El principio de presunción de licitud como límite de la potestad sancionadora por los órganos del Sistema Nacional de Control
Cabeza Molina, Luis Felipe
El presente artículo abarca el desarrollo del principio de presunción de inocencia en el procedimiento administrativo sancionador derivado de la actividad de control haciendo incidencia en su importancia como primer medio de defensa de cualquier servidor y funcionario público ante una actividad de control, debido a que el desarrollo de labores en el Estado implica necesariamente el conocimiento previo de cuáles son los alcances y límites funcionales, así como su tratamiento frente a cualquier acción de control tomando en cuenta, además, que la responsabilidad administrativa guarda estrecha relación entre el desempeño de las funciones asignadas y establecidas en contraste, por lo general, con los documentos de gestión y las funciones materializadas presuntamente de modo irregular en contra aquellas que además vulneran las normas del Sistema Nacional de Control.
Ficha técnica:
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Revista N°: | 3 |
Mes: | Marzo |
Año: | 2020 |
Página(s): | 49-59 |
Sección: | Especial del mes; Control gubernamental: fortaleciendo la integridad pública |
Revista : | Gestión Pública y Control |
Autor: | Cabeza Molina, Luis Felipe |
I. INTRODUCCIÓN
El procedimiento administrativo sancionador derivado de los informes de control emitidos por los Órganos del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General de la República, regulados por la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (en adelante, la Ley) y su Reglamento aprobado por el Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG (en adelante, el Reglamento), han establecido que los procedimientos administrativos sancionadores por responsabilidad administrativa funcional se rigen por los siguientes principios1 : a) la universalidad; b) el carácter integral; c) la autonomía funcional; d) el carácter permanente; e) el carácter técnico y especializado del control; f) la legalidad; g) el debido proceso de control; h) la eficiencia, eficacia y economía; i) la oportunidad; j) la objetividad; k) la materialidad; l) el carácter selectivo del control; ll) la presunción de licitud2 ; m) el acceso a la información; n) la reserva; o) la continuidad de las actividades o funcionamiento de la entidad al efectuar una acción de control; p) la publicidad; y q) la participación ciudadana.
En el último párrafo del artículo 9 relativo a los principios del control gubernamental antes mencionados se indica que “los citados principios son de observancia obligatoria por los órganos de control y pueden ser ampliados o modificados por la Contraloría General, a quien compete su interpretación”. Esto quiere decir que cuando nos encontremos frente a una acción de control realizada por los Órganos de Control Institucional según sus planes y programas anuales de control, donde se evalúa y verifica los diversos aspectos relativos al control administrativo relativos a la función pública de funcionarios y servidores de la entidad (aspectos de personal, vínculo contractual, obligaciones estatales, etc.), esta se debe realizar siguiendo los principios de control dado su naturaleza obligatoria, en todas las etapas del procedimiento de control gubernamental, así como subsidiariamente los demás principios de la potestad sancionadora de la administración establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3.
II. LAS ACTUACIONES DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL Y LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Contraloría General de la República es el ente rector del Sistema Nacional de Control, el mismo que tiene autonomía administrativa, funcional, económica y financiera, y que tiene por objeto, según la Ley Nº 27785 “propender al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental, para prevenir y verificar, mediante la aplicación de principios, sistemas y procedimientos técnicos, la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control, con la finalidad de contribuir y orientar el mejoramiento de sus actividades y servicios en beneficio de la Nación”; todo ello en búsqueda de un mejor servicio al ciudadano.
En ese marco, podemos encontrar como primer escalón en las acciones de control a los Órganos de Control Institucional de cada entidad4, los mismos que forman parte del Sistema Nacional de Control perteneciente a la Contraloría y que, como lo establece el artículo 7 de la Ley: “El control interno posterior es ejercido por los responsables superiores del servidor o funcionario ejecutor, en función del cumplimiento de las disposiciones establecidas, así como por el órgano de control institucional según sus planes y programas anuales, evaluando y verificando los aspectos administrativos del uso de los recursos y bienes del Estado, así como la gestión y ejecución llevadas a cabo, en relación con las metas trazadas y resultados obtenidos”, en ese marco se procede a la elaboración de los informes de control como lo establece el artículo 10 de la referida Ley cuando dice: “La acción de control es la herramienta esencial del sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos conformantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principios que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales (…)”.
