I. ¿A QUIÉN LE CORRESPONDE ESTRUCTURAR LOS RIESGOS? EL ROL DEL OSCE EN UNA POLÍTICA INTEGRAL DE LA GESTIÓN DE RIESGOS

La gestión de riesgos en el régimen de contrataciones del Estado únicamente se encuentra regulada para los contratos de ejecución de obra, sin embargo, viene sonando fuerte la necesidad de incluir una política de gestión de riesgos integral que abarque todos los procesos de contratación, es decir que se incluya y exija también la gestión de riesgos en los contratos de servicios, consultorías y bienes.

En efecto, una política de gestión de riesgos integral permitirá identificar, tratar, eliminar o mitigar los potenciales perjuicios que no posibiliten la concretización de los fines y objetivos de la contratación pública, perjuicios que no se evidencian solo para la entidad, sino también para el contratista, por lo que las ventajas también repercutirán en ambas partes del contrato público.

Nuestro régimen legal vigente regula, como ya lo mencionamos, la gestión de riesgos para los contratos de ejecución de obra, dicha regulación se encuentra dispersa en artículos de la Ley y Reglamento de contrataciones del Estado, habiéndose emitido, en el año 2017 la Directiva N° 012-2017-OSCE/CD que regula la “Gestión de Riesgos en la planificación de la ejecución de obras”. Dentro de las disposiciones generales que señala esta directiva establece que:

Al elaborar el expediente técnico, la entidad debe incluir un enfoque integral de gestión de los riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución de la obra, teniendo en cuenta las características particulares de la obra y las condiciones del lugar de su ejecución. Para tal efecto, se deben usar los formatos incluidos como Anexos 1 y 3 de la Directiva, los cuales contienen la información mínima que puede ser enriquecida por las Entidades según la complejidad de la obra. (Numeral 6.1)

Al elaborar las Bases para la ejecución de la obra, el Comité de Selección debe incluir en la proforma de contrato, conforme a lo que señala el expediente técnico, las cláusulas que identifiquen y asignen los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de la obra y la determinación de la parte del contrato que debe asumirlos durante la ejecución contractual. (Numeral 6.2)

Durante la ejecución de la obra, la entidad, a través del inspector o supervisor, según corresponda, debe realizar la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra. (Numeral 6.3)

El residente de la obra, así como el inspector o supervisor, según corresponda, deben evaluar permanentemente el desarrollo de la administración de riesgos, debiendo anotar los resultados en el cuaderno de obra, cuando menos, con periodicidad semanal, precisando sus efectos y los hitos afectados o no cumplidos de ser el caso. (Numeral 6.4)

Asimismo, dentro de las disposiciones específicas, la directiva contempla las fases para un correcto enfoque integral de gestión de riesgos, las cuales se resumen en cuatro momentos:

Identificar riesgos

Durante la elaboración del expediente técnico se deben identificar los riesgos previsibles que puedan ocurrir durante la ejecución de la obra, teniendo en cuenta las características particulares de la obra y las condiciones del lugar de su ejecución (…). (Numeral 7.2)

Analizar riesgos

Este proceso supone realizar un análisis cualitativo de los riesgos identificados para valorar su probabilidad de ocurrencia e impacto en la ejecución de la obra. Producto de este análisis se debe clasi f icar los riesgos en función a su alta, moderada o baja prioridad.

