbre sobre el futuro de este organismo debido a la posible injerencia política que podría esperarse por el perfil de la persona designada.

A propósito de estos últimos eventos, en este breve artículo vamos a referirnos a la importancia del INDECOPI, siendo una buena ocasión para abordar algunas reflexiones sobre la idoneidad de los cargos públicos para una adecuada gestión de la acción y servicios estatales, con particular énfasis en la necesidad de evitar la politización de ciertas instituciones.

Es inobjetable que si el Gobierno quiere alcanzar resultados y reducir las brechas sociales y económicas que dificultan la vigencia de derechos fundamentales y que limitan la prestación de servicios eficaces a la población, debe buscar personas con las suficientes capacidades profesionales, técnicas y experiencia que, además, reúna condiciones éticas sin cuestionamientos que ahonden la desconfianza ciudadana hacia las autoridades. Sin funcionarios idóneos que cuenten con la experiencia y capacidad requeridas, difícilmente se realizará una adecuada gestión y, por el contrario, será posible que no se alcancen objetivos y metas ofrecidas a la población, generando insatisfacción y, finalmente, el fracaso del Gobierno.

Es un principio de la función pública la idoneidad, entendida como la “aptitud técnica, legal y moral [que] es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública (artículo 6 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública), con lo cual quienes pretenden incorporarse a la función pública deben contar con los requisitos y cualidades para el ejercicio del cargo.

El cumplimiento de la condición de idoneidad es de enorme gravitación para todos los puestos públicos y, diríamos, de manera especial para ciertas instituciones de la estructura del Estado que tienen impacto directo en nuestro modelo de economía social de mercado y en la forma en que este se regula para promover inversiones, supervisar los servicios públicos, velar por la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, entre otros aspectos; cumplir estas tareas que aportan al desarrollo del país requiere contar con las competencias necesarias en materias de alta especialización jurídica y técnica, como es el caso del INDECOPI y los organismos reguladores. Vamos a abordar en este breve ensayo esta particular materia.

II. EL INICIO DEL GOBIERNO CON EL PIE IZQUIERDO EN LOS NOMBRAMIENTOS: FALTAS A LA REGULACIÓN

Un aspecto que ha llamado la atención al instaurarse el nuevo Gobierno, el 28 de julio de 2021, ha sido la desprolijidad en la designación de ministros y altos funcionarios. No vamos a hacer un emplazamiento político sobre los nombramientos efectuados, los mismos que han sido cuestionados por la opinión pública, sino que vamos a presentar una perspectiva jurídica y de gestión pública para revisar la pertinencia de lo efectuado y el riesgo que corremos como país. De hecho, por estas razones, la Contraloría General de la República ha cuestionado los nombramientos planteando la necesidad de correctivos, pues en el corto, mediano y largo plazo este camino no va a generar buenos resultados para el Gobierno, pues para que una gestión sea exitosa se requieren profesionales competentes.

No debe creerse –como lo afirman algunos grupos interesados– que un Gobierno debe estar conformado exclusivamente por personas afiliadas a un partido político, pues no es una prerrogativa de quienes ganaron una elección; de hecho, la tendencia de los gobiernos peruanos de los últimos años ha sido convocar a personas de perfil técnico que no militan en partidos. Así, en los últimos 20 años, de los 28 presidentes del consejo de ministros que hemos tenido, solo 9 pertenecían al partido de Gobierno, el resto eran independientes, y si contabilizamos a las personas que han ocupado cargos ministeriales, la gran mayoría no pertenecían al partido de Gobierno.

Esta decisión de los presidentes de la República no menoscaba el funcionamiento de los partidos políticos en el país, sino que busca recobrar la confianza por parte de la ciudadanía hacia el Estado, la misma que está fuertemente afectada. Un estudio del INEI (2020) muestra que el 92,3 % de la población no confía en los partidos políticos (p. 7) –de hecho son las instituciones más desacreditadas del país–, por lo que se puede considerar un error conformar un gabinete sobre una base partidista; sin duda, hay motivos suficientes para convocar a profesionales y técnicos calificados para estos importantes cargos.

Abona a lo señalado lo que estipula el Código de Ética de la Función Pública, que dispone que es deber de la función pública –lo que incluye a los ministros de Estado–, actuar con “absoluta imparcialidad política” en el desempeño de sus funciones, demostrando “independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones”. Es decir, aunque el ministro pertenezca al partido político que ganó las elecciones, no debe hacer proselitismo o actividad partidaria desde su cargo.

