I. INTRODUCCIÓN

Cuando intentamos ofrecer alguna respuesta a la pregunta del título de este trabajo, lo primero que se nos viene a la mente es el término “burocracia”, pero no en términos peyorativos como hoy regularmente se le aborda, sino como aquel cuerpo de “administradores de la cosa pública” que se empezó a modelar –por lo menos en clave moderna– tras la Revolución Francesa y el Imperio de Napoleón. Y aun cuando ha tenido diversas etapas –monárquica, como instrumento del poder, autónoma o apegada al Estado de derecho– se ha constituido en un concepto variable o cambiante¹, sin poder establecerse alguna idea unitaria, pues su tratamiento en la legislación y la jurisprudencia ha sido siempre disímil. No obstante, en líneas generales podríamos entender a la burocracia como “el universo de funcionarios y empleados públicos cuyas voluntades o acciones configuran la voluntad o acción del Estado (…)” (Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2013, p. 59), a lo cual agregaría, ejerciendo una función pública.

II. ANÁLISIS

Diversos autores han tratado de dar algunas definiciones y establecer una diferenciación entre cada una de estas figuras (o por lo menos sobre la mayoría), pero siempre estas resultan insuficientes o responden, en todo caso, a razones pedagógicas, remunerativas, formas de acceso o referidas a los diversos niveles de responsabilidad de los servidores públicos. Sin embargo, considero que el abordaje debería darse desde una perspectiva general hacia una más específica. Desde mi punto de vista, creo que deberíamos empezar por utilizar como término genérico el de “servidor público”, pues creo que refleja de mejor manera el papel que deberían tener todas aquellas personas que, teniendo vínculo con el Estado, ejercen alguna función pública. En todo caso, quizá esta afirmación solamente se constituya en un deseo personal, para que se entienda que los funcionarios públicos son, ante todo, servidores de la nación y de la sociedad (independientemente de su jerarquía o nivel remunerativo), idea que resulta urgente restablecer en los actuales tiempos, en los que la palabra servicio parece ser entendida como un anhelo egoísta y malsano de servirse de la nación y no al revés.

Lamentablemente, esto se ve reflejado por la tantas veces conocida y denunciada corrupción, la cual antes que ser un leve y excepcional quejido en la conducta de los servidores públicos, parece ser un eterno y permanente grito que forma parte de la cotidianeidad de las administraciones públicas en todas las latitudes y, en especial, en el Perú.

Respecto a ello, considero que ese es el espíritu de nuestra Constitución Política, la cual en los artículos 39, 40 y 41 hace referencia al servidor público de distintas maneras, con lo cual se podría colegir que el concepto genérico a considerarse debiera ser el de servidor público y las demás definiciones (funcionario, trabajador, empleado, agente) deberían servir para tratar de establecer algunas diferencias referidas a las formas de acceso a la administración pública (elección popular, designación, concurso público), al nivel de responsabilidad que se tenga (funcionarios, agentes, empleados, trabajadores), a la relación laboral que se identifique (funcionario público, directivo público, servidor civil, servidor de actividades complementarias, servidores de confianza, etc.). Respecto a esta última forma de diferenciar al servidor público, Abanto y Paitán (2017) han efectuado un interesante desarrollo desde la perspectiva del empleo público o en función a las potestades que puede poseer (autoridad, ejecutor, trabajador)².

Los referidos artículos de la Constitución de 1993, a la letra señalan lo siguiente:

Artículo 39

Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

Artículo 40

La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. (…) Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

Artículo 41

Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley (…).

Personalmente, entiendo de los artículos antes transcritos (o quizá así deseo entenderlo), que el legislador constituyente al emplear las palabras servidor público debió hacerlo en el supuesto que se trataba de un concepto genérico que permitía englobar sin mayores contradicciones o reticencias a las autoridades (políticas incluso, de ahí la frase de que el Presidente de la República es el primer servidor de la nación), funcionarios, agentes, empleados o trabajadores públicos; asimismo, entendiendo que el accionar de la administración pública en la actualidad debe estar orientado a describir y hacer realidad los fines del Estado (bienestar general), y en ese cometido las palabras servidor público encuadran de mejor manera³. No obstante, es menester reconocer que la mayoría de denominaciones y clasificaciones son en muchos casos arbitrarias, así lo entiende también Aróstegui (2005), quien citando a Fidel Rojas Vargas, señala que:

(…) respecto a las denominaciones que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso ligüistico y en la connotación semántica de las palabras que aun no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. (p. 656)

Rubio (1999), refiriéndose al artículo 39 de la Constitución, señala que:

La norma establece el principio de que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, es decir, de la corporación políticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores no tienen sino que servir a ese objetivo. No hay otros subalternos o alternativos (…). (p. 413)

Con lo cual destaca el servicio a la nación como un rasgo característico de la persona que trabaja en una entidad pública, del servidor público.