Para tal efecto, la entidad puede usar la metodología sugerida en la Guía PMBOK, según la Matriz de Probabilidad e Impacto prevista en el Anexo N° 2 de la Directiva o, caso contrario, desarrollar sus propias metodologías para la elaboración de dicha Matriz. (Numeral 7.3)

Planificar la respuesta a riesgos

En este proceso se determinan las acciones o planes de intervención a seguir para evitar, mitigar, transferir o aceptar todos los riesgos identificados. (Numeral 7.4)

Asignar riesgos

Teniendo en cuenta qué parte está en mejor capacidad para administrar el riesgo, la entidad debe asignar cada riesgo a la parte que considere pertinente, usando para tal efecto el formato incluido como Anexo N° 3 de la Directiva. La identificación y asignación de riesgos debe incluirse en la proforma de contrato de las Bases. (Numeral 7.5)

A continuación, identificaremos los artículos pertinentes tanto en la etapa de actos preparatorios y en la etapa de ejecución contractual, sobre la gestión de riesgos en los contratos de obra:

1. Disposiciones en la etapa de planificación

Ley de Contrataciones del Estado¹

Artículo 32.- El Contrato

(…)

32.2. En los contratos de obra deben identificarse y asignarse los riesgos previsibles de ocurrir durante su ejecución, según el análisis realizado en la planificación. Dicho análisis forma parte del expediente técnico (…)

2. Disposiciones en la etapa de planificación

Reglamento de Contrataciones del Estado²

Artículo 29.- Requerimiento

(…)

29.2. Para la contratación de obras, la planificación incluye la identificación y asignación de riesgos previsibles de ocurrir durante la ejecución, así como las acciones y planes de intervención para reducirlos o mitigarlos. El análisis de riesgos implica clasificarlos por niveles en función a: i) su probabilidad de ocurrencia y ii) su impacto en la ejecución de la obra.

Artículo 138.- Contenido del Contrato

(…)

138.3. Tratándose de los contratos de obra se incluyen, además, las cláusulas que identifiquen los riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución de la obra y la determinación de la parte del contrato que los asume durante la ejecución contractual.

3. Disposiciones en la etapa de ejecución de obra

Reglamento de Contrataciones del Estado

Artículo 177.- Revisión de expediente técnico

(…) el contratista presenta al supervisor o inspector de obra, un informe técnico de revisión del expediente técnico de obra, que incluya entre otros, las posibles prestaciones adicionales, riesgos del proyecto y otros aspectos que sean materia de consulta.

Artículo 187.- Funciones del Supervisor

187.1. La Entidad controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra (…)

Artículo 192.- Anotación de ocurrencias

(…)

192.2. Los profesionales autorizados para anotar en el cuaderno de obra evalúan permanentemente el desarrollo de la administración de riesgos, debiendo anotar los resultados, cuando menos, con periodicidad semanal, precisando sus efectos y los hitos afectados o no cumplidos de ser el caso.

4. Disposiciones para la modificación de contrato de obra

Reglamento de Contrataciones del Estado

Artículo 198.- Procedimiento de ampliación de plazo

198.1. Para que proceda una ampliación de plazo, el contratista, por intermedio de su residente anota en el cuaderno de obra, el inicio y el final de las circunstancias que a su criterio determinen ampliación de plazo y de ser el caso, el detalle del riesgo no previsto, señalando su efecto y los hitos afectados o no cumplidos (…).

(…)

198.7. La ampliación de plazo obliga al contratista, como condición para el pago de los mayores gastos generales, a presentar al supervisor (…), la lista de hitos no cumplidos, el detalle del riesgo acaecido, su asignación, así como su impacto considerando para ello solo las partidas que se han visto afectadas y en armonía con la ampliación de plazo concedida.

Artículo 199.- Efectos de la modificación del plazo contractual

(…)

199.5. Como parte de los sustentos se requiere detallar los riesgos que dieron lugar a la ampliación de plazo.

Artículo 205.- Prestaciones adicionales de las obras menores o iguales al quince por ciento

(…)

205.2. (…) En un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de realizada la anotación, el inspector o supervisor, según corresponda, ratifica a la Entidad la anotación realizada, adjuntando un informe técnico que sustente su posición respecto a la necesidad de ejecutar la prestación adicional. Además, se requiere el detalle o sustento de la deficiencia del expediente técnico de obra o del riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar la prestación adicional.