Tampoco debe considerarse un problema el nombramiento de personas que provienen de estamentos sindicales o gremiales que puede ser importante convocar, por la experiencia que pueden sumar al Gobierno, reuniendo así una diversidad que pueda aportar positivamente, siempre que se conjugue eso con capacidades claras de dirección y gestión. Sin embargo, lo que se observa en el actual proceso de designaciones de altos cargos en el Estado es que se ha nombrado personas sin la calificación de dirección, sin la formación para ocupar funciones de responsabilidad para la función pública, sin cumplir los perfiles de puestos que están regulados en los manuales de organizaciones y funciones, así como con antecedentes cuestionables². Se ha dicho como justificación que esto ha sucedido en otros gobiernos y, probablemente, sea verdad, pero no pueden sustentarse estas decisiones sobre errores del pasado; precisamente, debemos aprender a no cometer los mismos errores.

Más aún, no es apropiado designar a personas con cuestionamientos de índole personal, como aquellos que cuentan con antecedentes de violencia intrafamiliar, han sido condenados, tengan denuncias por delitos dolosos pendientes, mantengan deudas alimentarias o hayan tenido posiciones misóginas, homofóbicas y de tibieza frente a la violencia terrorista.

Obviamente, tampoco es adecuado no atender la relevancia de la mujer profesional para posiciones destacadas en el gobierno, siendo que, como lo ha señalado un estudio de SERVIR (2021), si bien en la administración la mujer tiene un porcentaje relevante de participación (47 %), su importancia va disminuyendo conforme se avanza hacia la capa directiva de las entidades públicas (p. 11).

¿Por qué todo ello es una mala decisión? Es una mala decisión pues afectará la gestión pública, así como la posibilidad de fijar políticas asertivas y alcanzar resultados que beneficien a la población. En momentos actuales en donde se requiere velocidad e imprimir acciones claras que permitan enfrentar la seria crisis económica, sanitaria y social del país, no es apropiado poner personas que vengan a aprender sobre el manejo de la cosa pública, pues eso ralentizará la toma de decisiones, afectará la inversión pública, impedirá desarrollar una gestión pública exitosa y hasta puede implicar que la corrupción se desborde sin control; no solo afectará al gobierno, sino a la ciudadanía.

Esto implica que por decisiones erróneas se terminará afectando el derecho a una buena administración –un derecho nuevo ubicado en el centro de la ciudadanía que configura a la persona como demandante de adecuados servicios públicos y que exige una administración transparente, eficaz y cuidadosa de los recursos públicos, que actúe con integridad y ética, y que brinde servicios públicos de calidad–, se lesionará la posibilidad de un Estado que rinda cuentas y que escuche, que busque reducir las brechas que tenemos en el país, que permita la participación ciudadana, entre otros aspectos (Rodríguez-Arana, 2011, p. 93).

Hay que recordar que este principio-derecho está reconocido por el Tribunal Constitucional³ y por la normativa sobre modernización del Estado, así como en el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. Está reconocido implícitamente en la Constitución de 1993.

De esta forma, un mal gobierno –por estar mal dirigido o gestionado– ocasionará severas consecuencias a la gobernabilidad del país, siendo necesario actuar con inteligencia y prudencia, más aún cuando estamos frente a un escenario de polarización, en donde no se cuenta con mayoría en el Congreso de la República y con una fuerte corriente de cuestionamientos por parte de la opinión pública, por lo que es necesario actuar adecuadamente para comprender el momento político. En las actuales circunstancias no es aconsejable ser antagónico, sino, por el contrario, convocante, brindando señales adecuadas de hacia dónde conducir a la nación, me refiero a todo el país y no solo a una parte de este.

Esto es relevante que sea considerado, pues estamos en un momento crítico dado que la pandemia ha ocasionado que la pobreza se haya incrementado 10 puntos –retrocedimos 10 años en lo avanzado en esta materia–, la economía de desplomó 11 puntos el 2020, el desempleo se incrementó, el sistema de salud colapsó y la situación alimentaria de miles de personas es alarmante. Este año 2021, el presupuesto está siendo financiado con empréstitos en un 26 % dado que ha caído la recaudación fiscal, se tiene actualmente un déficit fiscal de 4,7 % y se ha roto la regla fiscal de no tener deuda pública mayor al 30 % del PBI, estando hoy en 34,7 % (en el 2019 fue de 26 %). Si las cosas mejoran en el país, regresaremos al límite del 30 % de deuda pública recién en el 2050 y en cuanto al déficit f iscal cumpliremos la regla fiscal del 1 % como límite del déficit recién en el 2025⁴.