En ese marco observamos que resulta necesario que toda entidad que desarrolla actividad pública, ésta debe realizarse dirigiendo y supervisando con eficiencia y eficacia el control gubernamental, orientando su accionar al fortalecimiento y transparencia de la gestión de las entidades, la promoción de valores y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como, contribuir con los Poderes del Estado en la toma de decisiones y con la ciudadanía para su adecuada participación en el control social.
En ese sentido, debemos tener presente que, en el marco de sus funciones, los Órganos de Control Institucional si bien implica, como menciona Morón (2013) “(…) propender a que sus acciones produzcan mejoras continuas en las instituciones y contribuyan al logro de los objetivos y metas del servicio público por medio de recomendaciones y de información confiable, útil, oportuna y con el valor agregado que reporta (…)” (p. 6), estos parámetros deben ir necesariamente de la mano con los principios del control gubernamental en el desarrollo de procedimientos de control y, además, de ser necesarios de aquellos señalados en el numeral 2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444 cuando establece que: “Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo”, esto concordante con lo establecido en el primer párrafo del artículo VIII, del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General referente a la “deficiencia de fuentes”, cuando indica que “las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad”.
III. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL EN LOS INFORMES DE CONTROL
La Ley Nº 27785 establece como “servidor o funcionario público”5 a “(…) todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades (…)”. Así, el concepto de funcionario tiene distintas acepciones o contenido según el régimen al que se haga referencia. En este sentido, resulta importante tener claridad sobre cuál es el régimen que rige en una entidad, independientemente que cuenten con servidores vinculados a través de otros regímenes laborales públicos de modo complementario6.
Por otro lado, para los efectos de la ley establece como responsabilidad administrativa funcional: “(…) aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control (…)”, incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.
En ese sentido tenemos que la Contraloría, a través de los Órganos de Control Institucional, desarrolla el “proceso integral de control”, entendido este como: “(…) el conjunto de fases del control gubernamental, que comprende las etapas de planificación, ejecución, elaboración y emisión del informe y medidas correctivas (…)”, generando informes de control7 como resultado de las potestades de control, los mismos que tiene la calidad de prueba pre constituida8.
IV. GARANTÍAS CONTENIDAS EN LOS PRINCIPIOS DEL CONTROL GUBERNAMENTAL (PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD)
Hemos desarrollado al inicio del presente trabajo que son principios del control gubernamental aquellos postulados que sirven de criterio orientador en las acciones de control gubernamental (auditoría, examen especial, etc.) llevadas a cabo por los órganos que forman parte del aparato de control del Estado, por ejemplo, los OCI9. Es decir estos parámetros resultarían una guía orientadora de acción sobre la gestión pública de contenido valorativo en cualquier etapa de investigación, super[1]visión, vigilancia, verificación de los actos y resultados llevada por la Contraloría y sus órganos de control aplicadas a las entidades del Estado, siendo estos principios de control gubernamental “principios institucionales”10 especiales debido a la naturaleza de la actividad administrativa realizada por la Contraloría.
En ese sentido, comenzaremos analizando los límites de esas actividades de control abarcando quizás la principal garantía que tiene todo servidor o funcionario público cuando se evalúa la gestión realizada por este en el Estado, aquella relacionada a la presunción de inocencia, muy desarrollada a nivel penal y materializada a nivel administrativo dentro de los principios del control gubernamental en el literal ll) del artículo 9 en donde encontramos (principio de presunción de licitud), conforme se detalla a continuación: “La presunción de licitud, según la cual, salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes (...)”.