Por otro lado, de la experiencia ganada en la gestión de riesgos en los contratos de obra se puede afirmar que la implementación de la gestión de riesgos en todos los procesos de contrataciones (los que incluyen los contratos de bienes, servicios y consultorías) exige un trabajo mancomunado entre el Estado y el sector privado (proveedores del Estado), lo que significa que cada una de las partes debe tener un rol asignado. Por parte del Estado, existe la obligación de implementar, en primer término, todo el marco jurídico propicio y necesario a fin de que las diversas entidades públicas se encuentren facultadas y con las suficientes atribuciones para realizar esta implementación de la gestión de riesgos en todos los procesos de contratación. Asimismo, cada entidad contratante en la etapa de planificación o actuaciones preparatorias deberá implementar o incluir en sus documentos de gestión internos (inclusión en requerimientos, las bases administrativas, proformas de contratos, etc.) la estructura de la implementación de la gestión de riesgos. Es recomendable también que se emita una directiva o documentos normativos internos que regulen lo propicio sobre gestión de riesgos.

Por parte del sector privado debe existir la predisposición de coadyuvar en este proceso de implementación integral; una forma de colaboración inicial sería brindando la información necesaria cuando se le requiera, o a su libre criterio, a fin de identificar riesgos no evidenciados por la entidad, o, asimismo, debe existir el compromiso de los contratistas de evitar la configuración del riesgo previamente identificado.

II. ESTRUCTURA E IMPORTANCIA DE LA GESTIÓN DE RIESGOS Y ROL DEL OSCE

1. ¿A quién le corresponde estructurar los riesgos en el proceso de contratación?

Conforme a lo señalado líneas arriba, la estructura de los riesgos corresponde ser realizada por cada entidad, una vez que se hayan implementado, tanto el marco jurídico general (modificación de la ley y reglamento de contrataciones del Estado), como las normas internas de cada entidad (documentos de gestión elaborados en la etapa de planificación o actuaciones preparatoria), con lo cual tendrá la atribución suficiente para estructurar los riesgos en todo proceso de contratación.

2. ¿Cuál es el rol del OSCE en una política integral de la gestión de riesgos?

Conforme a lo señalado en el artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado:

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público, que constituye pliego presupuestal y goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera.

Cuenta con un órgano de defensa jurídica, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría Pública del Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco de las normas que rigen el Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

En la exposición de motivos de la Ley de Contrataciones con el Estado se indica que:

En la línea de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, así como las recomendaciones de la OCDE, la Ley incorpora la gestión de riesgos en el proceso de contratación, precisando que las entidades contratantes deben implementar la gestión de riesgos a fin de identificar y gestionar los riesgos que afecten el objetivo de las contrataciones a su cargo, de forma tal que se proporcione un mayor nivel de certeza para la toma de decisiones, se propicie una oportuna planificación de las contingencias, así como una mejora en la administración y uso de los recursos públicos. (Exposición de motivos de la Ley de Contrataciones del Estado)³.

Para Morón (2018) la DGR:

(…) es el responsable de dirigir la estrategia supervisora de este organismo público, respecto de la actuación de las entidades contratantes a nivel nacional, mediante acciones de supervisión de oficio, aleatoria y/o selectiva, o a pedido de parte. Esta acción comprende la identificación de riesgos que afecten la planificación de contrataciones, la satisfacción de necesidades y la competencia, así como riesgos relacionados con el inadecuado uso de contrataciones directas y supuestos de exclusión de la normativa, de acuerdo con las atribuciones conferidas al OSCE por ley. (p. 140)

Si bien es cierto el OSCE cuenta con la Dirección de Gestión de Riesgos⁴ y la Subdirección de Identificación de Riesgos que afectan la Competencia⁵, conforme a lo descrito en su Reglamento de Organización y Funciones (ROF), estas funciones no son propias de una política de gestión de riesgos que busque identificar, analizar, planificar y asignar un mejor tratamiento al riesgo, por lo que a fin de que el rol del OSCE en la implementación de una política integral de gestión de riesgos sea efectiva, es de vital importancia que el OSCE modifique sus instrumentos de gestión confiriendo atribuciones necesarias a fin de optimizar una política integral de implementación de riesgos en todos los procesos de contratación.