De esta forma, si no somos eficaces en la conducción del Gobierno, es probable que las cosas no mejoren y se afecte fuertemente no solo los sólidos fundamentos de nuestra economía, que tanto costó lograr, sino la atención de los problemas urgentes de la población. Por eso es importante la conducción del Gobierno.

Es muy pertinente considerar que existe una perspectiva legal que debe tenerse en cuenta para la designación de funcionarios públicos, por lo que no se trata solo de una necesidad para un Gobierno que quiere una gestión exitosa, sino que es un deber legal. El artículo 6 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, establece, como vimos, que es un principio de la función pública la idoneidad, que es la aptitud técnica, legal y moral imprescindible para el acceso y ejercicio de la función pública. A eso debemos agregar que existen ciertas exigencias legales para ocupar un cargo público referidas en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, como el principio de mérito (artículo III) y que se cuente con las condiciones para asumir estas responsabilidades como que la persona cuente con el ejercicio pleno de sus derechos civiles, cumpla los requisitos mínimos exigidos para el puesto, no tenga condena por delito doloso, no esté inhabilitado administrativa o judicialmente para el ejercicio de la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública, entre otras cuestiones.

Además, hay que recordar que por el Decreto Legislativo N° 1367 de 2018 se precisaron ciertos supuestos de inhabilitación perpetua debido a la comisión de los delitos de corrupción, terrorismo, lavado de activos proveniente de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas, siendo que la rehabilitación automática no es procedente para superar esta barrera de acceso. También tener en cuenta la Ley N° 30794, que estableció como requisito para ingresar o reingresar a prestar servicios en el sector público, el que la persona no haya sido condenada por el delito de proxenetismo y violación de la libertad sexual. Es una inhabilitación perpetua o, como se mencionó entonces, una muerte civil⁵.

La situación actual por las designaciones de personas que no reúnen competencias ni experiencia para altos cargos ha generado la reacción de la Contraloría General de la República y de la Defensoría del Pueblo, instituciones que han propuesto algunas exigencias adicionales a las que ya existían para los nombramientos, siendo que, en el caso de la primera, su propuesta puede ser cuestionable, pues plantea que para ser ministro de Estado se requiere formación académica completa y 10 años de experiencia laboral; para titulares de otras dependencias distintas a ministerios se requiere 8 años de experiencia y para unidades ejecutoras 5 años de experiencia general, de los cuales tres deben ser en el sector público⁶.

Por su lado, la Defensoría del Pueblo presentó otro proyecto de ley –N° 051-2021-DP– que agrega a la lista de impedimentos ya reseñados las condenas por delitos de lesa humanidad, violencia contra la mujer y omisión de asistencia familiar. Además, dispone que el prospecto a alto funcionario no debe haber sido destituido en la administración pública por falta muy grave o por haber infringido el código de ética de su profesión, entre otras causas; el proyecto es solo para las designaciones de ministros de Estado⁷.

Pese a la buena intención, consideramos que el proyecto de la Contraloría General de la República no es acorde a la Constitución, pues incorpora requerimientos que no están considerados en el artículo 124 de la carta fundamental, que regula los requisitos para ser ministro de Estado que es ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumplido 25 años de edad; adicionalmente, se señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden ser ministros.

Debe tenerse en cuenta que en el caso de las designaciones ministeriales estamos frente a nombramientos políticos –no existen concursos para su designación–, pues el mecanismo de designación está en el artículo 122 que establece que el Presidente de la República nombra y remueve al presidente del consejo de ministros y a los ministros a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del presidente del consejo. Esto implica que existe una responsabilidad política que deberán asumir el primer ministro y el Presidente de la República cuando se designen a personas cuestionadas o que no reúnan las competencias para el cargo.

Siempre se debería asumir por parte de los gobiernos el deber de elegir a personas calificadas para la conducción de los sectores, y si bien han ocurrido designaciones cuestionables en el pasado, ello debería servir como antecedente de lo que no se debe hacer, es decir, malas decisiones del pasado no deben tomarse como precedente para justificar una mala decisión hoy. Entonces, las designaciones constituyen parte de la rendición de cuentas del presidente y del jefe de gabinete, por lo que más que imponer mínimos legales respecto a competencias, el alto gobierno debe asimilar la responsabilidad que le corresponde por una mala elección que hará lejana una buena administración. En realidad, designar mal es un suicidio político.

