I. NORMATIVA DE AUDITORÍA PARA LA IDENTIFICACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL

La Contraloría General de la República (CGR) en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Control¹ (SNC) en cumplimiento de su rol constitucional² , y respetando los parámetros establecidos por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 020-2015-PI/TC en lo relacionado al ejercicio de su potestad sancionadora, ha emitido la normativa de control gubernamental y auditoría, siguiendo la pauta de las buenas prácticas internacionales entre las cuales destacan las Normas Internacionales de Entidades Fiscalizadoras Superiores y las Normas Internacionales de Auditoría.

Sobre el particular, a partir de la vigencia de la Ley N° 31288, que tipifica las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional y establece medidas para el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Contraloría, se modificó la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, lo que repercutió en la adecuación de las normas de control gubernamental, principalmente las relacionadas a los servicios de control posterior que permiten a la comisión auditora identificar supuestos de responsabilidad administrativa funcional.

En ese contexto, como marco de obligatorio cumplimiento para los Órganos del Sistema Nacional de Control se encuentran las Normas Generales de Control Gubernamental, aprobadas mediante Resolución de Contraloría N° 295-2021-CG, de 23 de diciembre del 2021 (en adelante, NGCG), las cuales regulan el ejercicio del control gubernamental, brindando dirección y cobertura para su realización al personal de la Contraloría, así como el desarrollo técnico de los procesos y productos de control. Para el caso que nos ocupa:

i. La auditoría de cumplimiento

(…) consiste en un proceso sistemático en el que, de manera objetiva e independiente, se recopila, obtiene y evalúa evidencia para determinar si los aspectos significativos de las operaciones, procesos, actividades o asuntos específicos financieros, presupuestales y administrativas realizadas por las entidades o dependencias sujeta al ámbito del SNC, cumplen con la normativa, disposiciones internas y las estipulaciones contractuales identificadas como criterio. (Capítulo VII, Numeral 7.6 NGCG)

ii. El servicio de control específico a hechos con presunta irregularidad

(…) consiste en la intervención oportuna, puntual y abreviada, con el objeto de verificar la existencia de hechos con evidencias de presunta irregularidad, e identificar las posibles responsabilidades civiles, penales o administrativas funcionales que correspondan, respecto de la utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales aplicables. (Capítulo VII, Numeral 7.7 NGCG)

Respecto al señalamiento de presuntas responsabilidades, el capítulo IV, numeral 4.27 de las NGCG establece que este:

(…) debe comunicarse oportunamente, de acuerdo a las disposiciones que emita la Contraloría, a los titulares de las entidades, responsables de las dependencias y órganos competentes de acuerdo a ley, a fin de que se adopten las acciones correspondientes; salvo que el Titular de la entidad o responsable de la dependencia se encuentre comprendido en los hechos, en cuyo caso el resultado del servicio de control, es comunicado a la autoridad u órgano colegiado que, en el marco de sus competencias, esté a cargo del procesamiento y deslinde de responsabilidades que correspondan. (Resaltado nuestro)

En esa línea, el capítulo VII, numeral 7.32 de las NGCG señala que:

De acuerdo al análisis realizado sobre los comentarios, en los casos que corresponda y según la modalidad de servicio de control posterior que se trate, se debe efectuar el señalamiento de las presuntas responsabilidades que en su caso se hubieran identificado. Las responsabilidades que pueden ser señaladas son de tres tipos, independientes entre sí: responsabilidad civil, responsabilidad penal y responsabilidad administrativa funcional. La definición y alcance de cada una de ellas es la indicada por la Ley³. (Resaltado nuestro)

Precisándose en el capítulo VII, numeral 7.34 de las NGCG que:

El informe de control incluye las recomendaciones dirigidas a superar las causas de las observaciones derivadas de los hallazgos, evidenciadas durante la ejecución del servicio de control posterior; así como las recomendaciones encaminadas a la determinación de responsabilidades por las instancias que correspondan según la normativa aplicable, y de acuerdo a la modalidad de servicio de control posterior. El titular o los funcionarios competentes deben disponer la implementación de las recomendaciones. (Resaltado nuestro)

En atención a lo antes expuesto, en los servicios de control posterior, la comisión auditora (auditoría de desempeño) o la comisión de control (servicios de control específico a hechos con presunta irregularidad), se encuentran habilitadas para identificar hasta tres distintos tipos de responsabilidades en los que podrían incurrir los servidores y funcionarios públicos: penal, civil y administrativa, los cuales al ser de distinta naturaleza son comunicados, según corresponda, a los titulares de las entidades, procuraduría u órganos competentes para que impulsen las acciones pertinentes en el ámbito de sus funciones.

