I. INTRODUCCIÓN

El delito de colusión es uno de los que más ha demandado a la jurisprudencia y la doctrina para su desarrollo. Ello debido a que su naturaleza de delito clandestino y la necesidad de prueba del pacto colusorio derivan en la necesidad de establecer pautas interpretativas para los operadores de justicia, abogados, fiscales y, en general, a toda actividad procesal y jurisdiccional.

Actualmente, su configuración típica se encuentra regulada en el artículo 384 del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 384.- Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.

2. La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades impositivas tributarias.

3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.

Por otro lado, es importante señalar que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública.

II. CLAVES JURISPRUDENCIALES DEL DELITO DE COLUSIÓN

1. La instigación también puede presentarse en la configuración del delito de colusión

En el año 2010 se brinda una respuesta muy importante sobre el delito de colusión y los títulos de imputación: ¿cómo se configura la instigación? Recordemos que esta forma de participación implica determinar a un tercero a que cometa un hecho ilícito.

Es importante tomar en cuenta que la colusión es un delito de infracción del deber, lo que implica que este criterio es el que permite sancionar como autor a todo funcionario público que concurra en ella.

El Recurso de Nulidad N° 1015-2009-Puno estableció que la delimitación de la autoría en estos casos de delitos funcionariales se establece por los ámbitos de control dentro del proceso de contratación. En consecuencia, solo podrán ser autores quienes cumplen con este requisito del tipo penal e instigadores, a pesar de ser funcionarios públicos aquellos que permiten determinar el postor que recibirá la buena pro. El criterio fue el siguiente:

Quinto.- Que los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez alegan ser ajenos al proceso de adjudicación cuestionado penalmente. Es cierto, no integraron el Comité Especial de Adjudicación, cuyos miembros fueron los que otorgaron la buena pro a la empresa Wensa. Empero, su intervención en los hechos fue de tal entidad que delimitaron, en función a su nivel jerárquico dentro de la institución, el ámbito de actuación del Comité Especial y determinaron a sus integrantes a que escogieran a la empresa Wensa.

Por consiguiente, es claro que no pueden tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad ‒finalmente concretada‒ de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adjudicación –sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución– el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa. Los encausados Agustín Froilan Pacori Parisaca, César Hernando Cosar Solórzano, Alfredo Condori Flores, Omar Miguel Monteza Rosales y Teresa Ramos Flores, según se tiene expuesto, tenían el dominio del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es que los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación funcionarial específica, como ha quedado expuesto, la ostentaban los cinco primeros encausados. (Resaltado nuestro)

Finalmente, sobre este nuevo criterio se tuvo que realizar una precisión de carácter procesal, debido a que, si bien la imputación realizada por la fiscalía era de autoría, el cambio de título de imputación de autores a instigadores en sede impugnativa no implica una vulneración del principio de reforma en peor, debido a que los hechos no cambian y la pena no se ve agravada. Tampoco se afecta los principios acusatorios y de contradicción. El criterio establecido en el Recurso de Nulidad N° 1015-2019 fue el siguiente:

Sexto.- Que, finalmente, el cambio del tipo de participación respecto de los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez, de autores a instigadores, no solo no vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa sino tampoco infringe los principios acusatorio y de contradicción. En efecto, la pena contra la que se recurrió alegando inocencia, finalmente, no se altera en lo más mínimo –no se agrava, pues, la situación jurídica de ambos imputados con un resultado punitivo más intenso–. El Código Penal fija una idéntica conminación penal al autor y al instigador; y, en el caso concreto, ese marco se respeta y no existen motivos para ajustar hacia abajo pena impuesta –los elementos personales especiales no son significativos–. La única condición para su ejercicio, es de insistir, estriba en que no se adopten en la sentencia hechos distintos a los incluidos en la acusación, en el debate o en la sentencia de instancia y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto, todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente [así se ha pronunciado, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo Español del siete de mayo de dos mil tres]. (Resaltado nuestro)

2. El incumplimiento contractual por sí solo no es motivo suficiente para configurar colusión

El año siguiente, 2011, se aborda una problemática importante relacionada con cuál debería ser el objeto de la colusión entre el funcionario público y las partes. Este año se estableció que el pacto colusorio también cuenta con unas características particulares.

