I. INTRODUCCIÓN

Dentro de las políticas públicas que todo país impulsa en la búsqueda de su desarrollo, la función que se encarga a los organismo reguladores es la de supervisar el funcionamiento de los mercados a través del cumplimiento de los contratos de concesión a los que tiene alcance sus funciones de supervisión, reguladora y normativa, siendo ello de singular importancia, toda vez que la misión principal de los reguladores económicos es garantizar a través del cumplimiento de las funciones que se han señalado, que los servicios públicos que brindan los inversionistas de los sectores regulados sean brindados en condiciones de óptima calidad y que busquen la generación de valor público para el Estado, los inversionistas y usuarios de las infraestructuras reguladas.

Por tanto, teniendo en cuenta la importancia de los organismos reguladores (OSIPTEL, OSINERGMIN, OSITRAN y SUNASS) desde su creación es que resulta relevante evaluar cómo, en cumplimiento de sus competencias funcionales, han venido desarrollando sus labores de supervisión y regulación a lo largo del tiempo, los cuales son aspectos que permiten impulsar el desarrollo de la infraestructura tan necesaria para el país, contribuyendo con ello al crecimiento económico.

No obstante, ello se ha ido complejizando, no solo en la labor propiamente técnica que la responsabilidad coadyuva, sino también por el entorno político inestable en que se han desenvuelto que, aunados a escándalos de corrupción, han afectado las gestiones de estas entidades de manera directa o indirecta. Por ello, es importante para estos organismos superar en los años siguientes estas dificultades, con la finalidad de fortalecerse institucionalmente y así convertirse en referentes, no solo a nivel de país, sino en los ámbitos regionales y globales.

En tal sentido, es importante analizar la situación de la infraestructura en el Perú y cómo el déficit de infraestructura que como país tenemos no permite hasta la fecha dar el salto al desarrollo que anhela la nación a pesar del importante crecimiento económico que ha tenido el país en las últimas décadas y que solo fue paralizado por los efectos de la pandemia de la COVID-19.

Nuestro país es una nación que a pesar del crecimiento sostenido que experimentó, sobre todo en el periodo 2004-2019, posee aún muchas brechas en los servicios que el Estado debe proveer, limitando con ello su desarrollo y el brindar una mejor calidad de vida a todos los peruanos. Por tal razón, es común escuchar en países como el nuestro sobre las necesidades que tiene nuestra población, en especial en la que se encuentra en situación de pobreza o pobreza extrema, respecto a la ausencia de servicios básicos esenciales como son agua, desagüe, electricidad, servicios de salud, acceso a una educación de calidad, así como de otros servicios que también podrían considerarse básicos, tomando en cuenta la dinámica de la vida moderna como son los servicios de telecomunicaciones y de transporte. La ausencia de servicios de infraestructura o la parcial atención de la demanda de los mismos hacia nuestras poblaciones, representa un déficit que emerge como un limitante para lograr el ansiado crecimiento y desarrollo económico.

En tal sentido, es importante observar las cifras de crecimiento económico del país desde el año 2004 en adelante para luego analizar como ha influido ello en el cierre de brechas de infraestructura en el cuadro Nº 1.

Tal como puede observarse, el promedio de la variación porcentual del PBI del Perú entre los años 2004 al 2013 fue de 6,42 %, es decir, valores que mantienen en el largo plazo las economías desarrolladas o que van camino a serlo, en el mismo cuadro incluso se observan crecimientos superiores al 8 % en los años 2007, 2008 (9,1 %) y 2010, manteniéndose siempre con resultados por encima del 6 % entre el 2011 y 2012 con un ligero descenso en el año 2013 (5,85 %).

Sin embargo, entre los años 2014 al 2019, el comportamiento dinámico se contrajo a solo un promedio de 3,04 % en dicho periodo, en los cuales, al parecer, los impactos de las sucesivas crisis políticas detuvo en parte la dinámica del crecimiento, pero aún con fuertes expectativas de que se podría lograr dinamizar la economía en los siguientes años.