En lo relacionado a la identificación de responsabilidad administrativa funcional, tenemos lo establecido en el artículo 45 de la Ley N° 27785, que precisa que la Contraloría ejerce su potestad sancionadora teniendo como referencia los hechos contenidos en los informes que hubieran emitido los órganos del SNC como resultado de un servicio de control posterior, por lo que abordaremos la normativa específica que regula la actividad de auditoría y de control para establecer los límites en la identificación de responsabilidad administrativa para señalar una competencia disciplinaria a cargo de la entidad, o sancionadora a cargo de la Contraloría.

1. Normativa de la auditoría de cumplimiento

La auditoría de cumplimiento y el Manual de Auditoría de Cumplimiento que se encuentra regulada en la Directiva N° 001-2022-CG/ NORM, aprobada mediante Resolución de Contraloría N° 001-2022-CG (en adelante, Directiva de Auditoría), establece que en la etapa de ejecución de la auditoría corresponde determinar las desviaciones de cumplimiento evaluando los comentarios y aclaraciones presentados por los servidores y funcionarios públicos (numeral 7.1.2.2 de la Directiva de Auditoría), valorando los siguientes elementos:

Seguidamente el numeral 7.1.3.1 de la Directiva de Auditoría precisa que:

En caso el Informe de Auditoría identifique presunta responsabilidad administrativa no sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría, se recomienda remitir el Informe y sus Apéndices, al titular de la entidad o responsable de la dependencia, a fin de que realice las acciones tendentes para que el órgano competente efectúe el deslinde de responsabilidades administrativas identificadas.

(…)

En caso el Informe de Auditoría identifique presunta responsabilidad administrativa funcional sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría, se incluye una recomendación para su remisión al respectivo Órgano Instructor, debiendo señalarse expresamente la competencia legal exclusiva de este último para el deslinde de la responsabilidad señalada y, el consecuente, impedimento de la entidad o dependencia para el inicio de los procedimientos para el deslinde de responsabilidad por los mismos hechos y respecto a los mismos sujetos, lo que deberá ser puesto en conocimiento del Titular de la entidad o responsable de la dependencia. (Resaltado nuestro)

En ese orden de ideas, en cuanto a este extremo se refiere, resulta claro que la normativa de auditoría al identificar una presunta responsabilidad administrativa funcional respecto a los mismos servidores o funcionarios públicos y por los mismos hechos solo acepta una vía sancionadora, la de la Contraloría o la de la entidad, encontrándose impedida esta última de iniciar un procedimiento administrativo en caso se determine la competencia de la primera.

2. Normativa de control específico a hechos con presunta irregularidad

El servicio de control específico a hechos con presunta responsabilidad regulado por lo previsto en la Directiva N° 007-2021-CG/NORM, aprobada mediante Resolución de Contraloría N° 134- 2021-CG de 11 de junio de 2021, y modificada con Resolución de Contraloría N° 140 -2021-CG de 24 de junio de 2021 (en adelante, Directiva de Control Específico), precisa en el numeral 7.1.3.1 de la Directiva de control específico que el informe se elabora con lenguaje sencillo y entendible, que permita su comprensión de manera integral sobre los temas incluidos en el mismo. Asimismo, en lo relacionado al contenido del informe, señala que deben desarrollarse los argumentos del hecho específico presuntamente irregular a través de la evaluación y contrastación entre el pliego de hechos comunicado, la evidencia suficiente y apropiada que lo sustenta y los comentarios o aclaraciones presentados por las personas comprendidas en los hechos, precisando que los atributos de la irregularidad deben ser objetivos y consistentes, valorando los siguientes elementos:

En ese orden de ideas, le corresponde a la comisión de control: “(…) identificar el comportamiento que transgrede los deberes del funcionario público o servidor público, establecer su relación causal, superar la presunción de licitud, y además evidenciar que el referido comportamiento configura un hecho sancionable sujeto a la potestad sancionadora de la Contraloría o, en caso contrario, a las potestades de sanción de la entidad”⁴ .

En esa línea, la decisión que adopte la comisión de control respecto al señalamiento de responsabilidad administrativa funcional se encuentra limitada cuando analiza la participación de un mismo funcionario o servidor público, sobre un mismo presunto hecho irregular, por lo que al advertirse esta identidad el administrado solo puede ser comprendido en el ámbito de la competencia sancionadora de la Contraloría o, caso contrario, en la competencia disciplinaria de la entidad.