En ese marco tenemos que la actividad realizada por los funcionarios y servidores públicos en el Estado es muy amplia y compleja debido, primero, a que existen muchas modalidades y vínculos contractuales con el Estado; adicionalmente a ello, debemos tener presente que el desarrollo de esas actividades en el Estado es en el marco las funciones asignadas a las áreas u órganos de la entidad y estas siempre van enlazadas con sus funciones establecidas por lo regular en los instrumentos de gestión11, por ello debe entenderse que si se va a proceder a realizar una auditoría o un examen debe tenerse presente necesariamente en un primer plano que deberá evaluarse esas actividades y su incidencia en el quebrantamiento del ordenamiento jurídico administrativo de control.
A nivel gubernamental, entre los derechos que cualquier funcionario o servidor tiene dentro de los mecanismos del Sistema Nacional Control (examen especial, auditoría) tenemos el de presunción de licitud (literal ll del artículo 9 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, Ley N° 27785), que a nivel internacional lo tenemos en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y a nivel nacional lo tenemos como garantía constitucional, la cual muestra el derecho a la presunción de inocencia consagrado en la Constitución de 1993 en el literal e, inciso 24, del artículo 212.
Como puede observarse, tenemos que el principio de presunción de inocencia se encuentra en la Convención Americana de Derechos Humanos y la Constitución Política de 1993 y pasa a adquirir el nivel de un derecho fundamental, el cual vincula a que pueda ser ejercido a todo nivel de gobierno en la administración pública, tanto más en un procedimiento de control, esto debido a que si bien se originó como una garantía muy relacionada al Derecho Penal, esta ha encontrado desarrollo a nivel de la doctrina y en los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional indicando en estos pronunciamientos que la aplicación de este principio también abarca los procedimientos administrativos sancionadores, tanto más si se encuentra recogido expresamente en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control a través de sus procedimientos como uno de los principios medulares en los que se desarrolla la estructura legal del régimen sancionador de control en el Estado.
Así, en palabras Iván Meini Méndez, la respuesta a que si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 009-2001-AI/TC), al menos de manera implícita. En efecto, se ha sostenido que el establecimiento: de una garantía en respaldo de obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la Ley, así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen en riesgo o que requieren un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no ha sido juzgadas. En todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga sanción, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa.
V. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD: CORTE INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Al respecto, el desarrollo casuístico del principio de licitud ha tenido repercusión a nivel internacional a través de diversos pronunciamientos de los cuales pasaremos a mencionar que a nivel de tratados internacionales13 la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos ha desarrollado diversos aspectos del derecho de presunción de inocencia en sede administrativa de la siguiente manera:
En sentido similar, en la sentencia del Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, de fecha 6 de febrero de 2001, la Corte Interamericana destacó que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana; ello debido a que las sanciones administrativas, disciplinarias o de naturaleza análoga son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas. (Cfr. Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de septiembre de 2011).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado diversos aspectos del derecho de presunción de inocencia en sede administrativa, dentro de ellos lo relacionado a sus naturales, que en palabras de Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández se indica que: “La sanción administrativa constituye uno de los actos administrativos gravosos para los administrados se la ha definido como un mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien o un derecho, imposición de una obligación o pago de una multa” (García de Enterría y Fernández, 2006), siendo estas derivadas de criterios ontológicos desarrollados entre las sanciones penales y las administrativas, criterio derivado del ius puniendi del Estado.
De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente que el Tribunal Europeo ha precisado que “no se limita a una simple garantía procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida [en forma definitiva] por un tribunal”. (Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011).