En el año 2020, la aparición de la pandemia de la COVID-19 tuvo como consecuencia que nuestro PBI cayera en 11,1 % y nuestra relación porcentual Deuda/PBI se incrementó al 34,7 % en el 2020 y al 36,2 % en el 2021, según el Banco Central de Reserva del Perú - BCRP, aumentando la pobreza al 30,1 %. A pesar de ello, nuestra economía ha tenido un rebote de crecimiento importante en el 2021 con un 13,3 % según cifras del BCRP, lo cual nos sitúa en que hemos recuperado el nivel del 2019, habiéndose reducido la pobreza al 25,9 % en el año 2021. Esta pronta recuperación nos presenta una oportunidad de incentivar a que se impulsen las inversiones en el país tanto en lo público como en lo privado, debido a que es dicho factor el que puede promover un crecimiento sostenible del PBI nacional (ENAHO e INEI, 2022).

No obstante, los déficits de infraestructura han mantenido un crecimiento debido, sobre todo, a los escenarios de crisis política y escándalos de corrupción, lo cual no ha permitido mantener un flujo positivo en la dinámica del crecimiento de las inversiones tan necesaria para reducir dicho déficit. Por ello, el Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad del año 2019 - PNIC 2019, nos muestra la gravedad de la situación del déficit de infraestructura del Perú, al ocupar el lugar 85 de 137 países de acuerdo al Indicador de Calidad de Infraestructura del Índice de Competitividad Global 2017-2018 y, a su vez, nos encontramos muy a la zaga también a nivel regional, algo que podemos percibir rápidamente con una visita a las principales ciudades de nuestros países vecinos, lo cual indudablemente es necesario revertir. En el gráfico Nº 1 puede observarse el indicador de calidad en el desarrollo de la infraestructura comparando al Perú con los países de la Alianza del Pacífico que integramos conjuntamente con Chile, Colombia y México, así como con relación a los países de la OCDE (economías más grandes del mundo), y en él puede observarse la enorme brecha que aún nos separa y que debemos ir reduciendo en los diversos sectores.

Esta situación preocupante muestra también que es el sector transporte el que posee el mayor nivel de déficit de infraestructura para los próximos 20 años, el cual llega a un orden de más de 160 mil millones de soles, pero que también muestra las brechas existentes en sectores como agua, saneamiento y telecomunicaciones, en donde la importancia estratégica que para el desarrollo representan estos sectores constituye no solo un desafío para el Gobierno central en su búsqueda de impulsar las inversiones, sino que están directamente relacionados con los campos de acción de los diferentes organismos reguladores, tomando en cuenta que buena parte de las inversiones que deben priorizarse para reducir los déficits existentes se encontrarán con seguridad dentro de la función supervisora, reguladora y normativa de los organismos reguladores. En el gráfico N° 2 se muestra el monto estimado de dicha brecha:

Como se ha podido visualizar en el sector transporte es el que muestra el mayor déficit de infraestructura en el largo plazo, por ello es importante analizar el caso del Organismo Supervisor de la Infraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN y extraer conclusiones de lo que resulta necesario realizar para ser un organismo regulador consolidado.

II. CASO OSITRAN

Ante esta prospectiva posible de crecimiento de las inversiones en los sectores indicados, podríamos analizar la importancia que tendría para un organismo regulador como el OSITRAN el mostrar niveles de madurez institucional que consolide su desarrollo, ya que ello permitirá que dicho organismo se encuentre a la altura de las circunstancias para asumir tales retos.

