I. ANTECEDENTES Y HECHOS

Antes de situarnos propiamente en los impedimentos y salvedades de la contratación de familiares de ministros, debemos traer a colación que este tema no solo es actual (con algunos resonados casos en algunas de las carteras del Poder Ejecutivo, tales como los sectores economía y justicia), sino que, a lo largo de los años, se han señalado varias trasgresiones a la normativa de contrataciones con el Estado, cuestionando a los funcionarios públicos por contratar o tener familia contratando con el Estado cuando la norma establece límites o prohibiciones.

Así, en las últimas semanas se ha cuestionado a los titulares de las carteras de justicia y economía por, según diversas fuentes, contar con familiares que habrían contratado con el Estado. En el caso de la cartera de economía, se ha cuestionado a su titular por contrataciones de empresas vinculadas a familiares (hija e hijastro)¹. Mientras que, en la cartera de justicia se cuestionó a su titular por tener familia (empresa conformada por hermano y sobrino) contratando con una entidad dependiente de la cartera de salud².

En la lógica de la información mencionada, algunos expertos, fueron de la postura de una evidente vulneración a la normativa de contrataciones con el Estado, Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, Ley de Contrataciones), que prohíbe la contratación, cualquiera sea el régimen legal aplicable, a los familiares directos y cercanos de los altos funcionarios del Estado, entre los que se encuentran los ministros de Estado.

Siendo ello así, corresponde determinar si en los casos expuestos, se vulneró realmente la Ley de Contrataciones.

II. IMPEDIMENTO DE CONTRATACIÓN DE FAMILIARES DE ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO

1. Ley de Contrataciones del Estado: de la Ley N° 26850 a la vigente Ley N° 30225

Los antecedentes más cercanos de los impedimentos contenidos en la vigente Ley de Contrataciones del Estado los encontramos en la Ley N° 26850 publicada en agosto de 1997 y en el Decreto Legislativo N° 1017 publicado en junio del 2008, leyes de contrataciones que rigieron en sus respectivos momentos y que actualmente se encuentran derogadas. Ambos cuerpos normativos contenían disposiciones de impedimentos similares, tal como se puede advertir del artículo 9 de la Ley N° 26850 y del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1017³.

El literal a) artículo 10 del citado Decreto Legislativo señalaba como impedimentos para ser partícipe, postor y/o contratista, cualquiera sea el régimen legal aplicable que:

En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, al Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organis mos Constitucionales Autónomos.

Y, en su literal j), en referencia a las personas señaladas en los literales precedentes, entre ellas las del inciso a), señalaba que están impedidas de contratar con el Estado, “en el ámbito y tiempo establecidos para los Altos Funcionarios antes señalados, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad” (resaltado nuestro).

Por su parte, el inciso 1) del artículo 11 del Decreto Supremo N° 082-2019-EF,TUO de la Ley N° 30225 señala que:

11.1 Cualquiera sea el régimen legal aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5⁴ las siguientes personas:

a. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, (…), en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo.

b. Los Ministros y Viceministros de Estado en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta (12) meses después y solo en el ámbito de su sector.

Asimismo, en su literal h) señala, en referencia a las personas de los literales precedentes, entre ellas, las de los literales a) y b), que están impedidas de contratar con el Estado, “el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad” y que dicho impedimento se configura “respecto del mismo ámbito y por igual tiempo” que los establecidos para cada una de estas personas.

2. De la reducción en el ámbito de familiaridad de los impedimentos para la contratación estatal

Conforme se puede advertir de la revisión de las leyes de contratación –por lo menos desde el año 1997, con la vigencia de la Ley N° 26850, hasta el año 2016, con la derogación del Decreto Ley N° 1017–, estas establecieron impedimentos que comprendían un mayor ámbito de familiaridad, pues aunque a la fecha se mantiene el impedimento para el cónyuge o conviviente, tales impedimentos comprendían “los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”, esto es, hasta los primos hermanos en la línea de consanguinidad y cuñados en la línea de afinidad de los altos funcionarios del Estado.