Así, en el Recurso de Nulidad N° 237-2010-Lima, la Corte Suprema estableció que el acuerdo colusorio entre los funcionarios públicos y las partes del proceso de contratación está referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los últimos en perjuicio de los intereses del Estado. El criterio fue el siguiente:

Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: I) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; II) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, III) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes –el Estado y los particulares– esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado. (Resaltado nuestro)

3. No es necesario que se individualice al tercero no funcionario (extraneus) para que se configure el delito

Un debate que siempre ha estado presente en los delitos de infracción del deber es si debe individualizarse al cómplice (extraneus) en los delitos de encuentro. En el caso de la colusión, la Corte Suprema estableció, en el Recurso de Nulidad N° 1318-2012-Lima, que no será necesario siempre que de la valoración probatoria se desprenda como única respuesta razonable la existencia de un pacto colusorio:

Quincuagésimo. Que el delito de colusión ilegal constituye un tipo penal de intervención necesaria en la modalidad de delito de encuentro por la participación de un tercero interesado en la contratación, (…). No obstante, del análisis efectuado en los fundamentos jurídicos cuadragésimo tercero, cuadragésimo cuarto y cuadragésimo quinto se determinó irrefutable e indiscutiblemente la concertación entre los funcionarios públicos y el interesado para defraudar al Estado. Dentro de ese contexto, la negligencia del Fiscal carece de relevancia típica en el caso concreto y no ocasiona vicio a la sentencia, pues esta consideración no fue decisiva y relevante para resolver el caso judicial a favor de los inculpados y enervar las pruebas de cargo que se actuaron en su contra –esto no significa que el extraneus no exista (esto sería una cuestión distinta), sino que preexistiendo no fue considerado formalmente en el proceso como sujeto procesal–. Por tanto, no existe interés jurídico para declarar la nulidad de la sentencia por dos motivos. [i] no se afectó el derecho de defensa de los acusados. [ii] la omisión no es de tal entidad que prive al fallo de motivo suficiente para justificar la condena de los imputados Ricardo Chiroque Paico y Pedro Baltazar Gervassi Lock por el delito de colusión ilegal –se trata de una irregularidad parcial, pues solo está circunscrita a un punto particular– en tanto, se sustentó en elementos de juicio suficientes y válidos que son bastantes para fundamentarla legítimamente e impedir su descalificación como acto jurisdiccional.

Si bien la Ley ordena la consideración del tercero interesado, no obstante la nulidad solo será procedente cuando la omisión sea esencial para decidir el fallo, de suerte que justifique una decisión contraria a la adoptada.

Que aun admitiendo hipotéticamente la consideración formal del extraneus como sujeto procesal, el resultado de los elementos de prueba acopiados documentales y objetivos– no anularía el sentido de la decisión final adoptada en la sentencia de condena de acuerdo a la sana crítica racional –se mantendría incólume por la suficiente cimentación legal–. Admitir lo contrario en el caso concreto, sería recoger un rígido formalismo para anular procesos sobre la base de irregularidades que no la afectan en sus condiciones esenciales. (Resaltado nuestro)

4. La colusión no comprende conductas omisivas

Si bien existe la posibilidad de cometer ciertos delitos de modo omisivo aun cuando el tipo penal tiene naturaleza activa (delitos de acción por omisión), se ha establecido que no puede existir un acuerdo por omisión de parte del funcionario público y los terceros postores. Ello radica en que la concertación propia del delito de colusión exige la realización de hechos posteriores tendientes a lograr el perjuicio al Estado. Así fue plasmado en el Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad donde se estableció:

Quinto: Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que solo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito en tanto su conducta no lesiona los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado. (Resaltado nuestro)

5. La imputación por colusión exige determinar actos concretos

En el Recurso de Nulidad N° 2673-2014-Lima la Corte Suprema estableció que los actos colusorios no pueden establecerse de modo genérico, sino que se tiene que desarrollar de modo concreto cuáles fueron estos y cómo es que fueron realizados por el funcionario y el extraneus. Solo de este modo se puede acreditar el delito de colusión. Veamos el criterio:

Octavo. Que el argumento de la decisión cuestionada, más allá de que concluyó por la responsabilidad de los citados acusados, alegando irregularidades, como haber efectuado cotizaciones a un solo proveedor, entregado materiales para la fabricación de los tachos de basura y haber autorizado el desembolso de anticipos, sin que estos actos hayan sido adecuadamente sustentados; no explica de forma concreta y adecuada cuáles serían los actos colusorios que estos realizaron con el extraneus para acreditar su responsabilidad en el delito imputado; pues para la configuración del delito de colusión, el tipo penal exige: “Que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u orga nismo del Estado (…)”. Es decir, requiere que el funcionario público concierte con los particulares; en el caso de autos con el sentenciado Mauro Antonio Porras Jara (único extraneus comprendido en el proceso), para defraudar al Estado. Pero no se hace referencia a concertacíón alguna con dicho imputado; por ende, no se efectuó una adecuada fundamentación de la decisión judicial, tal y como lo exige el inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución del Estado. Esta misma falencia se advierte en el título de imputación efectuada en la acusación fiscal de fojas cinco mil setecientos treinta y uno, Tomo IX; donde, incluso, entre otros aspectos, se atribuye haber dado a los anticipos uso de distinta naturaleza a la solicitada, imputación que no corresponde a un delito como el que es materia de análisis. (Resaltado nuestro)

6. El funcionario público y tercero deben dominar conjuntamente el hecho

Si bien se trata de un delito de infracción del deber, en el delito de colusión, dependiendo del caso concreto, el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho. Así fue desarrollado en el Recurso de Nulidad N° 5-2015-Junín:

5.2. Queda establecido que el acto colusorio estuvo orientado a la contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de la ejecución de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación de servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su contratación, ello no resulta suficiente para dar por asentada la configuración del delito de colusión, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho (más allá que por la teoría de la unidad de la imputación, el particular sea considerado como cómplice); en este caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según la tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de apropiarse del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume dentro del tipo penal en cuestión, y si bien este, dentro de sus funciones de supervisor de la obra, incumplió sus deberes o funciones, los mismos tendrían sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo penal o dentro del ámbito administrativo. (Resaltado nuestro)

7. La prueba indiciaria es aplicable en el delito de colusión

Un tema importante resuelto por la Corte Suprema ha sido la prueba de la concertación en el delito de colusión. Parte de la idea de que por su naturaleza clandestina es altamente probable la ausencia de prueba directa por lo que se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. En el Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa se estableció ello:

Octavo. (…) Es claro que los funcionarios públicos imputados niegan el concierto y lo quieren referir al hecho de la acreditación de contactos personales entre sí y con los proveedores para justificar la lógica fraudulenta. En clave probatoria, empero, lo que se debe verificar es la existencia de una contratación pública que se produce a través de una concertación entre funcionarios públicos competentes e interesados (proveedores). La concertación, ante la ausencia de prueba directa –testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos–, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo: (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o “subsanaciones” o “regularizaciones” ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera–; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad –marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores–; y, (iii) si los precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado. (Resaltado nuestro)

8. La colusión agravada siempre implica perjuicio patrimonial efectivo y acuerdo idóneo

En el 2017 se emite la primera doctrina jurisprudencial vinculante en materia de delito de colusión: la Casación N° 661-2016-Piura. En ella se definieron varios temas.