Y es por eso importante observar cómo se ha desarrollado el crecimiento de los niveles de supervisión de las inversiones que tiene a su cargo dicho regulador. El OSITRAN ha pasado de supervisar 3,1 miles de millones de dólares americanos en el año 2006 a 15,2 miles de millones de dólares americanos en el año 2018 (gráfico N° 3), ello ha permitido un reconocimiento de los actores involucrados sobre la capacidad técnica del regulador. No obstante, el OSITRAN no ha estado exento, tal como sucede con otras instituciones públicas, de los escándalos de corrupción en que se han visto involucrados funcionarios de alto nivel de los diferentes gobiernos, motivo por el cual es imprescindible la recuperación de la confianza de los actores involucrados en el quehacer del regulador como son el Estado, los inversionistas a cargo de las entidades prestadoras y la ciudadanía en general que utiliza la infraestructura de transporte de uso público, con la finalidad que se dé un nuevo impulso al crecimiento de las inversiones.

1. Gobernanza

Dicho impulso a las inversiones puede lograrse fortaleciendo las estructuras de gobernanza internas y externas del OSITRAN. En referencia a la primera de ellas, el OSITRAN se creó en 1998 a través de la Ley N° 26917, siendo su misión:

Artículo 3.- Misión de OSITRAN

(…) regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como, el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; en el marco de las políticas y normas que dicta el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la estructura bajo su ámbito.

Están entre los sectores a cargo de su regulación y supervisión los aeropuertos, puertos, carreteras y vías férreas. Este organismo se encuentra adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En el año 2000 pasó a depender de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), lo que se mantiene hasta la fecha.

En el año 2011, la Ley N° 29754 le otorgó la competencia para supervisar los servicios públicos de transporte ferroviario de pasajeros en las vías concesionadas que forman parte del sistema eléctrico de transporte masivo de Lima y Callao (Metro de Lima), siendo esta la única infraestructura en que la entidad regula servicios para pasajeros, aunque sin la facultad de revisar ni fijar tarifas.

Las principales funciones en que se sostiene la gobernanza del OSITRAN, de conformidad con la Ley N° 29754, son las siguientes:

Fijación de tarifas: de acuerdo a lo dispuesto en los contratos de concesión, los cuales además de establecer los estándares de calidad de servicio a ser brindados, también lo hacen sobre las metodologías que utilizan para la fijación de tarifas. Solo tres contratos de concesión del sector carretero requieren que el OSITRAN fije peajes.

El OSITRAN fija y revisa las tarifas de infraestructura de transporte en los siguientes casos:

• Cuando no existe competencia en el mercado, fija las tarifas de los peajes y establece las reglas para su modificación.

• Supervisa el cumplimiento de las obligaciones contractuales, si la fijación de tarifas está establecida en los contratos de concesión.

• Si no existen cláusulas tarifarias, pero sí hay libre competencia en el mercado, el OSITRAN supervisa el funcionamiento del mercado.

Asimismo, otra función del regulador es el referido a evaluar las condiciones de competencia del mercado para fijar las tarifas de infraestructura portuaria, siendo el otro actor estatal que se encarga de analizar las condiciones de competencia el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI. Sin embargo, no fija las tarifas en los servicios de transporte público de pasajeros incluido el Metro de Lima, aunque sí ejerce función supervisora sobre el servicio.

Supervisión de contratos: supervisa el cumplimiento de 32 contratos de concesión distribuidos en 3 aeropuertos, 8 puertos, 4 vías férreas, 16 carreteras y 1 hidrovía representando cerca del 43 % del presupuesto del año 2022.

Es pertinente señalar que al ejecutar su labor de supervisión, el regulador puede ejercer facultades sancionadoras si se evidenciara el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los contratos de concesión, pudiendo las mismas ser apeladas ante 3 órganos resolutivos administrativos regidos por sus regulaciones internas y apoyados por una secretaria técnica.

Emisión de opiniones: el OSITRAN desde el año 2018 tiene la facultad de emitir opiniones sobre las versiones iniciales de los contratos de Asociaciones Público Privadas (APP) a solicitud de Proinversión, así como sobre cualquier modificación del contrato a solicitud del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Ello es de importancia, ya que se permite conocer la opinión de la entidad sobre las obligaciones que se encontrarán estipuladas en los contratos de concesión, en donde, obviamente la expertise del OSITRAN sobre su función supervisora puede fortalecer los alcances de dichos contratos.