Sin embargo, desde el año 2016, con la vigencia de la Ley N° 30225, el legislador ha decidido reducir los impedimentos al ámbito de familiaridad, pues en la actualidad tales impedimentos comprenden, además del cónyuge y conviviente, a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Nótese que el cambio sustancial se ha producido en la línea de consanguinidad, en tanto del cuarto grado como establecía la normativa anterior se ha reducido al segundo grado de consanguinidad, esto es, actualmente los impedimentos alcanzan solo hasta los hermanos.

Este cambio normativo contiene, en esencia, una reducción del ámbito de intervención en el derecho fundamental⁵ a la libertad de contratación garantizado por el artículo 2, inciso 14 de la Constitución, concordante con el artículo 62 de la misma.

3. El impedimento de contratación para los familiares de los altos funcionarios del Estado

Conforme se ha señalado en líneas precedentes, el derogado Decreto Legislativo N° 1017 señalaba que están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el régimen legal aplicable “en el ámbito y tiempo establecidos para los altos funcionarios del Estado –entre otros, los congresistas de la República, ministros y viceministros de Estado–, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”. Por su parte, el TUO de la Ley N° 30225, contiene una disposición similar a la del Decreto Legislativo N° 1017, con la particularidad que precisa que el impedimento se configura, si la contratación se produce en el ámbito y el tiempo establecido para cada uno de dichos altos funcionarios.

De la lectura de la disposición contenida en el TUO de la Ley N° 30225 no parece difícil tener una idea de lo que pretende transmitirnos el legislador, esto es, para que se configure el impedimento de contratar con el Estado para las personas señaladas en el literal h) en relación con las personas señaladas en los literales a) y b) del inciso 1) del artículo 11 del citado TUO, es imprescindible que la contratación se produzca tomando en cuenta dos criterios: el criterio del ámbito y el criterio del tiempo.

En cuanto al criterio del ámbito, el impedimento se configura cuando la contratación del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad se produce en el ámbito en que los altos funcionarios del Estado ejercen sus funciones. En cuanto al criterio del tiempo, el impedimento subsiste hasta los (12) meses después de que los altos funcionarios del Estado hayan concluido en el cargo, en otras palabras, el impedimento se configura si la contratación del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad se produce dentro de ese periodo de tiempo.

Veamos un ejemplo con relación al criterio del ámbito que resulta aplicable a los hechos materia de análisis en tanto los ministros de economía y justicia se encontraban en ejercicio de sus funciones.

Conforme a lo señalado, si alguno de los familiares del titular de la cartera de economía –hija e hijastro, aunque a este último no le alcanza el impedimento– o, alguno de los familiares del titular de la cartera de justicia (hermano), hubiera contratado con alguno de los ministerios o cualquier dependencia del ministerio respecto del ámbito en que los ministros ejercen sus funciones, sí se habría vulnerado la Ley de Contrataciones del Estado al configurarse los impedimentos expresamente señalados por ley. Por el contrario, si alguno de los familiares, hubieran sido contratados en alguno de los ministerios, dependencia del ministerio o en alguna otra entidad estatal distinta del ámbito en que los ministros ejercen sus funciones, no se habrá vulnerado la Ley de Contrataciones del Estado.

En tal sentido, la ley entiende que la limitación del derecho a la libertad de contratación del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los ministros de Estado se circunscribe al ámbito del ministerio donde los ministros ejercen sus funciones, limitación que no puede extenderse más allá de dicho ámbito de actuación, ya que de ser así la limitación a tal derecho fundamental sería desproporcionada, afectando ya no solo el derecho a la libertad de contratación, sino otros derechos como el derecho a la igualdad en tanto no se les permitiría a dichos familiares contratar con el Estado de manera similar al resto de personas en igualdad de condiciones.

Así, de una revisión de la fuente periodística de los casos expuestos precedentemente se puede observar que las contrataciones se realizaron en ámbitos distintos al Ministerio de Economía y al Ministerio de Justicia, respectivamente; por tanto, conforme a lo antes anotado, siendo que la ley es expresa al señalar que la imposibilidad de contratar se configura en el ámbito en que el ministro ejerce sus funciones, entonces, no parece haberse vulnerado la Ley de Contrataciones del Estado.