En un primer punto, se estableció que en el delito de colusión agravada es necesario que se cause perjuicio real o efectivo al patrimonio del Estado a través de la concertación con los interesados. Por su parte, la colusión simple se consuma con la sola concertación y el peligro de afectación al patrimonio estatal debe ser potencial. Veamos:

Décimo quinto: Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”. Así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal. (Resaltado nuestro)

Asimismo, se estableció que el delito de colusión simple exige tanto la concertación entre el funcionario y el tercero como la existencia de un peligro potencial al patrimonio del Estado. Para este último alcance, es necesario que el juzgador analice la idoneidad o peligrosidad de la conducta para producir dichos efectos. Así se estableció:

Décimo sexto: Además, es de precisar que la colusión simple exige para su concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta –“para defraudar”–. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta. (Resaltado nuestro)

Finalmente, con relación a la pericia contable, se indicó que es necesaria por ser prueba directa del perjuicio patrimonial. Ello deriva de que la colusión agravada es un delito de resultado lesivo, que implica la concreta lesión o perjuicio. Así lo establecieron:

Décimo séptimo: Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado –desvalor de resultado–. Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia del Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-2011/SPP –fundamento jurídico N° 7– que señala: “la necesidad de una prueba directa como el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el delito de colusión”. (Resaltado nuestro)

9. El perjuicio patrimonial evidente exime la necesidad de la pericia contable

La pericia contable siempre ha tenido la característica de ser la única mediante la cual se puede establecer de modo concreto el daño patrimonial causado al Estado. No obstante, en el Recurso de Nulidad N° 556-2019-Áncash, la Corte Suprema sostuvo que para la configuración del delito de colusión, no será relevante para determinarlo cuando el daño resulta evidente para el juzgador.

La Corte Suprema lo estableció en los siguientes términos:

(…) Si bien, como ha sostenido esta Corte en anteriores pronunciamientos, la pericia contable es una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en los delitos de colusión, esta no constituye un requisito indispensable para sostener la existencia de la defraudación económica efectiva al Estado cuando, como en el presente caso, ello resulta evidente.

10. Las infracciones administrativas tienen calidad de indicios del pacto colusorio

Otro criterio importante establecido el año 2019 fue la valoración de las infracciones administrativas. Así, para determinar su naturaleza penal es importante tomar en cuenta varios criterios concurrentes, como la cantidad de irregularidades cometidas, su gravedad y, además, cuál fue el proceder de los funcionarios legalmente autorizados para conceder la buena pro. A ello también debe sumársele las conductas posteriores al acuerdo colusorio.

Este criterio fue establecido en el Recurso de Nulidad N° 905-2019-Amazonas, donde se determinó lo siguiente:

17. Otra característica de los delitos contra la Administración Pública, es que, en su mayoría, son cometidos, esencialmente, en forma clandestina y subrepticia. Son de difícil probanza, por lo que en la mayoría de los casos no puede acreditarse a través de prueba directa, sino a través de la denominada prueba indiciaria.

18. Jurisprudencia pacífica de esta Alta Corte ha establecido que las infracciones administrativas tienen virtualidad para acreditar, indiciariamente, determinadas conductas ilícitas, como ejemplo las colusorias. Para ello, deberá valorarse el número de irregularidades, la gravedad de las mismas y el proceder de los funcionarios legalmente autorizados para conceder la buena pro, y de corresponder también a través de conductas posteriores. Claro está, los indicios deberán ser ciertos y debidamente probados; y por su parte, el razonamiento indiciario deberá respetar las reglas de la sana crítica, lógica y máximas de la experiencia. (Resaltado nuestro)

III. LA RELEVANCIA DE LA DEBIDA DILIGENCIA (DUE DILIGENCE)

Ahora bien, los mecanismos de debida diligencia no se encuentran en alguna norma que regule los requerimientos de modo general. No obstante, ello no implica que el conocimiento de los deberes de prevención no pueda sustraerse de una lectura del MOF y del ROF de cada institución.