Con la misma lógica encontramos que la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública señala lo siguiente:

Artículo 3.- Fines de la Función Pública

Los fines de la función pública son el Servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado. (Resaltado nuestro)

Por su parte el texto original del artículo 4 señalaba lo siguiente:

4.1 A los efectos del presente Código se considera como servidor público a todo funcionario, serviDor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. (ResalTado nuestro)

El numeral modificado (Ley N° 28496), señala lo siguiente:

4.1 Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado. (Resaltado nuestro)

Sin embargo, aun cuando en esta modificatoria se hace referencia al empleado público como una especie de categoría general, a lo largo del articulado de esta norma se podrá advertir la recurrencia con la cual se usa el término servidor público.

Por su parte la Ley N° 27785, Ley del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, en su novena disposición final conceptualiza al funcionario o servidor casi como sinónimos (no hay ninguna distinción), tal como a continuación se señala:

Novena.- Definiciones básicas

Constituyen definiciones básicas para efectos de esta Ley, las siguientes:

(…)

Servidor o funcionario público.- Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

El Tribunal Constitucional por su parte, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-AI, hace referencia al servidor civil (entendemos en contraposición al servidor policial o militar) y en sus considerandos 13 y 45 señala lo siguiente:

13. Del mismo modo, como ya se expuso, el artículo 39 de la Constitución dispone que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación. Por su parte los artículos 137 y 118 inciso 14 de la misma norma suprema establecen que el Presidente de la República es el jefe supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta jerarquía en el servicio de la nación, es claro que sus subordinados también sirven a la nación. Pero no solo los artículos constitucionales citados permiten interpretar que la Constitución reconoce a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como servidores de la nación en el desempeño de la función pública que la Constitución y las leyes les asignan (…).

Por tanto, para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al servicio de la nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen función militar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio democrático, ejercen sus funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucional.

(…)

45. Ahora bien, conforme al artículo 40 de la Constitución, la carrera administrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El artículo 4 de la Ley N° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en:

• Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción.
• Empleados de confianza.
• Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.

(…).

En tal sentido, insistimos que siempre será mejor establecer como categoría general al servidor público, el cual será aquella persona natural que mediante vínculo laboral, contractual o de otra naturaleza, ejerce función pública en nombre del Estado y al servicio a la nación, con independencia de su modalidad de acceso al puesto y su rango o jerarquía en la administración pública, y a partir de ahí decantar sus distintas clasificaciones: funcionario, agente, trabajador, empleado, etc.

Del concepto antes señalado, podremos establecer con claridad los siguientes rasgos delimitadores:

• Debe tratarse de una persona natural: recordemos que la voluntad de una entidad pública solamente se puede ejercer a través de una voluntad humana. La voluntad de la entidad estatal es una ficción legal, pues esta se conforma con diversas voluntades humanas que confluyen en el marco de un procedimiento interno.
• Debe existir algún vínculo, sea este laboral, contractual o de cualquier otra índole.
• Se debe ejercer función pública: entendida esta como la actividad del Estado –en términos generales– para la consecución de su finalidad última, el bien común, en el marco de la Constitución y las leyes.

Estos rasgos son muy importantes para efectos administrativos, pues no basta con que se acredite alguno de estos rasgos, sino que los mismos deben presentarse de manera concomitante, para que se pueda considerar que estamos frente a un servidor público.

Por ello no es suficiente con que se pruebe la existencia de algún tipo de vínculo, sino que debe analizarse si a partir de dicho vínculo, la persona ha sido premunida de las potestades que le permitan ejercer alguna función pública (potestades entendidas como una especie de poder general que emana del ordenamiento legal y que se puede expresar desde la perspectiva administrativa, judicial, reglamentaria, sancionadora, disciplinaria, etc.)⁴.

El Tribunal Constitucional en la STC. Exp. N° 0025-2013-PI/TC, en los fundamentos 18 y 19 señala taxativamente lo siguiente:

18. Nuestra Constitución, en el capítulo IV de su Título I “De la función pública” (artículos 39 a 42) contiene una serie de disposiciones sobre la función pública en general y la carrera administrativa en particular. La función pública ha sido concebida, desde un punto de vista material, como la realización o desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. De manera similar, el artículo 2 de la Ley 27815, del Código de Ética de la Función Pública, define a la función pública como “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

19. Asimismo, este Tribunal ha establecido que la función pública no se identifica por el tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la administración pública, sino por el desempeño de funciones públicas en las entidades del Estado (fundamento 8 de la STC 5057-2013-PA/TC). En ese sentido, realizan o desempeñan función pública los empleados o servidores públicos en general de conformidad con la ley, los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formación escolar y preuniversitaria, los servidores de la salud, los servidores del cuerpo diplomático, los jueces y fiscales, etc. (fundamento 52 de la STC. Exp. N° 0025- 2005- PI/TC).