Lo expuesto significa que no puede aplicarse la ley o no puede extenderse su aplicación a supuestos distintos a los previstos expresamente por ella. Y no se puede, justamente, porque la ley que establece los impedimentos de contratación constituye una ley que limita un derecho fundamental como es el derecho a la libertad de contratación de las personas señaladas en el literal h) inciso 1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225. Así, debemos reconocer que toda persona tiene derecho a la libertad de contratación y, de la misma manera, que se pueden establecer algunas limitaciones a este derecho; sin embargo, no podrán imponerse otras limitaciones o restricciones que las que prescriba la ley, las mismas que resultan ser válidas en tanto y en cuanto sean necesarias para cumplir con los postulados y fines de la Constitución.

Y ello resulta importante porque en un Estado democrático y social de derecho, la consecución de los postulados y fines materiales de la Constitución, así como la protección, desarrollo y límites de los derechos fundamentales –civiles, políticos, sociales o colectivos, entre otros– requieren de una decidida labor del poder público, en principio, del legislador⁶, que desempeña una amplia y trascendental función normativa en el desarrollo de la Constitución, que a través de la ley⁷, su principal producto normativo, materializa los postulados y fines constitucionales, en este caso, los del artículo 76 de la Constitución.

Y si bien el legislador es uno de los principales intérpretes de la Constitución, debe tenerse en cuenta que no tiene “discrecionalidad absoluta” para establecer límites a los derechos fundamentales, pues debe respetar las garantías materiales previstas en la Constitución y si ha de limitar los derechos fundamentales deberá igualmente respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad⁸.

III. FINES CONSTITUCIONALES DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN

El correcto funcionamiento de la administración pública constituye un fin de índole constitucional cuya protección justifica la intervención o limitación del derecho fundamental a la libre contratación; sin embargo, no es el único, sino que el propio combate contra toda forma de corrupción goza también de protección constitucional, lo que se ha deducido de los artículos 39 y 41 de la Constitución (STC N° 006-2006-CC, resolución de aclaración del 23 de abril de 2007), así como del orden democrático previsto en el artículo 43 de la misma (STC Exps. N°s 009-2007-Al, 0010-2007-Al, acumulados, f. j. 58).

La protección de estos fines constitucionales justifica la limitación del derecho a la libre contratación que se materializa en el establecimiento por parte del legislador de impedimentos en las contrataciones con el Estado a determinadas personas que mantienen una relación de familiaridad muy cercana con los altos funcionarios del Estado. Estos impedimentos persiguen combatir de alguna manera preventiva actos que atenten contra los principios constitucionales derivados esencialmente de la función pública.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha entendido que detrás de las disposiciones de dicho capítulo de nuestra Constitución, y en especial de su artículo 39, se establece que “(...) los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación (...)”, subyace el principio de “buena administración” (STC N° 2235-2004-AA/TC y STC N° 2234-2004-AA/TC). Asimismo, conforme al artículo 44 de la Constitución:

(…) son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. (STC N° 008-2015-AI, f. j. 14)

Tales fines son también atribuibles a los funcionarios y servidores públicos.

En esta misma línea, el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ha mostrado su preocupación por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.

El Tribunal, en directa alusión al preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ha advertido que “la corrupción (…) socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos” (STC N° 1271-2008-HC/TC, f. j. 8), y, en este sentido, ha señalado que “los actos en los que los funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones atentan con las bases mismas del Estado” (STC N° 00017-2011-AI/TC, f. j. 15). Ello resulta coherente, según se señala, con la democracia representativa, que tiene como “condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región (…) combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio” (STC N° 00017-2011-AI/TC, f. j. 16).

Y es que, “la contratación estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones” (STC N° 020-2003-Al/TC, f. j. 11), razón por la cual se rige por principios que se derivan del artículo 76 de la Constitución⁹ y que encuentran desarrollo en el artículo 2 del TUO de la Ley N° 30225 tales como transparencia¹⁰ en las operaciones, libre competencia¹¹, publicidad¹² e igualdad de trato¹³ entre los potenciales pro

veedores, todo ello con una finalidad de “lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado (…) para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos” (STC N° 020-2003-AI/TC, f. j. 12) y, de este modo, “maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten” (artículo 1 del TUO de la Ley Nº 30225).

IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. STC EXP. N° 03150-2017-PA/TC (caso García Belaunde)

1.1. Hechos del caso

Con fecha 19 de abril de 2013, Domingo García Belaunde interpone demanda de amparo contra el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE) a fin de que se le permita ser considerado proveedor de servicios para el Estado, toda vez que, pese a encontrarse inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (en adelante, RNP), se vio forzado a renunciar a su condición de proveedor, pues se le hizo saber, de modo extraoficial, que había incurrido en incompatibilidad prevista en la Ley de Contrataciones del Estado, ya que tiene un hermano congresista, Víctor Andrés García Belaunde, por lo que debía renunciar, caso contrario sería denunciado penalmente.

Sostiene el demandante que si bien resulta razonable que la ley fije impedimentos para contratar con el Estado a los congresistas, el inciso f) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones derogada, extendía dichas prohibiciones al “cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”, desconociendo que los congresistas, fuera del ámbito del Congreso, no tienen capacidad para favorecer a sus parientes, pues no realizan obra pública, no tienen iniciativa de gasto y, en todo caso, forman parte de un órgano colegiado, cuyas decisiones se adoptan colectivamente.

Señala que dicha prohibición vulnera sus derechos a la libre contratación y a la presunción de inocencia y, por tanto, solicita se le permita inscribirse nuevamente en el RNP y se inaplique el inciso f) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1017.

1.2. Pronunciamiento de fondo del Tribunal Constitucional

Sobre la base del derecho a la libertad de contratación previsto en el inciso 14 del artículo 2 y el artículo 62 de la Constitución y desarrollado en los fundamentos jurídicos 14 a 18 de la sentencia señala que:

(…) resulta evidente que la norma que fija el impedimento para contratar con el Estado a familiares y parientes cercanos de los congresistas (…) constituye una limitación al derecho a la libertad de contratación del recurrente (…) y, consecuentemente, no puede contratar con el Estado. (STC N° 03150-2017-PA/TC, f. j. 19)

En tal sentido, “la existencia de tales restricciones o impedimentos a la participación de ciertas personas naturales o jurídicas, debe entenderse a la luz de que dichas prohibiciones coadyuven al logro o cumplimiento de los mencionados principios” (STC N° 03150-2017-PA/TC, f. j. 21).

Así también, la sentencia señala que:

En esa línea, el impedimento resulta razonable si es que la contratación se realiza con el Congreso, pues se trata de la entidad a la que pertenece el congresista hermano del demandante y, resulta evidente, que sobre ella puede ejercer influencia directa, generándose suspicacias y notorios conflictos de interés. Este mismo razonamiento puede hacerse extensivo a todos aquellos familiares o parientes de los funcionarios públicos mencionados en el literal a) del inciso 1) artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225. Sin embargo, lo mismo no puede predicarse respecto a extender el impedimento a las contrataciones que el cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales señaladas en dicho artículo realicen con cualquier otra entidad estatal (…). (STC N° 03150-2017-PA/TC, f. j. 22)

Respecto a los fines constitucionalmente legítimos, señala que los impedimento tienen como propósito:

(…) evitar favoritismos en las contrataciones del Estado que tengan como destinatarios a familiares de autoridades que ostentan poder político y así velar porque prime el mérito y las calificaciones personales para la provisión de un bien o servicio al Estado, por lo que la norma examinada cumple con fines como garantizar la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos y contribuir a asegurar el cumplimiento de los fines del Estado (…). (STC N° 03150-2017-PA/TC, f. j. 24).

En relación con el juicio de idoneidad, concluye que los impedimentos o prohibiciones disminuyen las posibilidades de que alguno de los altos funcionarios pretenda ejercer influencia para favorecer la contratación de algún familiar o pariente suyo; por consiguiente, se elimina una posible fuente de interferencia indebida o direccionamiento irregular en las contrataciones del Estado, por lo que la medida resulta idónea para la consecución de los fines indicados (STC N° 03150-2017-PA/TC, f. j. 25). Con relación al juicio de necesidad, a efectos de determinar la existencia de alternativas menos gravosas, concluye que sí es posible establecer medidas menos gravosas para impedir favoritismos que rompan con la igualdad de trato que merece todo postulante a celebrar un contrato con el Estado entre las que se encuentran la obligación de la entidad, prevista en la ley, de supervisar el proceso de contratación en todos sus niveles, directamente o a través de terceros, con lo cual las medidas bajo examen no superan el juicio de necesidad y, por consiguiente, no logran sortear el test de proporcionalidad (STC N° 03150-2017-PA/TC, f. j. 26).