3. Importancia de la gestión de riesgos en todos los procesos de contratación

La gestión de riesgos implementada en todos los contratos suscritos bajo el régimen de contrataciones del Estado significará un considerable ahorro para el Estado peruano, teniendo en cuenta que la concretización de todo riesgo trae como consecuencia un perjuicio que afecta no solo al Estado, sino también al empresario.

Sobre la necesidad de un marco de gestión de riesgos, la OCDE (2017) señala:

Contar con un sistema de control interno y un marco de gestión de riesgos en las organizaciones del sector público es esencial para cualquier estrategia de integridad pública. Las políticas y los procesos eficaces de control interno y gestión de riesgos reducen la vulnerabilidad al fraude y a la corrupción de las organizaciones del sector público, al mismo tiempo que aseguran que los gobiernos operen de manera óptima para ofrecer programas que beneficien a los ciudadanos. Además, estas políticas y procesos ayudan a garantizar la rentabilidad y facilitan la toma de decisiones. Cuando están firmemente establecidas, ayudan a los gobiernos a equilibrar un modelo centrado en la sanción con enfoques más preventivos y basados en los riesgos.

Así también, Inostroza y Centa (2020) señalan sobre los riesgos:

Los riesgos alejan a las instituciones del cumplimiento de sus objetivos y en el caso de las instituciones estatales de las finalidades públicas que están destinadas a cumplir. Existen factores internos y externos que reducen la posibilidad de alcanzar esos objetivos; esta falta de certeza en alcanzar los objetivos es finalmente el riesgo. La posibilidad de que ocurra un acontecimiento que tenga un impacto en el alcance de los objetivos. El riesgo se mide en términos de impacto y probabilidad. (p. 10)

En esa misma línea, la OCDE (2017) ha precisado:

El control interno y la gestión de riesgos abarcan una serie de medidas para prevenir, detectar y responder al fraude y la corrupción. Entre ellas figuran las políticas, las prácticas y los procedimientos que orientan a los directivos y al personal para que cumplan sus funciones de salvaguardia de la integridad mediante la evaluación adecuada de los riesgos y la elaboración de controles basados en los riesgos. Los mecanismos para responder a los casos de corrupción y a las infracciones de las normas de integridad son igualmente críticos para un sistema de control interno integrado.

Además, debemos recordar que la Directiva Nº 012-2017-OSCE/CD tiene por finalidad:

Precisar y uniformizar los criterios que deben ser tomados en cuenta por las Entidades para la implementación de la gestión de riesgos en la planificación de la ejecución de obras; con lo que, se incrementará la eficiencia de las inversiones en las obras públicas.

III. CONCLUSIONES

- La gestión de riesgos en el régimen de contrataciones del Estado, únicamente se encuentra regulada para los contratos de ejecución de obra, sin embargo, viene sonando fuerte la necesidad de incluir una política de gestión de riesgos integral que abarque todos los procesos de contratación, es decir que se incluya y exija también la gestión de riesgos en los contratos de servicios, consultorías y bienes.

- En efecto, una política de gestión de riesgos integral permitirá identificar, tratar, eliminar o mitigar los potenciales perjuicios que no permitan la concretización de los fines y objetivos de la contratación pública, perjuicios que no se evidencian solo para la entidad, sino también para el contratista, por lo que las ventajas también repercutirán en ambas partes del contrato público.

- La estructura de los riesgos corresponde ser realizada por cada entidad. Una vez que se hayan implementado, tanto el marco jurídico general (modificación de la ley y reglamento de contrataciones del Estado), como las normas internas de cada entidad (documentos de gestión elaborados en la etapa de planificación o actuaciones preparatoria) se tendrá la atribución suficiente para estructurar los riesgos en todo proceso de contratación.