Con el criterio que plantea la Contraloría de establecer años de experiencia profesional para ser ministro no se habría podido designar a personalidades de nuestra historia como ministros de Estado, como el caso de Valentín Paniagua, quien fue ministro de Justicia en 1965 a los 29 años de edad. Además, si tenemos en cuenta que se está planteando una experiencia profesional de 10 años y la Constitución establece que se puede ser ministro a los 25 años (artículo 124), entonces la persona ministrable tendría que haber sido profesional a los 15 años, lo que es imposible. Hace falta más reflexión y más prolijidad en el Presidente de la República para estas decisiones que no aseguran una gestión exitosa.

III. ISLAS DE EXCELENCIA Y NECESIDAD DE MEJORES CAPACIDADES EN EL ESTADO

Es necesario resaltar que los gobiernos de los últimos veinte años han procurado mantener –no sin sobresaltos– una política de respeto hacia ciertas entidades técnicas, procurando no invadir sus espacios competenciales y pretendiendo designar funcionarios bajo metodologías meritocráticas, lo que ha permitido desarrollar capacidades en campos bastante especializados dentro de nuestra administración pública.

Con sus particularidades, el Banco Central de Reserva y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP son instituciones que han tenido un proceso de maduración muy relevante, funcionando con altos grados de autonomía, cumpliendo sus atribuciones desde una perspectiva técnica y con un cuerpo de funcionarios calificados⁸. Es deber de los gobiernos que estas y otras instituciones públicas mantengan sus capacidades técnicas, así como la idoneidad de quienes las dirigen.

La calidad de una administración de gobierno puede ser evaluada en función de cuánto respeta la autonomía de sus instituciones técnicas y si bien nuestro país tiene desafíos muy importantes en esta materia, existen algunas entidades que han evolucionado de manera notable, distinguiéndose del resto de la administración. En este ámbito encontramos al INDECOPI y a los organismos reguladores de servicios públicos como OSITRAN, OSIPTEL, SUNASS, OSINFOR y OSINERGMIN, que cumplen funciones trascendentales para la inversión, la competitividad, los servicios públicos y la defensa de derechos de usuarios y consumidores.

El INDECOPI tiene una serie de competencias vinculadas al funcionamiento del mercado, como el denominado derecho de la competencia –función enriquecida actualmente con el control previo de fusiones a partir de la Ley N° 31112–, la temática concursal, la propiedad industrial, la eliminación de barreras burocráticas, la corrección de distorsiones de mercado y la defensa del consumidor. Sin duda, funciones de la mayor importancia en el modelo económico, como la que corresponde a los organismos reguladores que, como señala la doctrina, son entidades a cargo de la regulación y supervisión de las empresas prestadoras de servicios públicos como el abastecimiento de agua y saneamiento, energía, transportes, telecomunicaciones, salud, entre otros. La participación del sector privado en la prestación de los servicios públicos requiere la intervención de entidades de nuevo cuño que no son las que brindan el servicio, sino las que regulan los mismos y velan por su adecuado funcionamiento.

Los organismos reguladores aseguran el funcionamiento de las asociaciones público-privadas para la prestación de los servicios públicos conforme a estándares exigidos, existiendo un trabajo muy cercano entre la empresa y la administración estatal para impedir la paralización de los mismos o su prestación defectuosa. Pensemos en el suministro de energía, agua, transporte o telefonía, los cuales deben funcionar de manera permanente bajo ciertas condiciones en un mercado competitivo y regulado.

Un regulador vela fundamentalmente por tres aspectos: i) la competitividad del sector regulado; ii) la calidad y control de los servicios que puede implicar la potestad sancionadora; y, iii) los derechos de los usuarios. En ese sentido, es importante reconocer que este tipo de organismos –y aunque el INDECOPI no sea un regulador vale considerar estos elementos–, están a cargo de temas bastante técnicos que requieren ejercer competencias en algunos casos sobre temáticas muy sofisticadas como, por ejemplo, el tratamiento regulatorio del gas o cómo opera el mercado de la energía en la generación, transporte y distribución; cómo es el marco regulatorio del transporte o cuáles son las bases normativas para las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones en aspectos novedosos como el 6G. Se trata de ámbitos que tienen complejas regulaciones internacionales, que funcionan bajo un esquema similar en todo el mundo, lo requiere de una administración preparada para gestionarla de forma asertiva; así, si queremos competir con otros países, debemos gestionar estos aspectos de manera técnica, lo que requiere organismos con el conocimiento y las capacidades suficientes para cumplir los estándares internacionales.