II. ¿SE PUEDE IDENTIFICAR DE MANERA SIMULTÁNEA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL?

En atención a lo antes expuesto, tanto la Directiva de Auditoría como la Directiva de Control Específico coinciden en establecer que corresponde a la comisión auditora y comisión de control, según corresponda, distinguir una presunta responsabilidad administrativa funcional sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría, de la potestad disciplinaria de la entidad, y viceversa, debiendo argumentar en el apartado del argumento jurídico del informe la necesaria distinción de competencias administrativas entre la entidad y la Contraloría.

Por lo tanto, analizando de manera sistemática la normativa de auditoría y de control, resulta incompatible con los términos de identificación de responsabilidad administrativa funcional el señalamiento dual de procedimientos administrativos atribuyendo de manera simultánea la presunta comisión de una infracción tanto disciplinaria, competencia de la entidad, como sancionadora, competencia de la Contraloría, cuando se refiere a los mismos administrados, con identidad de cargos y periodo de gestión, y sobre los mismos hechos. Evidentemente, si no se cumple con estos criterios de identidad, la comisión auditora o comisión de control se encuentran habilitadas para proponer a la entidad y a la Contraloría el inicio de procedimientos administrativos en el ámbito de sus respectivas competencias sancionadoras.

III. ¿ES POSIBLE PREVENIR EN LA ETAPA DE AUDITORÍA UN CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS ENTRE SERVIR Y LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA?

El artículo 91 del Reglamento General de la Ley Nº 30057, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM (en adelante, Reglamento de SERVIR), establece que: “(…) La instrucción o decisión sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria de los servidores civiles no enerva las consecuencias funcionales, civiles y/o penales de su actuación, las mismas que se exigen conforme a la normativa de la materia”.

Asimismo, el artículo 96.4. del Reglamento de SERVIR precisa que:

En los casos en que la presunta comisión de una falta se derive de un informe de control, las autoridades del procedimiento administrativo disciplinario son competentes en tanto la Contraloría General de la República no notifique la Resolución que determina el inicio del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional, con el fin de respetar los principios de competencia y non bis in idem. (Resaltado nuestro)

Por su parte, el artículo 5 del Reglamento del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional, aprobado mediante Resolución de Contraloría N° 166-2021-CG (en adelante, Reglamento de la Contraloría), establece lo siguiente:

5.1 La potestad sancionadora de la Contraloría constituye un régimen especial que prevalece frente a otras potestades sancionadoras administrativas con las cuales articula para el deslinde de la responsabilidad administrativa funcional identificada en el Informe. Dicha prevalencia determina el impedimento para que las entidades, una vez comunicado el inicio del procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría, inicien o continúen los procedimientos para el deslinde de responsabilidad, por los mismos hechos y respecto de los mismos sujetos comprendidos en el procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría, cualquiera sea la naturaleza y el fundamento de aquellos. Las autoridades de las entidades, a consecuencia del referido impedimento, deben inhibirse de efectuar actuaciones previas, iniciar o proseguir un procedimiento por los hechos y respecto a los sujetos antes referidos, hasta la culminación del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría, bajo responsabilidad.

(…)

5.8 La prevalencia de la potestad sancionadora de la Contraloría, no genera que la entidad pierda su potestad sancionadora administrativa, sino que ésta únicamente se restringe o modula su alcance para el deslinde de la responsabilidad administrativa funcional, a través de los mecanismos establecidos en el presente Reglamento.(Resaltado nuestro)

En atención a lo antes expuesto, se advierte una disposición expresa por parte de SERVIR respecto a que en los casos que se identifique una presunta responsabilidad administrativa funcional a partir de un informe de control se podrá instruir un procedimiento disciplinario en tanto la Contraloría no comunique dicho impedimento como consecuencia de haber iniciado un procedimiento administrativo sancionador.

Esta “prevalencia” reconocida por SERVIR en el ámbito de competencias administrativas sancionadoras a partir de informes de control se condice con lo establecido en la normativa de Contraloría, pero modulada en una necesaria articulación, en un espíritu de colaboración interinstitucional en la lucha contra la corrupción e inconducta funcional. Es por ello que en la etapa de auditoría y de control también se comunica a la entidad el impedimento para que esta inicie un procedimiento disciplinario, situación que es posteriormente confirmada o dejada sin efecto por el órgano instructor de la Contraloría al emitir Resolución disponiendo el inicio o no de un procedimiento administrativo sancionador. De esta manera, es posible en la etapa de auditoría prevenir un eventual conflicto de competencias sancionadoras entre SERVIR y la Contraloría General de la República.