Descartando los casos de abierta irregularidad, existen situaciones límites que, por más buena fe del funcionario, sí pueden entrar en conflicto con el delito de colusión. Por ejemplo, las coordinaciones a través de aplicaciones de mensajería instantánea en lugar de conductos regulares traen un problema también. El por qué usar este mecanismo en lugar de oficios oficiales puede dar la apariencia de un interés por parte del trabajador público en beneficiar a un tercero.

Entonces, de cara a los argumentos jurisprudenciales expuestos, la debida diligencia funcionarial podrá tener los siguientes efectos:

- Excluir cualquier tipo de responsabilidad por hechos de terceros subordinados. Hay que tomar en cuenta que, en los procesos de colusión, en especial en diligencias preliminares e investigación preparatoria, la falta de transparencia de los actos administrativos, principalmente los de comunicación con los postores, se podrá incorporar a todo funcionario público con deber de supervisión.

- Sustentar la sujeción a la competencia normativa del funcionario. Al respecto, la debida diligencia impondrá la invariable situación de cumplimiento de la función pública, sirviendo de exclusión de competencias horizontales y verticales de ser el caso.

I V. CONCLUSIÓN

Por todo lo expuesto, es importante tomar en cuenta la debida diligencia de cara a la función pública, sobre todo porque un funcionario se encuentra expuesto a varias fuentes de riesgo que deben ser aminoradas. Así, a falta de un compliance para entidades públicas, la aplicación de uno acorde a cada uno de los cargos será fundamental para la seguridad en la ejecución de labores.

Ahora bien, hay que considerar que la exposición a riesgos, como se ha adelantado, no siempre versará por la propia función, sino también cuando concurra deberes de garante respecto de la labor de subordinados, sea por motivo jerárquico o por delegación de facultades. La reducción de fuentes de peligro es una estupenda forma de evitar exponerse a conductas vinculadas con delitos de colusión.

REFERENCIAS

Casación N° 661-2016-Piura. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://static.legis.pe/wp-content/ uploads/2018/10/Cas-661-2016-Piura-Legis.pe_.pdf

Recurso de Nulidad N° 1015-2009-Puno. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://lpderecho.pe/ instigacion-delito-colusion-r-n-1015-2009-puno/

Recurso de Nulidad N° 237-2010-Lima. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://lpderecho.pe/incumplir-contrato-estado-no-configura-delito-colusion-r-n-237 2010-lima/

Recurso de Nulidad N° 1318-2012-Lima. Poder Judicial. Recuperado de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/conn ect/19c7c4804f9b9ae987d3d77aff04da0f/RN+1318 2012+Parte+1.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=19c7c 4804f9b9ae987d3d77aff04da0f

Recurso de Nulidad N° 1969-2012-La Libertad. La Ley. Recuperado de https://www.gacetajuridica.com.pe/ docs/RecursodenulidadN%C2%B01969-2012-_LALEY. pdf

Recurso de Nulidad N° 2673-2014-Lima. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/11/R.N.-2673-2014-Lima-Legis. pe_.pdf

Recurso de Nulidad N° 5-2015-Junín. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://static.legis.pe/wp content/uploads/2019/05/R.N.-5-2015-Junin-Legis.pe_. pdf

Recurso de Nulidad N° 1722-2016-Del Santa. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://lpderecho.pe/r-n-1722-2016-del-santa-colusion-prueba-indiciaria/

Recurso de Nulidad N° 556-2019-Áncash. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://img.lpderecho.pe/ wp-content/uploads/2021/01/Recurso-de-Nulidad-556-2019-Ancash-LP-2.pdf

Recurso de Nulidad N° 905-2019-Amazonas. LP Pasión por el Derecho. Recuperado de https://img.lpderecho. pe/wp-content/uploads/2021/04/Recurso-de-nulidad-905-2019-Amazonas-LP.pdf