En la normativa nacional, el artículo 119 de la Constitución de 1993 estipula que la dirección y gestión de los servicios públicos están confiadas al consejo de ministros y, en línea con ello, el artículo 32 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, señala que los organismos reguladores se crean para actuar en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional. La norma dispone que están adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros y que tienen funciones supervisoras, reguladoras, normativas, f iscalizadoras y sancionadoras, y de solución de controversias y reclamos en los términos previstos por la Ley de la materia⁹.

Los organismos reguladores deben cumplir un papel fundamental para afianzar la participación privada en servicios públicos y lograr que estos sean provisionados a la población en mejores condiciones que las que puede ofrecer el Estado, fomentando la competencia y la inversión privada. ¿Se ha logrado? Sin duda, existen avances y desafíos por cumplir, contándose con una tecnocracia que ha alcanzado ciertas capacidades para conducir procesos complejos en materias técnicas, lo que ha requerido procesos de reclutamiento meritocráticos y perfiles adecuados.

El artículo 8 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos¹⁰, estipula que los miembros del consejo directivo de estos organismos son seleccionados por concurso público¹¹, debiendo los postulantes cumplir una serie de requisitos; además, para garantizar su autonomía e independencia, los miembros de dichos consejos directivos están sujetos a un mandato de cinco años, no pudiendo ser removidos sino por falta grave “debidamente comprobada y fundamentada” (artículo 6 de la Ley N° 27332). Por supuesto, no podemos afirmar que en estos años no ha habido problemas en estas instituciones debido a la presencia de personas cuestionables o sobre presiones inaceptables, como lo que aconteció con el presidente de OSINERGMIN, a quien el Gobierno obligó a renunciar en el 2020¹² o, peor aún, con el recusable caso del expresidente de OSITRAN durante el periodo 2007-2012, detenido por estar involucrado en delitos de corrupción por el caso Odebrecht¹³. Nuevamente, debemos aprender de los errores y no reiterarlos.

Desde la fundación del Indecopi en 1993, y en los sucesivos gobiernos, ha habido una suerte de decisión política o pacto no explícito para integrar a sus consejos directivos bajo ciertos parámetros de capacidad técnica y respeto a su autonomía, lo que ha permitido una favorable evolución de la institución, sin negar que también existen desafíos por atender. Por esta razón, todos reconocen que el principal activo que exhibe el INDECOPI es su prestigio institucional, lo que se ha logrado por el hecho de haber convocado a destacados profesionales que han agregado valor y permitido su desarrollo¹⁴.

Asimismo, no es solo el consejo directivo del INDECOPI lo que debe resaltarse, sino también la integración de sus órganos resolutivos conformados, por lo general, por profesionales competentes que han sabido dar contenido conceptual a las diversas temáticas que aborda el INDECOPI y que muchas veces son muy difíciles de comprender, lo que representa otro logro institucional: haber democratizado los complejos conceptos de competencia en el mercado, permitiendo que se pueda conocer más sobre libre competencia, fiscalización de la competencia, concentraciones y prácticas colusorias horizontales y verticales, protección del consumidor, barreras burocráticas, entre otras materias de las que antes no se hablaba en el Perú. Por todo eso, puede decirse que hoy se sabe mucho más –y mejor– sobre los conceptos de mercado que buscaron introducir los constituyentes de 1979 y 1993, teniendo un marco jurídico más apropiado que siempre puede mejorarse.

El funcionamiento del INDECOPI fue incentivo para incorporar, paulatinamente, cada vez más competencias, la última de las cuales ha sido la del control previo de operaciones de concentración empresarial –Ley N° 31112 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM–, que fue una atribución largamente esperada y que venía reclamándose por entidades internacionales como la OCDE, pero también dentro del país. Otra atribución de trascendental importancia que se fijó en el INDECOPI fue la defensa del consumidor a partir del Código de Protección y Defensa del Consumidor¹⁵, lo que se ha convertido en una de las tareas más demandantes en su interior.

Más aún, el desarrollo del INDECOPI en estas décadas ha llevado a que se asuma el planteamiento de convertirlo en un organismo constitucionalmente autónomo, lo que reforzaría su carácter autónomo y presencia en el modelo económico y político del país¹⁶.