Así, concluye que las normas contenidas en el artículo 11.1, inciso “h” de la Ley Nº 30225 (modificada por el Decreto Legislativo Nº 1444) relativo al impedimento del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales citadas en el artículo 11.1.a) de la referida norma, para ser participantes, postores, contratistas o subcontratistas con el Estado, resulta desproporcionada y configura una amenaza de transgresión al derecho a la libre contratación, por lo que corresponde declarar su inaplicación (…), con las siguientes excepciones: a) (…) la prohibición de contratación con la propia entidad en la que labore dicha persona natural; y b) la contratación relativa al cónyuge, conviviente y parientes cercanos del Presidente de la República, las cuales sí se encuentran justificadas (STC N° 03150-2017-PA/TC, f. j. 26).

2. Resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado Nº 0125-2021-TCE-S3 (caso Heresi Chicoma)

2.1. Hechos del caso

Se trata del procedimiento administrativo sancionador iniciado contra una contratista, por presunta responsabilidad por haber contratado con el Estado estando impedida de hacerlo, de acuerdo con el literal h) en concordancia con el literal a) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, y por haber presentado información inexacta, consistente en la “Declaración Jurada de no impedimento para trabajar en la Administración Pública”, en el marco de la orden de servicio emitida el 7 de marzo de 2019 por la Municipalidad Distrital de Miraflores (en adelante, la entidad) para el servicio de contratación de abogado en la Procuraduría Pública Municipal.

Según el caso, la directora de Gestión de Riesgos del OSCE, puso en conocimiento que la contratista habría incurrido en causal de infracción a la Ley de Contrataciones, adjuntando para tal efecto un dictamen remitido por el subdirector de Identificación de Riesgos en Contrataciones Directas y Supuestos Exclusivos, en el cual señaló que la contratista era hermana de un congresista, quien a la fecha de emisión de la orden de servicio ocupaba dicho cargo, por lo que se encontraba impedida de contratar con el Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 y; en ese mismo sentido, el Informe Técnico Legal de procedencia y supuesta responsabilidad de la contratista emitido por la entidad.

De lo hasta aquí expuesto, ya se habrán podido dar cuenta que se trata del mismo caso que el conocido por el Tribunal Constitucional, razón por la cual el Tribunal de Contrataciones del Estado resolvió este procedimiento sancionador de conformidad con los fundamentos jurídicos expuestos en la STC N° 03150-2017-PA/TC y, por tanto, las infracciones por presunta responsabilidad por haber contratado con el Estado, estando impedida de hacerlo y por haber presentado información inexacta fueron declaradas infundadas.

V. UNA PRECISIÓN A LA STC N° 03150-2017-PA/TC

El Tribunal Constitucional ha señalado que las disposiciones bajo análisis –“contenidas en el literal h) del inciso 1 del artículo 11 del TUO de la Ley Nº 30225 relativo al impedimento del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales citadas en el literal a) del inciso 1 del artículo de la referida ley, para ser participantes, postores, contratistas o subcontratistas con el Estado”– resultan desproporcionadas y configuran una amenaza de transgresión al derecho a la libertad de contratación en tanto no superan el juicio de necesidad y, por tanto, no lograban sortear el test de proporcionalidad; en este sentido, el Tribunal declaró su inaplicación al presente caso.

En ejercicio de nuestro derecho de crítica y si bien se trata de una sentencia muy importante desde el punto de vista práctico para el ejercicio de derechos fundamentales de las personas afectadas con los impedimentos previstos por ley, nos preguntamos si las disposiciones analizadas de la Ley de Contrataciones de Estado contenían realmente un impedimento desproporcionado o, si por el contrario, se trata únicamente de un problema de interpretación. Veamos.

Conforme se ha señalado precedentemente, los impedimentos de las personas señaladas en el literal h) del inciso 1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 se configuran respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de las personas señaladas en los literales a) y b) de la citada disposición legal, entre otros, los congresistas de la República, y los ministros y viceministros de Estado, respectivamente.

