El arbitraje es un medio presente en varias áreas de la gestión pública. ¿Cuál es la clave para entender la importancia del arbitraje en países en vías desarrollo como Perú? ¿Cuáles son sus principales dimensiones de impacto?

Roberto Benavides (RB): Para entender el arbitraje, debemos señalar que este se encuentra presente no solo en la norma general de contrataciones con el Estado (Ley Nº 30225), sino también en todos los regímenes especiales en los cuales el Estado se provee de bienes, servicios y obras. Este mecanismo es importante ya que se introdujo en las compras públicas para dotar de seguridad a los inversionistas que contratan con el Estado ante posibles eventualidades.

El impacto que se dio es, principalmente, en el tiempo de demora para la solución de conflictos con el Estado, el cual se redujo de forma sustancial dándole seguridad a los contratistas que las controversias serán resueltas dentro de un tiempo prudencial.

A casi 14 años de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, ¿cómo evaluaría este periodo de su vigencia normativa?

RB: Es positivo el balance que se tiene del arbitraje, sobre todo el impacto que ha tenido en las contrataciones con el Estado, ya que es cierto que el arbitraje como método de resolución de conflictos tiene sus particularidades cuando de un lado se tiene al Estado como parte. Debemos señalar que el Decreto Legislativo ha tenido pocos cambios, pero los mismos se han dado a consecuencia de ciertos efectos en los arbitrajes sobre contratos públicos. Hay una fuerte corriente que quiere legislar de forma particular cuando el Estado es parte, ya que se tienen distintos regímenes como las expropiaciones de terrenos para proyectos públicos, las controversias del programa Qali Warma, las controversias de las asociaciones público privadas, entre otros.

Continuando con el balance, no todo ha sido positivo, ya que ha habido varios casos que se han visto manchados por la corrupción, llegando incluso a ser mediáticos, lo cual ha perjudicado a la comunidad arbitral y puesto en tela de juicio la eficacia del arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Se puede agregar que, muchas veces, por desconocimiento se culpa al arbitraje de los problemas en las obras públicas; sin embargo, ello está lejos de la verdad o realidad, pues los problemas que existen en las obras públicas, por ejemplo, en aquellas que se encuentran paralizadas, no se dan como consecuencia del arbitraje, sino por el poco conocimiento y falta de capacitación de los operadores de las contrataciones, siendo la partida de nacimiento el requerimiento de las entidades, sobre los cuales se deben aplicar las medidas correctivas y no sobre la norma de arbitraje, tal como se ha realizado en los pocos cambios lamentablemente desagradables que ha tenido la norma. Recordemos siempre que el arbitraje está hecho para solucionar las controversias que se generan por factores como los antes mencionados y solucionarlos de manera eficiente y eficaz.

Muchas veces se ha planteado dotar a los árbitros facultades de ejecución forzosa, sin embargo, la falta de plausibilidad de ejecución de laudos nace en el propio laudo, por no resolver, muchas veces, de manera clara las controversias sometidas a dicho fuero. Siendo así, ¿cómo se encuentra el desempeño de los árbitros en el país en materia relacionada con el Estado?

RB: La ejecución de los laudos ha sido un tema bastante discutido en muchos eventos académicos y, en general, dentro de la comunidad arbitral, pues es cierto, muchas veces una controversia en un arbitraje se resuelve, hasta en tres meses (por ejemplo, en los arbitrajes acelerados); sin embargo, su ejecución puede tardar meses o incluso años, pues la parte que perdió el arbitraje, a veces, busca dilatar su ejecución, interponiendo un recurso de anulación de laudo en el Poder Judicial a sabiendas que no se ha presentado ninguna causal que la misma norma establece de forma taxativa, tal hecho pareciera que le resta eficacia al arbitraje; sin embargo, no es así.

Ahora bien, también es cierto que no todo laudo es perfectamente ejecutable y ello se debe a que existen árbitros que no tienen la experiencia suficiente, sobre todo, en materia de contrataciones con el Estado, donde las controversias son a veces muy complejas, pues no únicamente tienen que ver con cuestiones de derecho, sino con cuestiones de ingeniería y terminan emitiendo laudos poco comprensibles que inciden de forma negativa en su ejecución. Es por ello que resulta necesario que aquel que arbitre en contrataciones con el Estado se capacite en dicha materia. No obstante lo señalado, en el Perú tenemos una comunidad arbitral que va creciendo y hay árbitros con mucha experiencia y conocimiento de la materia.

Desde su experiencia, los arbitrajes son beneficiosos para el Perú, cuál es el porcentaje de éxito que tiene el Estado peruano, y a qué se debe.