Interpretación de contratos: esta función es una fortaleza respecto a la experiencia adquirida por el OSITRAN respecto a su gestión de supervisión, reguladora y normativa de los contratos, ya que posee la facultad exclusiva de interpretarlos de producirse controversia, siendo de los 4 reguladores con los que cuenta el Estado, el único que posee dicha función la cual ejecuta de manera resolutiva a través del Consejo Directivo, la cual es única instancia administrativa. De acuerdo con la OCDE, “El procedimiento puede iniciarse de oficio, a solicitud del cedente, el concesionario u otra tercera parte legítima” (2020). La decisión del OSITRAN es definitiva.

Función normativa: la entidad emite regulaciones y normas bajo su ámbito de competencia. Dichas regulaciones pueden definir los derechos y obligaciones de las entidades y los usuarios regulados. Asimismo, “La función reguladora es competencia exclusiva del Consejo Directivo mediante la adopción de resoluciones del Consejo” (OCDE, 2020).

Otro aspecto importante de la gobernanza que debe tener un organismo regulador es el relativo a su independencia, como ya se ha señalado, la entidad se encuentra adscrita a la PCM gozando de autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera. No obstante, su llamada autonomía se encuentra limitada en parte ya que al ser un organismo dependiente de la PCM, es este último quien fija las políticas sectoriales, en donde las políticas institucionales que pueda establecer el OSITRAN deben estar necesariamente articuladas con las políticas del sector. Ello se visualiza claramente en el proceso de formulación del Plan Estratégico Institucional (PEI) del OSITRAN, el cual para ser aprobado debe ceñirse a las directivas y lineamientos señalados por el CEPLAN (Centro Nacional de Planeamiento Estratégico y organismo rector del Sistema Administrativo de Planeamiento Estratégico del Estado Peruano).

Lo particular de ello es que tanto el CEPLAN como el OSITRAN son organismos adscritos a la PCM, siendo esta última la que debe emitir un informe técnico favorable previo a la aprobación del PEI del OSITRAN en la que opine que el plan propuesto se encuentra articulado con las políticas establecidas por el sector. Posteriormente a ello, el CEPLAN emite un informe de consistencia que debe ser favorable también respecto a que se han seguido sus directivas, guías o lineamientos que como entidad rectora establece. Producido ello es que la Gerencia de Planeamiento y Presupuesto de la entidad eleva su propuesta de Plan Estratégico o Plan Operativo, según sea el caso, a consideración del Consejo Directivo, por ser la instancia responsable de su aprobación

La implementación del plan estratégico a través del cumplimiento de los Planes Operativos Anuales que aprueba el OSITRAN es el principal instrumento con que cuenta la entidad para dar cumplimiento a sus funciones establecidas por ley, las cuales se complementan con los presupuestos asignados los cuales permiten dar cumplimiento a los mandatos que la ley ha otorgado al OSITRAN como organismo regulador encargado de la Supervisión de la Infraestructura de Transporte de Uso Público.

A pesar de dichas limitantes, en cuanto a su independencia:

OSITRAN tiene independencia técnica para emitir sus decisiones en materia de regulación pudiendo las entidades reguladas cuestionar las decisiones de la entidad a través de procedimientos administrativos, los cuales luego de una decisión administrativa final solo pueden derogarse mediante un proceso judicial (OCDE, 2020).

Adicionalmente, como regulador, el OSITRAN emite opiniones sobre proyectos de ley, contratos y sus modificaciones, con base en su estatus de regulador independiente. Ante ello, durante su existencia han existido expertos en el tema regulatorio sobre la necesidad que los reguladores puedan ser considerados como un organismo autónomo (con el alcance de los que figuran en la Constitución Política del Perú como son la Contraloría General de la República, el Banco Central de Reserva del Perú o la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, entre otros), dada la naturaleza que tienen de ser una organización imparcial respecto a los intereses del Estado, los inversionistas y la ciudadanía en general.