En el caso de los congresistas de la República que fue materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en realidad, las disposiciones analizadas del TUO de la Ley N° 30225, incluso, las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1017 derogado, ya contemplaban los criterios de ámbito y tiempo de los impedimentos a los que hemos hecho referencia en líneas precedentes, por lo que desde el criterio del ámbito de los impedimentos, tales disposiciones no resultaban desproporcionadas, toda vez que las mismas disposiciones contemplaban que el impedimento se configuraba si el hermano del congresista hubiera sido contratado en el mismo ámbito que el congresista ejercía sus funciones, esto es, en el Congreso de la República.

Fuera del ámbito congresal, el hermano del congresista podía, en ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de contratación, participar, ser postor, contratista o subcontratista del Estado sin impedimento alguno. Por tanto, en nuestra modesta opinión, no resultaba necesario que el Tribunal declare la desproporcionalidad e inaplique la disposición del literal h), sino únicamente interpretarla de manera adecuada y haber advertido el criterio de ámbito, pues la conclusión arribada por el Tribunal, correcta por cierto, ya estaba contemplada en la ley.

VI. CONCLUSIONES

- Para que se configure el impedimento de contratar con el Estado para las personas señaladas en el literal h) con relación a las personas señaladas en los literales a) y b) del inciso 1) del artículo 11 del citado TUO de la Ley N° 30225, es imprescindible que la contratación se produzca tomando en cuenta dos criterios: criterio del ámbito y el criterio del tiempo.

- La limitación del derecho a la libertad de contratación del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los ministros de Estado se circunscribe al ámbito del ministerio donde los ministros ejercen sus funciones, limitación que no puede extenderse más allá de dicho ámbito de actuación.

- La protección de los fines constitucionales, como el correcto funcionamiento de la administración pública y el combate a la corrupción, justifican la limitación del derecho a la libre contratación a determinadas personas que mantienen una relación de familiaridad con los altos funcionarios del Estado, que se materializa en impedimentos que persiguen combatir de alguna manera, preventiva, actos que atenten contra los principios constitucionales derivados esencialmente de la función pública.

- Los impedimentos previstos expresamente en la ley tienen como propósito evitar favoritismos en las contrataciones del Estado que tengan como destinatarios a familiares de autoridades que ostentan poder político y así velar por que prime el mérito y las calificaciones personales para la provisión de un bien o servicio al Estado.

- Los impedimentos de las personas señaladas en el literal h) se configuran respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de las personas señaladas en los literales a) y b), por lo que en el caso de la STC N° 03150-2017-PA/TC no resultaba necesario que el Tribunal declare la desproporcionalidad e inaplique la disposición del literal h), sino únicamente interpretarla de manera adecuada y haber advertido el criterio de ámbito.

REFERENCIAS

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Tribunal Constitucional del Perú. (12 de agosto de 2005). STC Exp. N° 008-2005-AI (caso Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la República). Recuperado de https://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html

Tribunal Constitucional del Perú. (8 de agosto de 2008). STC Exp. N° 01271-2008-PHC/TC (caso Crousillat López Torres). Recuperado de https://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2008/01271-2008-HC.html

Tribunal Constitucional del Perú. (21 de julio de 2005). Pleno Jurisdiccional N° 0019-2005-PI/TC (caso más del 25 % del número legal de miembros del Congreso de la República contra el Congreso de la República). Recuperado de https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00019-2005-AI.pdf

Tribunal Constitucional del Perú. (3 de mayo de 2012). STC Exp. N° 00017-2011-AI/TC (caso Fiscal de la Nación). Recuperado de https://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2012/00017-2011-AI.pdf

Tribunal Constitucional del Perú. (17 de mayo de 2004). STC Exp. N° 020-2003-AI/TC (caso Colegio Químico Farmacéutico). Recuperado de https://www.tc.gob.pe/ jurisprudencia/2004/00020-2003-AI.html

Tribunal Constitucional del Perú. (6 de noviembre de 2020). STC Exp. N° 03150-2017-PA/TC (caso Domingo García Belaunde). Recuperado de https://tc.gob.pe/ jurisprudencia/2020/03150-2017-AA.pdf?fbclid=IwAR 0ndxtTyoohHV6hXyp1e67mEm_E2aiPzhH1vcLHljfo7p7iuIcEyV57NoY

NOTAS

1. Se puede revisar el caso en: https://gestion.pe/economia/el-caso-de-pedro-francke-y-la-contrataciones-del-estado-con-sus-fami liares-osce-noticia/

2. Se puede revisar el caso en: https://gestion.pe/peru/politica/ anibal-torres-adjudicacion-a-favor-de-empresa-de-su-herma no-fue-antes-de-su-juramentacion-nndc-noticia/

3. Este Decreto fue derogado por el inciso a) de la única disposición complementaria derogatoria de la Ley N° 30225 publicada en julio 2014 y vigente a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su Reglamento, el 10 de diciembre de 2015.