IV. CONCLUSIONES

1. Los límites a la identificación de responsabilidad administrativa funcional se encuentran regulados en la normativa de auditoría y de control, si en el informe de control se analiza la participación de un mismo administrado, con identidad de cargo y periodo de gestión, y sobre los mismos hechos se debe optar por una única competencia, la disciplinaria de la entidad o la sancionadora de la Contraloría.

2. De no existir un análisis jurídico en el informe de control que justifique una imperativa distinción entre las competencias sancionadoras de SERVIR y Contraloría, se corre el riesgo de promover la sincronía de ambos procedimientos administrativos que se iniciarían a partir de un mismo informe. Por lo que, en aras de racionalizar el poder punitivo del Estado y salvaguardar el debido procedimiento que les asiste a los administrados, es posible prevenir un conflicto de competencias si en la etapa de auditoría se elige una u otra vía sancionadora.

3. Sin llegar a enarbolar la bandera de la prevalencia es posible armonizar la competencia administrativa sancionadora entre SERVIR y la Contraloría, promoviendo un espíritu de colaboración interinstitucional en la lucha contra la corrupción e inconducta funcional.

REFERENCIAS

Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM. Aprueban Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. (11 de junio de 2014). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1103689

Ley N° 29158. Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. (19 de diciembre de 2017). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spijext-web/detallenorma/H955918

Ley Nº 31288. Ley que Tipifica las Conductas Infractoras en Materia de Responsabilidad Administrativa Funcional y Establece Medidas para el Adecuado Ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Contraloría General de la República. (16 de julio de 2021). SPIJ. https://spij.minjus. gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1288229

Resolución de Contraloría Nº 134-2021-CG. Aprueban la Directiva Nº 007-2021-CG-NORM “Servicio de Control Específico a Hechos con Presunta Irregularidad”. (11 de junio de 2021). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-extweb/detallenorma/H1285069

Resolución de Contraloría Nº 166-2021-CG. Aprueban el Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional. (19 de agosto de 2021). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1290151

Resolución de Contraloría N° 295-2021-CG. Aprueban Normas Generales de Control gubernamental (23 de diciembre de 2021). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spijext-web/detallenorma/H1300585

Resolución de Contraloría N° 001-2022-CG. Aprueban Di- rectiva Nº 001-2022-CG/NORM “Auditoría de Cumplimiento” y el “Manual de Auditoría de Cumplimiento”. (07 de enero de 2022). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/ spij-ext-web/detallenorma/H1301775

NOTAS

1. Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo “Artículo 46.- “(…) El Poder Ejecutivo tiene la rectoría de los Sistemas Administrativos, con excepción del Sistema Nacional de Control”.

2. Constitución Política del Perú

“Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. (…)”.

3. Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República

“Novena disposición final. Definiciones básicas: Responsabilidad Administrativa Funcional.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación.

Esta responsabilidad se identifica como resultado de un servicio de control posterior, en que se haya brindado al servidor o funcionario la oportunidad de realizar comentarios o aclaraciones con carácter previo a la emisión del respectivo informe de control, en los que se deberá consignar de manera clara y/o precisa lo señalado o lo referido por los referidos servidores o funcionarios.

Responsabilidad Civil.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

Responsabilidad Penal.- Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito”.

4. Directiva N° 007-2021-CG/NORM “Servicio de Control Especifico a Hechos con Presunta Responsabilidad”.

Numeral 7.1.3.1 Elaboración del Informe de Control Específico III Argumentos Jurídicos

(...)

“Para la responsabilidad administrativa funcional sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría, el abogado de la comisión redacta el argumento jurídico, el cual contiene el análisis jurídico respecto de cada uno de los funcionarios públicos o servidores públicos comprendidos en los hechos revelados en la irregularidad, fundamentando la responsabilidad administrativa funcional en que se ha incurrido y la configuración de los elementos que conforman la infracción que se atribuye, con expresa referencia a la evidencia que puntualmente sustenta la presunta responsabilidad, su naturaleza dolosa o culposa y la comisión de la infracción (Ver Anexo N°24 - Argumentos Jurídicos por Presunta Responsabilidad Administrativa Funcional sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría).

Para la presunta responsabilidad administrativa funcional que no está sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría, se requiere establecer el comportamiento que transgrede los deberes del funcionario público o servidor público y la relación de causalidad. El abogado de la Comisión de Control redacta la exposición del análisis jurídico respecto de los partícipes en la irregularidad, sustentando la transgresión del ordenamiento jurídico administrativo y/o las normas internas de la entidad a la que pertenece y que la conducta sea sancionable en el ámbito administrativo sancionador (Ver Anexo N° 25 - Argumentos Jurídicos por Presunta Responsabilidad Administrativa Funcional no sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría)”.