No obstante, se debe tener en cuenta que la función de los organismos reguladores es importante para plasmar la política económica de cada Gobierno, tomando en cuenta su función de reguladores económicos. Por tanto, la necesidad de cerrar las enormes brechas de infraestructura que tiene aún el país deriva en que sus acciones deban encontrarse articuladas con las acciones de gobierno, constituyendo un reto el superarlas en los próximos años.

2. Financiamiento

La Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley N° 27332, establece que dichos organismos son financiados con contribuciones regulatorias referidas a las entidades prestadoras sobre sus ingresos conocidos como aportes por regulación, el cual no podrá exceder del 1 % del valor de la facturación anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promoción Municipal de las empresas bajo su ámbito. Este aporte será fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el consejo de ministros, refrendado por el presidente del consejo de ministros y el ministro de Economía y Finanzas.

Ello significa claramente que el financiamiento de los reguladores como el OSITRAN no depende del Tesoro Público de manera directa, y la ley claramente establece que deben ser utilizados en actividades relacionadas a la misión de los reguladores. Sin embargo, en los últimos años a través de los Decretos Legislativos N° 1440 y N° 1441 de los Sistemas Nacionales de Presupuesto y Tesorería, respectivamente, dichos recursos no son utilizados siempre solo por el regulador. Ya en el año 2019, en atención a lo establecido en la Ley de Equilibrio Financiero de aquel año, un monto importante de recursos del OSITRAN fue transferido al Tesoro Público por lo dispuesto en dicha norma, lo que en la práctica desnaturalizó los efectos de los aportes por regulación, ya que, al ser incorporados a la cuenta única del Tesoro Público, resulta obvio que podían ser utilizados en otras prioridades que determine el Gobierno.

Por tal razón, es necesario que la intangibilidad de los aportes por regulación sea reforzada, con la finalidad de garantizar la inversión que requiere no solo OSITRAN para fortalecer sus capacidades organizativas, sino también el resto de reguladores, con la finalidad de establecer la mejora continua y la innovación como elementos distintivos de la gestión que realizan.

3. Organización

La actual estructura organizacional del OSITRAN data del año 2015, motivo por el cual, ante los cambios de los establecidos en los Lineamientos de Organización del Estado, aprobados mediante el Decreto Supremo Nº 054-2018-PCM y modificados con el Decreto Supremo N° 064-2021-PCM, resulta de prioridad revisar y proponer una nueva estructura organizacional para la entidad que permita dinamizar la gestión del organismo regulador. La actual estructura organizacional del OSITRAN es:

Como puede observarse, la gerencia general viene asumiendo la gestión ejecutiva del OSITRAN, tanto con los órganos de línea como con los de asesoría y apoyo. Sobre ello, y tomando en cuenta los lineamientos de organización del Estado, podría resultar importante el que dicha labor sea compartida con otro funcionario del mismo nivel, en el cual, por ejemplo, el gerente general podría seguir responsabilizándose de la gestión ejecutiva de los órganos de línea, mientras que el funcionario propuesto se encargaría de la gestión de los órganos de asesoría y apoyo que son los responsables de los sistemas administrativos en la entidad (en los ministerios por ejemplo dicha labor está a cargo de la secretaria general).

Dicha propuesta es relevante, pues permitiría que la gerencia general se concentre en una mayor medida en la importante labor que está a cargo de los órganos de línea del OSITRAN, lo cual, evidentemente, reforzaría el necesario apoyo que requiere la presidencia y el consejo directivo respecto a las principales decisiones que en el marco de su competencia debe resolver la entidad.