RB: Desde mi perspectiva, el arbitraje siempre será un mecanismo de solución de controversias beneficioso para el Perú, pues como bien he señalado anteriormente, contribuye con la seguridad jurídica que busca el inversionista para invertir en nuestro país. Asimismo, será beneficioso porque la celeridad en resolver las controversias, así como su eficacia permiten dinamizar la economía en tanto tendremos, por ejemplo, obras paralizadas por menor tiempo y cuya ejecución se concluirán más rápido, viéndose sus efectos en la población beneficiaria.

Con respecto al porcentaje de éxito del Estado peruano en los arbitrajes en los que es parte, debo resaltar un reciente nota publicada por Ciar Global, donde se advierte que en los últimos cuatro años (2019-2022), el Estado peruano ha ganado cerca al 72 % de los arbitrajes en los que ha sido parte y esa cifra es muy alentadora para el Estado, a diferencia de las cifras que arrojó el estudio elaborado por la Contraloría de la República en el año 2015 que decía que el Perú entre el 2003-2013 había perdido el 70 % de su arbitrajes en contratación pública.

Considero que en ocasiones un resultado negativo para el Estado peruano se debe a la falta de especialización de las procuradurías públicas y de sus abogados, pues tienen bastante carga en otras materias, lo que tal vez no les permite ejercer una correcta y eficiente defensa, mientras del otro lado tienes un contratista con un pool de abogados especializados en la materia.

El arbitraje en materia de inversión se muestra como una herramienta para atraer capitales extranjeros a nuestro país. ¿Cuál ha sido la experiencia del país en relación con el arbitraje internacional en este ámbito?

RB: En realidad, el tema es discutible y no está demostrada la relación causa-efecto entre el arbitraje en inversión y la mayor capacidad del Perú en la atracción de inversiones.

Considero que se debe realizar un análisis integral de factores que acompañen a la posibilidad del Estado de someterse al arbitraje internacional de inversión. Por ejemplo, es fundamental garantizar seguridad jurídica, predictibilidad, cumplimiento de contratos, sentencias y laudos, estabilidad económica, control de gastos público, rendimiento de cuentas, respeto al principio de legalidad, etc. La confianza que genera este conjunto de factores es lo que permite atraer inversiones.

De otro lado, la experiencia del Perú en el arbitraje de inversiones ha sido buena en tanto ha salido victorioso en muchos de sus casos; sin embargo, hoy por hoy el Perú es uno de los países con más demandas en el CIADI, lo que evidencia que nuestro país es un país violador de tratados. Además de ello, considero que con el Gobierno actual se ha perdido más la confianza.

Debido a la pandemia causada por la COVID-19, los arbitrajes fueron paralizados por un periodo y luego se adoptó la virtualidad. ¿Cómo evalúa los efectos que ha causado en el arbitraje la transformación digital vivida en estos dos últimos años?

RB: Sin duda, la pandemia nos ha colocado al frente grandes retos por superar, uno de ellos es la implementación de la virtualidad en los procesos arbitrales, que no ha sido tarea fácil, sobre todo para los centros de arbitraje, pero los resultados han sido notoriamente positivos, pues me atrevería a decir que permitió dinamizar los procesos arbitrales y ha recobrado mucho valor la celeridad.

Por ejemplo, con la virtualización, creo que se ha llegado a obviar por completo, salvo casos que sí lo ameritan, las audiencias de instalación, pues ahora el tribunal arbitral se instala y emite las reglas del proceso mediante resolución y esta se notifica a las partes. Otro ejemplo que evidencia un resultado positivo es que los escritos que las partes presenten lo pueden hacer vía correo electrónico que a su vez está dirigido a todos los involucrados (árbitros y contraparte) y eso evita estar notificando a la contraparte.

No obstante, no todo ha sido bueno, pues en su implementación nos hemos encontrado con obstáculos como la poca seguridad que ofrecen algunas plataformas, la mala señal en la conectividad de alguna de las partes que domicilian en provincias, donde la señal de internet no es muy buena, que incluso llevó a algunos a cuestionar la eficacia de la virtualidad, pues aducían que no garantizaba el principio de inmediatez.

Sin embargo, hoy por hoy, creo que esos obstáculos han sido superados, o por lo menos el primero de ellos, puesto que los centros se han preocupado en facilitar a los árbitros las herramientas necesarias para llevar sus diligencias con la seguridad que se amerita.

En los países con cultura arbitral, el arbitraje es esencialmente institucional; no obstante, en Perú existe la figura de arbitrajes ad hoc en contrataciones del Estado, la cual fue limitada el año 2020 para controversias que no superen las 10 UIT. ¿Considera adecuada esta limitación? ¿Qué ventajas ofrecen los arbitrajes ad hoc?