La pertinencia respecto a la responsabilidad administrativa en procedimiento administrativo sancionador es como resultado de la evaluación de imputaciones evaluadas y razonadas necesariamente por algún tribunal administrativo, cumpliendo en las etapas correspondientes los principios conexos al derecho a la defensa, así como el principio de presunción de licitud o inocencia a nivel administrativo. Así, Parada (2000) señala:
En definitiva, la diferencia entre el principio de reserva absoluta de ley –que opera en materia penal– y de “cobertura legal” –aplicable a las sanciones administrativas– es que, en el primer caso, la ley legitimadora ha de cubrir por entero tanto la previsión de la penalidad como la descripción de la conducta ilícita (tipicidad) sin posibilidad de completar esa descripción por un reglamento de aplicación o desarrollo; mientras que el principio de “cobertura legal” de las sanciones administrativas solo exige cubrir con ley formal una descripción genérica de las conductas sancionables y las clases y cuantía de las sanciones, pero con posibilidad de remitir a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas, es decir, la tipicidad. (p. 504)
Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho a la presunción de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal, sino también de otros agentes del Estado y personalidades públicas (Cfr. caso Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995; caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000; y caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011).
Por otro lado, el principio de presunción de inocencia implica que este principio debe ser considerado no solo los por jueces o tribunales, sino otros agentes del Estado incluido organismos constitucionales autónomos como la Contraloría General de la República, por ejemplo, debiéndose tener una idea reflexionada de que también a este nivel administrativo de control, donde algún funcionario o servidor ha cometido alguna infracción administrativa, deba presumirse necesariamente su inocencia, dado que la carga de la prueba está a cargo de quien acusa, por lo que la presunción de inocencia se vulnera si antes de que el imputado sea encontrado culpable, se refleja la opinión de que es culpable.
VI. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El desarrollo casuístico del principio de licitud ha tenido repercusión a nivel nacional a través de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, donde se enfatizó lo siguiente:
Se estimó la demanda de amparo porque el Tribunal comprobó, entre otros hechos, que la Municipalidad Provincial de Tumbes había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los demandantes. En este sentido, se precisó que al haberse dispuesto “que sea el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se habría quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución”. (STC Exp. Nº 02192-2004-AA/TC).
El derecho a la presunción de inocencia es un principio aplicable a el procedimiento administrativo sancionador, el cual obliga a la administración el deber de probar la existencia de la infracción y la culpabilidad del funcionario o servidor público autor del hecho irregular contrario a norma, precisando que por este principio se presume que los administrados han actuado a pegados a sus obligaciones funcionales o contractuales hasta que no se demuestre lo contrario.
Al respecto, Morón refiere:
Por el principio de presunción de licitud, más conocido como presunción de inocencia, las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario. Conforme a esta presunción de inocencia, de corrección o licitud, las autoridades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario y así sea declarada mediante resolución administrativa firme. Dicha presunción cubre al imputado durante el procedimiento sancionador, y se desvanece o confirma gradualmente, a medida que la actividad probatoria se va desarrollando, para finalmente definirse mediante al acto administrativo final del procedimiento. La presunción solo cederá si la entidad puede acopiar evidencia suficiente sobre los hechos y su autoría, tener seguridad que se han producido todos los elementos integrantes del tipo previsto, y un razonamiento lógico suficiente que articule todos estos elementos formando convicción. (Morón, 2011, pp. 725 y 727)
VII. DESARROLLO EN SEDE ADMINISTRATIVA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Además del desarrollo casuístico indicado anteriormente, tenemos que el principio de licitud ha tenido repercusión a nivel nacional a través de diversos pronunciamientos del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas en el procedimiento administrativo sancionador de la Contraloría General de la República, donde se enfatizó lo siguiente:
En ese sentido, este Tribunal considera que al no haber sido quebrantado el principio de presunción de licitud, y considerando la falta de acreditación del nexo causal entre los hechos imputados y el presunto incumplimiento funcional de las administradas, debe procederse a absolver a las administradas de la imputación referida a la comisión de la infracción tipificada en el inc. a) del Art. 46 de la Ley N° 27785, modificada por la Ley N° 29622, descrita y especificada como muy grave en el inc. q) del Art. 6 del Reglamento de la Ley N° 29622, careciendo de objeto pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos por las administradas respecto al régimen de incentivos tributarios, la observancia del deber de motivación y la presunta vulneración del principio non bis in idem14.