- Si bien es cierto el OSCE cuenta con una Dirección de Gestión de Riesgos⁶, y la Subdirección de Identificación de Riesgos que afectan la Competencia⁷, conforme a lo descrito en su Reglamento de Organización y Funciones (ROF), estas funciones no son propias de una política de gestión de riesgos que busque identificar, analizar, planificar y asignar un mejor tratamiento al riesgo, por lo que a fin de que el rol del OSCE en la implementación de una política integral de gestión de riesgos sea efectiva, es de vital importancia que el OSCE modifique sus instrumentos de gestión confiriendo atribuciones necesarias a fin de optimizar una política integral de implementación de riesgos en todos los procesos de contratación.

- La gestión de riesgos implementada en todos los contratos suscritos bajo el régimen de contrataciones del Estado será un significativo ahorro de dinero para el Estado peruano, la concretización de todo riesgo trae como consecuencia un perjuicio que afecta no solo al Estado, sino también al empresario.

REFERENCIAS

Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Recuperado de https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1224904

Directiva N° 012-2017-OSCE/CD. Gestión de riesgos en la planificación de la ejecución de obras. OSCE, Recuperado de https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/Legislacion%20 y%20Documentos%20Elaborados%20por%20el%20 OSCE/DIRECTIVAS_2017-DL1341/Modificacion_ Directiva_012-2017-OSCE-CD_Gestion_de_Riesgos_ Obras.pdf

Inostroza, M. y Centa, E. (2020). Diagnóstico y estrategia para la gestión de riesgos en contratación pública. OSCE. Recuperado de https://cdn.www.gob.pe/ uploads/document/file/1038474/Diagn%C3%B3stico_y_ Estrategia_para_la_Gestion_de_Riesgos_en_ Contrataci%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf

Ley N° 30225. Ley de Contrataciones del Estado. SPIJ. Recuperado de https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1105713

MEF. (2016). Exposición de motivos de la Ley de Contrataciones del Estado. Recuperado de https://www.mef. gob.pe/contenidos/abastecimiento/exposicion_motivos_RM141_2021EF54.pdf

Morón, J. (2018). Las competencias normativas de las autoridades administrativas en materia de contratación estatal. Revista digital de Derecho Administrativo - Universidad Externado de Colombia, (19), pp. 119-157.

OCDE. (25 de enero de 2017). Recomendación del Consejo de la OCDE sobre integridad pública. Recuperado de https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/ OECD-LEGAL-0435

NOTAS

1. Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF.

2. Aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

3. Recuperado de https://www.mef.gob.pe/contenidos/abastecimiento/exposicion_motivos_RM141_2021EF54.pdf

4. “Artículo 76.- Funciones de la Dirección de Gestión de Riesgos

(…)

d) Dirigir las acciones de supervisión macro a partir de la identificación de riesgos que afecten la planificación de contrataciones (…)”.

5. “Artículo 77.- Funciones de la Subdirección de Identificación de Riesgos que afecta la Competencia

La Subdirección de Identificación de Riesgos que afectan la Competencia es responsable de la ejecución de las acciones de supervisión de oficio y a pedido de parte, respecto de reglas contenidas en los documentos de contratación, así como de posibles barreras de acceso en procedimientos de selección”.

6. Artículo 76 del Reglamento de Organización y Funciones del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE: “Funciones de la Dirección de Gestión de Riesgos (…) d) Dirigir las acciones de supervisión macro a partir de la identificación de riesgos que afecten la planificación de contrataciones (…)”.

7. Artículo 77 del Reglamento de Organización y Funciones del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE: “Funciones de la Subdirección de Identificación de Riesgos que afecta la Competencia. - (…) es responsable de la ejecución de las acciones de supervisión de oficio y a pedido de parte, respecto de reglas contenidas en los documentos de contratación, así como de posibles barreras de acceso en procedimientos de selección”.