Víctor Chávez (VC): Sí, resulta adecuada, pero de cierta forma. Es por demás conocido el lamentable y grave problema de corrupción que enfrentamos en el Perú, en casi todas sus esferas. De la exposición de motivos del Decreto de Urgencia Nº 020-2020, al cual estamos haciendo referencia, vemos que el objetivo de estas modificaciones es intentar disminuir los actos de corrupción, con énfasis en aquellos procesos en los que el Estado es parte y donde la cuantía es elevada. Y hasta ahí la intención es buena.

Sin embargo, resulta necesario mencionar que esta modificación presenta ambigüedades e imprecisiones que, en la práctica, podrían traer algunas complicaciones, abriendo las posibilidades a más de una interpretación. Por ejemplo, el Decreto de Urgencia no ha tenido en cuenta que existe una norma especial en contratación pública que prevé otra cuantía máxima para pactar el arbitraje ad hoc, siendo esta la que prevalece sobre la Ley general y que, en todo caso, debió modificarse o derogarse. El Decreto de Urgencia no ha modificado ni derogado nada. Entonces, ¿cuál cuantía se deberá tomar en cuenta?

Otro ejemplo. Estamos viendo casos en los que, sobre la base de esta modificación, algunas instituciones estatales, que tienen una cláusula de arbitraje ad hoc, han dirigido sus arbitrajes a centros sin que sus contrapartes hayan manifestado, previamente, su aceptación. ¿Es un arbitraje válidamente iniciado?

Ahora, en procesos de cuantías pequeñas podría ser mejor tener un arbitraje ad hoc, primero, por el factor económico, pues resulta menos oneroso y, segundo, porque las partes podrán tener un mayor y mejor manejo de sus procesos, incluso, con algo más de confidencialidad.

Entonces, podemos concluir que con esta modificación si bien se ha buscado proteger el interés público frente a actos de corrupción y, per se, la limitación resulta adecuada, la forma no lo ha sido tanto.

Si bien el Decreto Legislativo Nº 1071 nos habla que el laudo tiene característica de cosa juzgada, existe el recurso de anulación de laudo que puede ser interpuesto ante el Poder Judicial. ¿Cuál es su opinión en relación con este recurso? ¿La lista taxativa de causales de anulación prevista en la referida norma ha servido para fortalecer la institución del arbitraje?

VC: Primero, debemos tener en cuenta la naturaleza mixta del arbitraje (teoría mixta o híbrida) bajo la cual se reconoce la autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, el arbitraje por parte del Estado, con lo que tenemos que el arbitraje es un acuerdo de voluntades (contrato) con efectos jurisdiccionales.

Bajo esta teoría, el Estado juega un papel de suma importancia, brindado el marco normativo dentro del cual se desarrollará este ejercicio de la voluntad de las partes, permitiendo que esta institución funcione adecuadamente y con las garantías necesarias. No sería útil emitir un laudo que no tenga la característica de cosa juzgada, pues esta, al igual que en el ámbito judicial, evita que se evalúe o discuta una y otra vez una incertidumbre ya resuelta.

No obstante, y sobre la línea garantista que otorga el respaldo normativo del Estado, resulta necesario plantear mecanismos que prevean una solución ante determinados supuestos. Lo cierto es que el recurso de anulación es un instrumento dentro del debido proceso, que permite revertir una situación en la que se haya incurrido en error, debidamente probado; y resulta relevante, pues su adecuada aplicación, en efecto, fortalecerá la autonomía y utilidad del arbitraje.

Finalmente, aunque la actual lista de causales de anulación no considera algunos supuestos de la derogada Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, podemos decir, con evidencia en la práctica que, en efecto, esta lista ha servido y ayudado a mantener la fortaleza de la institución del arbitraje.

El mismo Decreto Legislativo ha regulado la ejecución forzosa del laudo, limitando esta atribución a la autoridad judicial. ¿Se debería dotar a los árbitros de estas atribuciones, considerando que este ejercicio de potestades coercitivas es sumamente sensible de acuerdo al orden social actual? ¿Hasta qué punto las partes pueden pactar para otorgar facultades de ejecución al árbitro?

VC: Al respecto, no debemos perder de vista dos puntos importantes: i) el monopolio sobre la administración de justicia y la fuerza para hacer cumplir sus mandatos, en un país, la tiene el Estado; y, ii) el arbitraje es un sistema

de administración de justicia privado basado en la voluntad y el acuerdo de las partes.

En este contexto, no parece muy razonable dotar de potestades coercitivas a un árbitro por el solo hecho de ostentar este cargo o porque las partes así lo acordaron a través de un documento privado. Que los árbitros gocen de la facultad de ejecutar sus laudos, incurriendo incluso en el uso de la fuerza pública, podría ser una medida de peligro para la organización estatal.

Un tema distinto, y que puede ser más razonable, es que las partes acuerden y atribuyan a los árbitros competencia para ordenar medidas de ejecución forzada a fin de hacer cumplir su laudo, a través del Poder Judicial, solicitando que este haga efectivas dichas disposiciones con el ejercicio de la fuerza exclusiva.