Pero ha surgido un problema que había sido ya advertido por expertos nacionales y por la propia OCDE: la designación de los integrantes del consejo directivo del INDECOPI no se realiza por concurso público, sino por designaciones directas de órganos políticos, lo que pone en riesgo la autonomía de la institución. Esto decía la OCDE (2018):

Varios observadores han señalado que, si bien hasta el momento parece no haber pruebas de la existencia de injerencias, en teoría sería fácil que los agentes políticos que designan directamente a los miembros a su criterio eligieran a personas sobre las que pudieran ejercer alguna influencia. En resumen, se considera que el mecanismo de frenos y contrapesos de estas designaciones es poco apropiado y que puede plantear problemas en el futuro.

(…)

Entre los riesgos que se han identificado, pero no materializado hasta la fecha, está la politización del Consejo Directivo y de los órganos decisorios. Entre los riesgos que se han identificado, pero no materializado hasta la fecha, está la politización del Consejo Directivo y de los órganos decisorios. (p. 35, 37)

Precisamente, esta advertencia no escuchada¹⁷ se ha concretado en el reciente nombramiento del presidente del INDECOPI por Resolución Suprema N° 100-2021-PCM, quien no solo no reúne el perfil deseado al no tener la experiencia en la materia o al menos en gestión pública, sino que es una persona que evidencia una alta carga política, pues fue candidato al Congreso de la República por el partido de Gobierno, lo que lo aleja de los estándares técnicos que son los que se espera para esta institución¹⁸. Quedará por observar la conducción de dicha persona al frente de la institución, aunque preocupa sobremanera las renuncias que se han presentado en el consejo directivo y en el consejo consultivo a partir de esta designación¹⁹.

Es importante recordar que en vía de fortalecer al INDECOPI, durante el 2020 se elaboró un documento de trabajo institucional denominado “Propuestas relativas al fortalecimiento institucional del INDECOPI”, aprobado por Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI N° 038-2020-INDECOPI/ COD, mediante el cual se planteaba considerar al INDECOPI como un organismo constitucionalmente autónomo y que, incluso, se incorpore en la Constitución que la designación de su presidente sea por concurso público. En esta línea, en enero de 2021 se presentó un proyecto de ley de reforma constitucional para dar rango constitucional al INDECOPI y determinar la designación por concurso público de todo su consejo directivo, mediante la reforma al artículo 65 de la Constitución²⁰. Ahora que se habla de reformar nuestra carta fundamental, aquí tene mos un planteamiento interesante.

En materia de designaciones, en el actual Gobierno la situación puede ser más grave, pues existe una iniciativa en el Congreso para relajar los mecanismos de designación de los organismos reguladores. En efecto, el partido Perú Libre ha presentado un proyecto de ley que busca “democratizar y fortalecer” a los organis mos reguladores, pero es una propuesta absolutamente contraproducente con esos objetivos, pues pretende que la selección de los directivos de los organismos reguladores no sea por concurso público, sino designados directamente por el Gobierno, siendo los afectados OSIPTEL, OSINERGMIN, OSITRAN, SUNASS Y SUS LUD²¹. Sin duda, se trata de un retroceso que no solo traería consecuencias que afectarían el funcionamiento de dichos organismos reguladores, sino cuestionamientos internacionales por parte de la OCDE, lo que podría alejarnos más del propósito de incorporarnos a dicho organismo. No se puede entender un proyecto de ley que es a todas luces muy negativo para los principios de una buena administración.

IV. CONCLUSIÓN

Es necesario que se comprenda que existe el principio-derecho a la buena administración reconocido por el Tribunal Constitucional y que se construye por la integración de diversos dispositivos constitucionales, que implica la exigencia de un Gobierno al servicio de la persona, que debe actuar de forma eficaz, con transparencia, integridad y ética, lo que nos plantea una gestión que debe actuar con alto estándares.

Esto significa que el Gobierno debe convocar a los mejores profesionales y técnicos para dirigir a las instituciones, quienes deben actuar con integridad y buscar alcanzar resultados en favor de la población, siendo evidente que si se tienen las capacidades de gestión ello podrá ser más fácil. Por el contrario, tomar malas decisiones en el nombramiento de altos funcionarios puede generar no solo una mayor desconfianza ciudadana, sino altas posibilidades de un fracaso en la conducción de las entidades públicas y un despliegue mayor de la corrupción.