Un primer aspecto importante en todo procedimiento sancionador será evaluar “el presunto incumplimiento funcional”, por parte de funcionarios y servidores, evaluando los hechos y la presunta infracción administrativa, lo cual impone necesariamente el deber de probar más allá de la duda razonable la existencia de la infracción y la culpabilidad del presunto autor del hecho, precisando, como ya hemos mencionado anteriormente, que por este principio se presume que los administrados han actuado apegados a sus deberes hasta que no se demuestre lo contrario. De este modo, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum15 que puede desvirtuarse en el procedimiento con una mínima actividad probatoria, producida con todas las garantías del procedimiento correspondientes, que puede entenderse de cargo de la administración y de la que se puede deducir la responsabilidad del administrado. Otro ejemplo de la aplicación de este principio se observa en la Resolución Nº 041-2015-CG/TSRA:
En ese sentido, este Colegiado ha llegado a la convicción que no se ha acreditado fehacientemente que al 30 de diciembre de 2011 la municipalidad hubiese contado con saldos disponibles suficientes para efectuar el pago de dichas obligaciones –ascendente a S/ 40 234,00– y, por tanto, considera que, al no haber sido quebrantado el principio de presunción de licitud respecto al supuesto incumplimiento funcional de los administrados, corresponde absolver a los administrados de la imputación referida a la comisión de la infracción tipificada en el inc. a) del Art. 46 de la Ley N° 27785, modificada per la Ley N° 29622, descrita y especificada come muy grave en el inc. q) del Art. 6 del Reglamento de la Ley N° 29622; careciendo de objeto pronunciarse sobre los demás argumentos esgrimidos per los administrados que forman parte de la controversia planteada en la presente Resolución (…).
Por lo regular, el principio de presunción de licitud implica necesariamente que las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes, en esa medida en el presente caso al no haber acreditado fehacientemente que la municipalidad hubiese contado con saldos disponibles suficientes para efectuar el pago de dichas obligaciones, no se ha quebrantado el principio de presunción de licitud, que implica, a su vez, que no se ha comprobado la responsabilidad del administrado para efectos de imponerle la respectiva sanción, esto debido a que los existen atributos de los administrados que debe ser respetados y utilizados por estos durante el procedimiento administrativo tales como la absolución en caso de insuficiencia probatoria o duda razonable así plantear si existió causal eximente de responsabilidad16.
REFERENCIAS
García de Enterría, E. y Fernández, T. (2006). Curso de Derecho Administrativo. 10ª ed. Madrid: Civitas, tomo II.
Morón, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9ª ed. Lima: Gaceta Jurídica.
Morón, J. (2013). Control gubernamental y responsabilidad de funcionarios públicos: comentarios, legislación y jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica.
Parada, R. (2000). Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Marcial Pons.
NOTAS
1. Artículo 9 de la Ley N° 27785.
2. “ll) La presunción de licitud, según la cual, salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes”.
3. Ley N° 27785
Artículo 51.- Procedimiento para sancionar
“(…)
El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido proceso, así como a los demás principios de la potestad sancionadora de la administración establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”.
4. Ley Nº 27785
Artículo 3.- Ámbito de aplicación
“Las normas contenidas en la presente Ley y aquellas que emita la Contraloría General son aplicables a todas las entidades sujetas a control por el Sistema, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el cual operen. Dichas entidades sujetas a control por el Sistema, que en adelante se designan con el nombre genérico de entidades, son las siguientes:
a) El Gobierno Central, sus entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, formen parte del Poder Ejecutivo, incluyendo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y sus respectivas instituciones.
b) Los Gobiernos Regionales y Locales e instituciones y empresas pertenecientes a los mismos, por los recursos y bienes materia de su participación accionaria.
c) Las unidades administrativas del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Ministerio Público.
d) Los Organismos Autónomos creados por la Constitución Política del Estado y por ley, e instituciones y personas de derecho público.
e) Los organismos reguladores de los servicios públicos y las entidades a cargo de supervisar el cumplimiento de los compromisos de inversión provenientes de contratos de privatización.
f) Las empresas del Estado, así como aquellas empresas en las que éste participe en el accionariado, cualquiera sea la forma societaria que adopten, por los recursos y bienes materia de dicha participación.
g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren.