Debido al desconocimiento de los principios y reglas que rigen el arbitraje, la solución de un conflicto se complica más cuando se usa este mecanismo, por lo que se torna más un paso intermedio obligatorio antes de acudir al sistema judicial. ¿Qué aspectos podrían innovarse en la forma de administrar los arbitrajes en el país?

VC: Aquí, primero, habría que tener en cuenta algunas precisiones. En nuestro país, por su contexto, el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos alternativo en temas de contrataciones con el Estado es el más difundido, donde más abogados especializados tenemos tanto como árbitros y como abogados de parte. Los principios y reglas del arbitraje a este nivel no son solamente conocidos, sino son materia de constante estudio, mejora y difusión por diferentes y reconocidas instituciones a través de cursos, talleres, diplomados, seminarios, webinars, etc. Luego podemos hablar de arbitraje internacional comercial y de inversiones; sin embargo, lo cierto es que el arbitraje no es conocido en todos los temas que abarca el Derecho y no es comúnmente usado para problemas como desalojos, obligaciones de dar suma de dinero, de hacer, no hacer, indemnizaciones por daños y perjuicios, conflictos sobre propiedad o posesión, etc., pese a algunos intentos.

El arbitraje resulta más empleado entre empresas, y entre empresas y el Estado que entre particulares. Lo cierto, también, es que muchas veces no se respeta el dictamen del laudo y, lamentablemente, se busca la sinrazón para demandar su nulidad y, entonces, sí, viene (mal) usado como un paso intermedio obligatorio antes de iniciar un proceso judicial.

Ahora, todo lo anterior no guarda necesaria relación con las mejoras en la forma de administrar los arbitrajes, al menos por parte de las instituciones que se encargan de ello.

Los reglamentos arbitrales de las instituciones, aunque con varias diferencias, básicamente siguen el mismo esquema y han empezado a innovarse para mejorar sus procesos (prácticamente obligados) a partir de la pandemia.

Un aspecto innovador es la virtualidad. Hoy por hoy una persona que no se encuentra en el país puede asistir a una de las audiencias de forma virtual, lo que ahorra costos, tanto para el árbitro, las partes y el mismo centro arbitral. Otra innovación es la notificación por correo electrónico, la cual, aunque aún necesita mejorarse, ya es una realidad. La virtualidad ha permitido no solo ahorrar costos, sino también acortar plazos.

Finalmente, ¿cuáles son sus sugerencias para mitigar riesgos de corrupción en los arbitrajes donde interviene el Estado? ¿Qué visión tiene usted a futuro del arbitraje como medio para promover una mejor gestión pública?

VC: En un contexto como el nuestro, donde el mal de la corrupción se ha desarrollado tanto, resulta retador buscar formas para mitigar los riesgos de corrupción en los arbitrajes en general.

Un mecanismo empleado ya hace algunos años por las empresas es el compliance que, debidamente adecuado, es una herramienta bastante útil para reducir la comisión de actos de corrupción. Este mecanismo es usado por los centros arbitrales y podría ser usado también por las propias instituciones del Estado.

Otro elemento importante es la constante capacitación del personal (en instituciones del Estado) a través de la cual se debe buscar crear consciencia en cada una de las personas involucradas en el proceso, desde la elaboración de las bases hasta la resolución de un posible conflicto, siempre de la mano, de un buen clima laboral. Un ambiente donde el trabajador es tratado bien y reconocido por sus logros sienta la base para la generación del compromiso hacia la institución, que es la llamada a trabajar sobre la base de principios y valores, fomentándolos constantemente.

Por su parte, los centros arbitrales se encuentran en una posición de responsabilidad para implementar mecanismos dirigidos a mitigar los riesgos de corrupción en los procesos arbitrales a su cargo y hacia cualquier otro proceso en general. Hacia el interior, implementando un programa de compliance, y hacia los árbitros que conforman su nómina, a través de eventos que busquen crear conciencia y compromiso sobre este tema, y hacia los valores y principios del centro.

Ahora, debemos tener en cuenta que el arbitraje es un medio que soluciona conflictos, si es que se generan. No interviene en el proceso de gestión pública directamente, entendiendo esta como la organización de los recursos de una entidad pública para cumplir sus objetivos. No obstante, la correcta y diligente gestión de un proceso arbitral, en cuanto a la controversia suscitada en la ejecución de un contrato público, por ejemplo, podría ayudar a tener una obra pública menos tiempo paralizada.

Por otro lado, desde el enfoque académico del arbitraje que promueven varios centros, este se está proyectando como una herramienta para capacitar en temas de gestión de contratos y coadyuvar a sector público a prevenir los conflictos. En el futuro, con el mayor desarrollo de este enfoque y el aumento de personal capacitado, podríamos tener una mejora en la gestión pública.