Particularmente, llamamos la atención de la situación del INDECOPI cuya presidencia ha terminado en un nombramiento que exhibe un claro sesgo político, lo que no parece garantizar un desempeño técnico y se aleja de la recomendación del OCDE sobre la necesidad de otorgarle mayor autonomía y lejanía del Gobierno para evitar interferencias no deseadas. En similar sentido, preocupa la propuesta legislativa del partido de gobierno en el Congreso de la República para eliminar los concursos públicos de méritos para la elección de los consejos directivos de los organismos reguladores, lo que es un claro retroceso y que no tiene ningún sustento para su fortalecimiento y democratización como se fundamenta en la iniciativa legislativa.

El Perú requiere seguir evolucionando positivamente en la consolidación de un servicio civil profesional y técnico, debiendo considerarse de modo especial el desarrollo de capacidades en aquellas entidades que aportan a la mejora de los servicios públicos en donde participa el sector privado en alianza con el sector público para actividades muy especializadas y complejas como el gas, energía –incluida las renovables–, tecnología de la información, transporte, agua y saneamiento, salud, telecomunicaciones, minería, entre otras materias, lo que se debe sostener sobre la base de méritos y la identificación de personas capaces que puedan conducirlas y producir resultados en favor de la población para más y mejores servicios.

REFERENCIAS

Constitución Política del Perú, publicada el 30 de diciembre de 1993.

INEI. (2020). Perú: Percepción ciudadana sobre gobernabilidad, democracia y confianza en las instituciones. Semestre: octubre 2019-marzo 2020. Recuperado de http://m. inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/informe_ de_gobernabilidad_may2020.pdf

Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, publicada el 13 de agosto de 2002.

Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2002.

Ley N° 30794, Ley que establece como requisito para prestar servicios en el sector público no tener condena por terrorismo apología del delito de terrorismo y otros delitos, publicada el 18 de junio de 2018.

Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, publicada el 29 de julio de 2000.

OCDE. (2018). Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú. Recuperado de https://www.oecd.org/daf/competition/ examenes-inter-pares-ocde-bid-derecho-y-politica-del-competencia-peru-2018.htm

Proyecto de Ley N° 149-2021-CGR. Recuperado de https:// wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/NTIy/pdf/00149-2021-CGR

Proyecto de Ley N° 051-2021-DP. Recuperado de https:// wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/MTQ5/pdf/PL-00051

Rodríguez-Arana, J. (2011). El derecho fundamental a la buena administración de instituciones públicas y el Derecho Administrativo. En Ávila, C. y Gutiérrez, F. (coordinadores). El derecho a una buena administración y la ética pública. Valencia: Tirant lo Blanch.

SERVIR. (2021). La mujer en el servicio civil peruano 2021. Recuperado de https://www.gob.pe/institucion/servir/ informes-publicaciones/1736614-informe-la-mujer-en-el-servicio-civil-peruano-2021

NOTAS

1. Dedicado a la memoria de mi buen amigo Carlos Ramos Núñez.

2. Un caso significativo es el del presidente de ESSALUD, Mario Carhuapoma Yance, quien tiene antecedentes que lo hacen inidóneo para el cargo con antecedentes de violencia intrafamiliar y antecedentes por manejar ebrio su vehículo. Este alto funcionario presionó a la gerente general de dicha entidad, Martha Linares, para el nombramiento de personal sin los perfiles técnicos, ocasionando que la citada funcionaria que fue designada el 12 de agosto de 2021, presente su renuncia el 1 de octubre de 2021, al no aceptar estos hechos cuestionables. Antes que ella había renunciado el secretario general, el abogado Amado Enco.

3. STC Exp. N° 2235-2004-AA/TC, párr. 10.

4. La Ley N° 27958 de reglas fiscales fue suspendida por el Decreto Legislativo Nº 1457 en el 2020 debido a la pandemia. Por Decreto de Urgencia N° 079-2011 se restablecieron reglas f iscales con cifras más altas: el déficit fiscal anual del sector público en el Perú para el 2022 no debe ser mayor a 3,7 % del PBI, mientras que la deuda bruta total del sector público no f inanciero no deberá superar al 38 % del PBI.

5. Téngase en cuenta el Decreto Legislativo N° 1243, de 2016, conocido como el que estipula la muerte civil para los corruptos, crea el Registro Único de Condenados Inhabilitados por Delitos o Registro de Sanciones para Servidores Civiles contra la Administración Pública a cargo de la Autoridad Nacional de Servicio Civil - SERVIR, en el que se registra la información de las personas que cuentan con sentencia condenatoria que los inhabilita por la comisión de ciertos delitos de corrupción. Es recomendable siempre revisar este registro antes de designar a una persona.