III. CONCLUSIONES

El OSITRAN, con casi 25 años de creación, se ha convertido en una organización madura que tiene la claridad de las competencias que posee; no obstante, debe seguir fortaleciendo sus capacidades dado los enormes desafíos que significan no solo el realizar la labor supervisora actual que poseen con las entidades prestadoras (más de 15,2 miles de millones de dólares), sino que, potencialmente, ante el enorme cierre de brechas que a nivel de infraestructura tiene el sector transporte, debe contribuir decididamente con su gestión a impulsar y dinamizar las inversiones sectoriales con la finalidad de que se mejore la calidad de los servicios que ofrecen las entidades prestadoras de la infraestructura de transportes de uso público.

El fortalecimiento de capacidades y retención del talento debe ser una de las prioridades de la entidad para reforzar sus capacidades técnicas, así como para garantizar la transparencia de la gestión supervisora, reguladora y normativa que se encuentran a cargo del OSITRAN.

Debe preservarse la intangibilidad de los aportes por regulación, con la finalidad de garantizar la inversión que requiere no solo OSITRAN para fortalecer sus capacidades organizativas, así como las funciones bajo su competencia, debiendo ello también garantizarse al resto de reguladores, con la finalidad de establecer la mejora continua y la innovación como elementos distintivos de la gestión que realizan.

Lo priorizado en las conclusiones precedentes permitirá que el OSITRAN refuerce los principios

de las mejores prácticas de la OCDE en materia de gobernanza de los reguladores, tales como claridad de la función, prevención de la influencia indebida y conservación de la confianza, tomar decisiones y estructura del órgano rector, rendición de cuentas y transparencia, la participación de los actores, el financiamiento y la evaluación de desempeño, lo cual fortalecerá también la competitividad de la gestión supervisora, reguladora y normativa de las competencias funcionales de la gestión de la entidad, lo que permitirá que el OSITRAN pueda ser considerado un organismo regulador consolidado.

REFERENCIAS

Banco Central de Reserva del Perú. (s.f.). Variación porcentual del PBI. BCR Data. https://estadisticas.bcrp.gob. pe/estadisticas/series/anuales/resultados/PM04863AA/ html

Enaho & INEI. (5 de mayo de 2022). Nota de Prensa N° 072. Pobreza afectó al 25,9 % de la población del país en el año 2021. Insituto Nacional de Estadística e Informática. Recuperado de: https://m.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/noticias/nota-de-prensa-no-072-2022-inei.pdf

Decreto Legislativo Nº 1441. (15 de septiembre de 2018). Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Tesorería. SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1216409

Decreto Legislativo N° 1440. (15 de setiembre de 2018). Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Presupuesto Público. SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/ detallenorma/H1216408

Decreto Supremo Nº 012-2015-PCM (27 de febrero de 2015). Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN. SPIJ. https://spij.minjus.gob. pe/spij-ext-web/detallenorma/H1122429

Gobierno del Perú. (2019). Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad. https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_privada/planes/PNIC_2019.pdf

Ley N° 26917 (22 de enero de 2018). Ley de supervisión de la inversión privada en infraestructura de transporte de uso público y promoción de los servicios de transporte aéreo. SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H777915

Ley N° 29754 (13 de julio de 2011). Ley que dispone que el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) es la entidad competente para ejercer la supervisión de los servicios públicos de transporte ferroviario de pasajeros en las vías concesionadas que forman parte del sistema eléctrico de transporte masivo de Lima y Callao. SPIJ. https://spij. minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1035354

Ley N° 27332 (27 de julio de 2000). Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos. SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H793421

OECD. (2020). Impulsando el desempeño del Regulador de Infraestructura de Transporte de Perú. https://www. oecd-ilibrary.org/governance/impulsando-el-desempeno-del-regulador-de-infraestructura-de-transporte-de-peru_6b95ee9b-es

Ositran. (2018). Memoria Institucional 2018. https://www. ositran.gob.pe/anterior/wp-content/uploads/2019/08/ Memoria_Institucional_2018.pdf

OSITRAN (s.f.). Organigrama. Portal web OSITRAN. https://www.ositran.gob.pe/anterior/wp-content/ uploads/2018/01/nuevo-organigrama.pdf