En estos casos, la entidad sujeta a control, deberá prever los mecanismos necesarios que permitan el control detallado por parte del Sistema”.
5. El artículo 4 de la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público establece la siguiente clasificación:
“1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser:
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. (Presidente, Congresistas, alcaldes, etc.)
b) De nombramiento y remoción regulados. (Jefes de reguladores por ejemplo)
c) De libre nombramiento y remoción. (típico caso de ministros de Estado)
2. Empleado de confi anza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5 % de los servidores públicos existentes en cada entidad
d. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.
Ejemplo: el asesor o personal que trabaja directamente con los Funcionarios.
3. Servidor público.- Se clasifica en
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10 % del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional”.
6. En la normativa de la carrera pública (Decreto Legislativo N° 276), el concepto de funcionario tiene tres acepciones distintas: i) se es funcionario como consecuencia del ejercicio efectivo de un cargo de responsabilidad ajena a la carrera1; ii) se puede adquirir el nivel de funcionario manteniéndose en la carrera (dentro de los niveles de F1, F2 y F3) y aun cuando no ejerzan efectivamente un cargo directivo o jefatural; y iii) se puede ejercer cargos directivos, con niveles de funcionario, y dichos cargos, a su vez, contar con la condición de confianza.
7. Resolución de Contraloría Nº 273-2014-CG, que aprueba las Normas Generales de Control Gubernamental:
“(…)
D. Etapa de elaboración del informe
Se debe preparar un informe de auditoría por escrito para comunicar los resultados de cada acción de control, de acuerdo con el tipo de auditoría.
7.34 El informe de auditoría expone por escrito los resultados y recomendaciones de la acción de control, con la finalidad de brindar oportunamente información al titular de la entidad y otras autoridades u organismos competentes que permita promover acciones de mejora, correctivas u otras necesarias en la conducción y ejecución de las actividades examinadas.
7.35 El informe de auditoría incluirá las recomendaciones dirigidas a superar las causas de las observaciones derivadas de los hallazgos y deficiencias de diseño o funcionamiento del control interno de la materia a auditada, evidenciadas durante la acción de control; así como las recomendaciones encaminadas a la determinación de responsabilidades por las instancias que correspondan según la normativa aplicable, y de acuerdo al tipo de auditoría. El titular o los funcionarios competentes deben disponer la implementación de las recomendaciones.
7.36 El informe de auditoría debe ser desarrollado de acuerdo a la estructura que establezca la Contraloría en la normativa específica correspondiente, con el propósito de asegurar su calidad y su máxima comprensión y utilidad por la entidad. Asimismo, debe ser registrado de acuerdo a las disposiciones que emita la Contraloría. De acuerdo al tipo de auditoría, el informe debe ser acompañado por un resumen ejecutivo que permita el conocimiento sucinto de su contenido, y que no debe revelar información que pueda causar daño a la entidad, a su personal o al Sistema, o dificulte la tarea de este último.
7.37 De acuerdo al tipo de auditoría, cuando por la naturaleza de las observaciones se requiere su comunicación oportuna a fi n de agilizar la adopción de las acciones preventivas, correctivas u otras que correspondan, se podrán emitir excepcionalmente informes de auditoría que contengan los resultados obtenidos previamente a la culminación de la acción de control. En tal caso, en el informe que cierra la auditoría deberá dejarse constancia de su emisión.
7.38 El informe de auditoría se considera emitido cuando sea suscrito y aprobado por los niveles jerárquicos según la normativa específica que establezca la Contraloría. Una vez emitido, el informe debe ser comunicado al titular de la entidad y a las unidades orgánicas de la Contraloría que resulten competentes, para que se disponga la implementación de las recomendaciones formuladas y las acciones complementarias que resulten pertinentes. Las excepciones a la comunicación del informe al titular serán reguladas en la normativa específica.