6. Ver Proyecto de Ley N° 149-2021-CGR en https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal-service/archivo/NTIy/ pdf/00149-2021-CGR

7. Ver proyecto de ley en https://wb2server.congreso.gob.pe/ spley-portal-service/archivo/MTQ5/pdf/PL-00051

8. No obstante, hay que lamentar en el caso del BCRP la poli tización que se efectuó durante la gestión de Pedro Pablo Kuczynski al designarse, de la cuota del Congreso, dos directores de clara tendencia política (son siete directores, conforme al artículo 86 de la Constitución). Esa debe ser una lección para que el Congreso no repita esto y dé un buen ejemplo al país.

9. La ley además señala que los organismos reguladores definen sus lineamientos técnicos, sus objetivos y estrategias, así como determinan su política de gasto de acuerdo con la política general de Gobierno. Se estipula que están dirigidos por un Consejo Directivo cuyos miembros son designados mediante concurso público y no podrán ser removidos sino en caso de falta grave e incompetencia manifiesta debidamente comprobada.

10. Reformada por la Ley N° 28337.

11. El reglamento de concursos es el DS N° 103-2012-PCM, modificado por el DS N° 009-2017-PCM.

12. En febrero de 2020, y luego del desafortunado accidente de la deflagración de un camión en Villa El Salvador, se exigió la renuncia al presidente de OSINERGMIN, Daniel Schmerler Vainstein, debido a la fuerte presión que ejerció el Gobierno de entonces.

13. Nos referimos a Juan Carlos Zevallos Ugarte, quien fue detenido e imputado por la fiscalía de participar de operaciones irregulares que facilitaron la firma de millonarias adendas en la concesión de los tramos III (Inambari-Iñapari) y IV (Inambari-Azángaro) de la Carretera Interoceánica Sur al consorcio encabezado por la empresa brasileña Odebrecht. Se le encontró un desbalance patrimonial de más de medio millón de soles del exjefe de OSITRAN, tras encontrarse a su nombre diversos terrenos en Carabayllo, Cieneguilla y Mala, además de la compra del inmueble de más de US$ 400 000 ubicada en Camacho (fuente Expreso).

14. Ciertamente, han habido excepciones a esta política, como ocurrió con el nombramiento en el 2002 de César Almeida como presidente del consejo directivo; no obstante, en general, se ha procurado mantener respeto en las designaciones y que las presidencias descansen en profesionales destacados.

15. Ley N° 29571.

16. Ver Proyecto de Ley N° 6919/2021-CR de enero de 2021.

17. El asunto es clave. La OCDE recomendó que para evitar el riesgo de politización, la designación de los miembros del consejo directivo debería “concitar un consenso más amplio”. Además, señaló que “Para reducir en la medida de lo posible el riesgo de politización, sería conveniente nombrar a los miembros del Consejo Directivo, las Comisiones y los Tribunales de manera escalonada, a fin de evitar que un mismo Gobierno/Parlamento/administración presidencial designe a todos los miembros de esos órganos. Este método de nombramiento permitiría, asimismo, que el INDECOPI conservase los conocimientos especializados adquiridos y la memoria institucional” (OCDE, 2018, p. 125).

18 Este nombramiento fue en reemplazo de Hania Pérez de Cuellar, licenciada en Ciencias Políticas, Económicas y Estudios Sociales por la Universidad Pierre Mendès France y magíster en Desarrollo Económico y Social por la Universidad de La Sorbona Francia, quien antes había ocupado diversos puestos en la administración pública y fue integrante del consejo directivo en representación del Ministerio de la Producción. Fue la segunda mujer en ocupar este alto cargo, la primera fue Beatriz Boza. La diferencia en las trayectorias profesionales entre las presidencias saliente y entrante fue muy marcada y causó críticas en la opinión pública, además de preocupación sobre el futuro del INDECOPI.

19. Es el caso del representante del MEF, José Távara, quien renunció el 17 de setiembre de 2021, señalando que frente a dicha designación “no existen las condiciones que esperaba para contribuir a enfrentar los desafíos y responsabilidades (…)”. De igual forma renunciaron los miembros del consejo consultivo Percy Marquina, Gisella Orjeda y Matilde Schwalb el 19 del mismo mes y año.

20. Proyecto de Ley Nº 6919-2020-CR. Ver en: http://www.gacetajuridica.com.pe/docs/PL06919-20210113.pdf

21. Proyecto de Ley N° 021-2021-CR. Ver en: https://wb2server. congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/21