4. “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”.

5. “16.- Los derechos fundamentales tienen una doble dimensión, en el sentido de poseer tanto una dimensión subjetiva o referida a los sujetos titulares de estos, así como una dimensión objetiva o referida a los bienes o institutos jurídicos constitucionales que constituyen su contenido con independencia de sujetos titulares. En ese sentido, ‘lo subjetivo hace referencia al ‘sujeto’ titular, mientras que ‘lo objetivo’ hace referencia al objeto’ de protección. Con ello, los derechos fundamentales son, al mismo tiempo, garantías subjetivas y garantías institucionales. Los derechos son, como garantías subjetivas, protegen posiciones jurídicas de derecho Ivo, es decir, protegen al titular de determinadas situaciones jurídicas reconocidas por la Constitución; así, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la libertad de cátedra, etc. Los derechos fundamentales, corno garantías institucionales, protegen determinados contenidos objetivos reconocidos en la Constitución, los que constituyen elementos básicos del modelo de Estado de derecho, excluyéndolos del ámbito de disposición del legislador y de otros poderes públicos; así, por ejemplo, la libertad de cátedra, la libertad como instituto, etc.” (STC N° 1470-2016-HC/TC).

6. Lo que la norma fundamental establece al legislador son límites extremos respecto a su libertad prácticamente total e intangible de conformación de la realidad. Dentro de esos límites extremos, el legislador está facultado para realizar múltiples interpretaciones que pueden significar diversas maneras de entender el texto constitucional y diferentes soluciones a los problemas políticos. Con esto se subraya, explica Zagrebelsky, que la Constitución no es un programa político determinado, sino un cuadro dentro del cual se contienen múltiples posibilidades de actuación. En virtud de ello, el legislador dispone de amplias oportunidades en el momento de regular alguna materia.

7. “El principio de legalidad garantiza que tanto el contenido como los límites a los derechos fundamentales se prevean siempre mediante una ley en sentido formal o, en su defecto, por medio de una norma que satisfaga la reserva de acto legislativo, garantizando de este modo los principios de generalidad e igualdad de trato para todos los habitantes de la República. Conforme a ello, cualquier regulación que importe una restricción en los derechos fundamentales debe ser llevada a cabo a través de una norma general y no de fuentes de igual jerarquía que no cumplan los requisitos de aquella, o de normas de inferior jerarquía” (STC N° 0005-2013-AI/TC, ff. jj. 12 y 13).

8. “La forma de operar de este par conceptual –razonabilidad y proporcionalidad– implica advertir que (...) la distinción de trato carezca de una justificación objetiva y razonable de forma que la existencia de tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida (…) la razonabilidad aparece como una exigencia de fundamento, de una razón o base que justifique el tratamiento diferente. Aquí, el tratamiento diferente aparece como un medio para la prosecución de una finalidad (…); mientras que, la proporcionalidad, alude fundamentalmente a la relación de idoneidad o adecuación entre medio y fin; sin embargo, en cuanto hay una implicancia entre idoneidad y necesidad, la relación ‘proporcional’ entre medio y fin puede conducir también a imponer un examen de necesidad. Es decir, la opción del medio menos gravoso” (STC N° 0045-2004-AI/TC, ff. jj. 22, 23 y 25).

9. “Artículo 76.- Contrataciones y adquisiciones del Estado

Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

10 “Artículo 2.- Principios que rigen las contrataciones:

(…) c) Transparencia. Las entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico”.

11 “Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones:

(…)

e) Competencia. Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia”.

12. “Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones:

(…)

d) Publicidad. El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones”.

13. “Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones:

(…)

b) Igualdad de trato. Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones dife rentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva”.