De la misma manera, en la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción (Resolución 58/4 de la Asamblea General del 31 de octubre de 2003) –aunque la referencia es al término funcionario público– se puede advertir, que se establece los rasgos antes señalados, tal como sigue:

Artículo 2. Definiciones

A los efectos de la presente Convención:

a. Por “funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte. (Resaltado nuestro)

Por otro lado, la importancia de que quienes trabajen en el Estado, lo hagan en función o al servicio de la nación genera una serie de obligaciones para el servidor público, entre las cuales podremos encontrar:

a. Deber de idoneidad, este supone que el servidor público se encuentra en aptitud o en capacidad de desempeñarse adecuadamente en su cargo o función, la misma que debe estar presente durante todo el tiempo que dure el servicio.

b. Deber de ingreso reglado a la administración pública, como un deber general, pues existen otras formas excepcionales de ingresar.

c. Deber funcional, referido al cumplimiento de las funciones que se les encomiende, de acuerdo a la Constitución y las leyes; entre estas se pueden encontrar:

i. Prestación personal

ii. Cumplimiento de la jornada de trabajo

iii. Defensa de los intereses públicos

iv. Lealtad y dignidad en la conducta

v. Probidad y neutralidad en el desempeño de las funciones

vi. Buen uso de los recursos y bienes públicos

d. Deber de no estar incurso en ninguna incompatibilidad que señale la ley y de desterrar cualquier eventual conflicto de intereses.

e. No ejercer funciones que no le corresponden.

f. No sacar provecho propio o en favor de terceros, de la información o documentación que posea.

g. En general, actuar con la diligencia debida y exigida (Sarmiento, 1998).

III. CONCLUSIONES

Por último, y a manera de conclusión, si entendemos claramente que la función pública debe estar orientada al servicio de la nación, que todos quienes tienen un vínculo con el Estado (además de los rasgos antes señalados) son servidores públicos (como concepto general), estaremos dando un gran paso para tratar de delinear una administración pública que sirva a los fines del Estado: el siempre presente y muchas veces esquivo bienestar general.

REFERENCIAS

Abanto, C. y Paitán, J. (2017). Manual del régimen laboral público. Lima: Gaceta Jurídica.

Aróstegui, J. (2005). Comentario al artículo 39 de la Constitución. La Constitución comentada. Lima: Gaceta Jurídica.

Ibáñez, M. (1992). La Revolución Francesa y los orígenes de la burocracia moderna Iztapalapa. Revista de Ciencias Sociales y Humanidades (92). Recuperado de https://revistaiztapalapa.izt.uam.mx/index.php/izt/article/view/1133

Ley N° 27785. (22 de julio de 2002). Ley del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. SPIJ. Recuperado de https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H829340

Ley Nº 27815. (12 de agosto de 2002). Ley del Código de Ética de la Función Pública. SPIJ. Recuperado de https:// spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H830514

Ley N° 28496. (14 de abril de 2005). Ley que modifica la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública. SPIJ. Recuperado de https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H890333

Martin, R. (2021). Practicum Derecho Administrativo. Un enfoque teórico-práctico para la aplicación de las normas del procedimiento administrativo. Lima: Gaceta Jurídica.

Organización de las Naciones Unidas. (2003). Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción (Resolución 58/4 de la Asamblea General del 31 de octubre de 2003). Recuperado de https://www.unodc.org/documents/mexicoandcentralamerica/publications/Corrupcion/Convencion_de_las_NU_contra_la_Corrupcion.pdf

Parada, R. (1999). La degeneración del modelo de función pública. Recuperado de https://www.cepc.gob.es/sites/ default/files/2021-12/242721999150413.pdf

Reyna, L. y Ventura, K. (1999). Los servicios públicos en el Perú: una visión preliminar. Revista de Administración Pública, (150). Recuperado de http://www. administracion.usmp.edu.pe/institutoconsumo/wpcontent/uploads/2013/08/Servicios-P%C3%BAblicos-en-el-Per%C3%BA-UNAM.pdf

Rubio, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Sarmiento, J. (1998). Derecho Público, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina.

Tribunal Constitucional. (2017). STC Exp. N° 0025-2013-PI/ TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC, 0017-2014-PI/ TC (Caso Ley del Servicio Civil).

Tribunal Constitucional. (2005). STC Exp. 0008-2005-AI. Caso Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos (demandantes) c. Congreso de la República (demandado)

NOTAS

1. Al respecto revisar Ibáñez (1992).

2. Respecto a esto último, Richard Martin Tirado señala que “La autoridad administrativa puede ser definida como el agente de las entidades que, bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos” (2021, p. 431).

3. Aunque refiriéndose a la actividad y no al individuo, Gaspar Ariño señala que “El concepto de servicio público hay que plantearlo en el marco de un esquema más general: el de los fines del Estado” (citado por Reyna y Ventura, 1999, p. 590).