7.39 En concordancia con lo establecido por la Ley, los informes de auditoría emitidos por el Sistema constituyen actos de administración interna de los órganos conformantes de este, por lo cual no están sujetos a recursos impugnativos. Únicamente pueden ser revisados de oficio por la Contraloría, a efectos de determinar el cumplimiento de estas Normas Generales, las disposiciones que las desarrollan y aquellas sobre gestión de la calidad que se emitan sobre el particular”.
8. Ley N° 27785
“Artículo 15.- Atribuciones del sistema
Son atribuciones del Sistema:
(…)
f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes”.
9. La Directiva de los Órganos de Control Institucional, aprobada por Resolución de Contraloría Nº 163-2015-CG señala lo siguiente:
“6. Disposiciones generales
6.1 Definición y finalidad del OCI: El OCI es el órgano conformante del SNC, cuya finalidad es llevar a cabo el control gubernamental en la entidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley, promoviendo la correcta y transparente gestión de los recursos y bienes de la entidad, cautelando la legalidad y eficiencia de sus actos y operaciones, así como, el logro de sus resultados, mediante la ejecución de los servicios de control (simultáneo y posterior) y servicios relacionados, con sujeción a los principios enunciados en el artículo 9 de la Ley”.
10. Principios institucionales que sí pertenecen a la naturaleza inherente al ámbito administrativo por explicitar el contenido de los actos y procedimientos administrativos.
11. El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM aprueba el Reglamento general de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, en el cual en su Título VII nos habla de los instrumentos de gestión. No da una definición, solo hace indicación de cuáles son; sin embargo, debemos entender que en toda entidad del Estado cuentan con normas de organización para el funcionamiento de sus actividades, a esto se denomina instrumentos de gestión que son documentos técnico-normativos que regulan el funcionamiento de la entidad para el desarrollo de sus actividades en beneficio de sus administrados.
12. Constitución Política del Perú. Derechos fundamentales de la persona
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
(…)
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
(…)”.
13. Tratados relacionados al Derecho de Presunción de Inocencia: a) la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dispone que señala en su artículo 11.1: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”; b) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14.2 que: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”; c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8 establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
14. Resolución N° 046-2014-CG/TSRA, Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República. Se indica que en el caso específico del procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR aplicable al presente grado, el principio de presunción de licitud constituye uno de los principios fundamentales que rigen la potestad sancionadora de la CGR, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley N° 27785 y artículo 4 del Reglamento de la Ley N° 29622. Por su parte, la Directiva N° 008-2011-CG/GDES regula expresamente dicho principio en el Apartado 5.3.9, señalando que en virtud del mismo, “la carga de la prueba recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador, comprendiendo, entre otros, la prueba del hecho que configura la infracción, del resultado ocasionado y de la culpabilidad del administrado (...)”.
15. En la STC 4094-2010- PA/TC “(…) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum (relativa) que cede ante la acreditación o prueba fehaciente sobre la responsabilidad o culpabilidad del administrado.”
16. Los eximentes y atenuantes se encuentran regulados por el Reglamento, denominado Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, aprobado por Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG. El artículo 19 de dicho Reglamento establece como eximentes de responsabilidad: “19.1 Son supuestos eximentes de responsabilidad administrativa funcional, los siguientes:
a) La incapacidad mental que afecte la aptitud para entender los alcances de la conducta, debidamente comprobada por la autoridad competente.
b) El caso fortuito o la fuerza mayor, debidamente comprobados.
c) La actuación en cumplimiento de un deber legal, función, cargo o comisión encomendada, o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
d) La ausencia de una consecuencia perjudicial para los intereses del Estado.
e) El error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal.
f) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, siempre que el funcionario o servidor público hubiera expresado su oposición por escrito u otro medio que permita verificar su recepción por el destinatario.
g) La actuación funcional en caso de catástrofe o desastres naturales o inducidos, cuando los intereses de seguridad, salud, alimentación u orden público, hubieran requerido acciones inmediatas e indispensables para evitar su inminente afectación o superar los efectos adversos generados (…)”.