I. PRESENTACIÓN

El presente artículo busca determinar –con las limitaciones de extensión y tiempo respectivos– si la potestad discrecional de la administración que tiene el servidor o funcionario público en aquellos casos no reglados, o incluso en los procedimientos reglados, puede o no generar oportunidades para la corrupción.

Podemos encontrar situaciones en las que la potestad discrecional que tiene la administración pública viene siendo utilizada para solicitar prebendas a las empresas, personas jurídicas y personas naturales, demorar innecesariamente los procedimientos, denegar autorizaciones injustificadamente, acotar indebidamente tributos, determinar infracciones, imponer sanciones, entre otros. Tales situaciones generan a priori un rechazo hacia la figura jurídica de la discrecionalidad administrativa.

Dicho rechazo se ve intensificado cuando se evidencia que la corrupción no solamente socava las bases del sistema democrático afectando la legitimidad de las instituciones, sino que además genera una crisis de valores en la sociedad, vulnerando derechos fundamentales de las personas, como el propio derecho a la vida (Defensoría del Pueblo, 2017, p. 6). Ejemplos de ello se ha podido evidenciar durante la pandemia de la COVID-19, entre otros muchos que señalaremos más adelante.

Siendo así, cuesta aceptar que una facultad tan importante en el Derecho Administrativo y en los procedimientos administrativos, que debe ejercerse en la línea de los principios determinados por la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), pueda estar involucrada con la corrupción.

No obstante, debemos reconocer que en dicha concepción¹ puede existir gran parte de verdad y en esa medida es necesario determinar, efectivamente, si la discrecionalidad administrativa es generadora de corrupción por sí misma o es aprovechada o utilizada por servidores o funcionarios públicos inescrupulosos para realizar actos de corrupción.

Lo que es innegable es que el problema de la corrupción en nuestro país ha aumentado del 44 % en el 2013 al 62 % en el 2019, constituyendo actualmente uno de los principales problemas del país que enfrenta el Estado y que impide su desarrollo (Proética, 2019).

No obstante, el problema de la corrupción no es un fenómeno nuevo –y por ello existe el riesgo de acostumbrarse a su presencia indeseable, pensando que no hay solución viable–, estamos convencidos que cualquier aporte, por pequeño que parezca, a favor de reducir la presencia de esta en nuestra sociedad hará que menos personas vean afectados sus derechos fundamentales, permitiéndonos ser una sociedad mejor. Ello motiva el presente trabajo académico.

II. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

De acuerdo con Rebelo de Sousa y Salgado de Matos (2013), la discrecionalidad administrativa consiste en la libertad conferida por ley la administración pública para que esta escoja entre varias alternativas de actuación jurídicamente admisibles. Tal libertad² puede referirse a la escogencia entre actuar o no actuar (discrecionalidad de acción) o a la creación de la actuación concreta dentro de los límites jurídicos aplicables (discrecionalidad creativa), pudiendo dichas manifestaciones de la facultad discrecional acumularse en una misma norma (p. 205).

En nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444³ podemos encontrar muchos ejemplos de facultad discrecional de la administración⁴, sin perjuicio de otros tantos y con mayor alcance contenidos en leyes especiales, incluso en procedimientos administrativos sancionadores o de gravamen. Tal es el caso en el que el legislador permite que en un procedimiento sancionador se imponga una multa de 2 a 10 UIT, por ejemplo, en cuyo caso corresponde a la Administración establecer el nivel de la sanción en virtud del caso concreto.

Es decir, la administración pública, a través del funcionario competente, decide cómo actuar o dejar de actuar, afectando positiva o negativamente la esfera jurídica del administrado⁵, porque la ley así lo prevé. Ejemplos también relevantes de ello se encuentran presentes en el ámbito de la fiscalización, de las infracciones de tránsito, entre otros, en los cuales la autoridad administrativa actúa fiscalizando a unos y no a otros o multa a algunos conductores por estacionarse en lugares prohibidos y no a otros.

Puede ser discutible dicha actuación administrativa, pero mientras exista una motivación razonable o una justificación que explique dicho tipo de actuación no debería pensarse que tal ejercicio de discrecionalidad administrativa es inadecuado o incorrecto.

Diversas son las razones por las cuales el legislador establece un ámbito de actuación discrecional a la administración. Normalmente, el texto legal no puede abarcar la realidad en su exacta dimensión, pero un hecho calificado como infracción se puede desarrollar en contextos muy diversos y por ello la intensidad de la sanción a aplicar no puede ser la misma para todos. En otros casos, el legislador no cuenta con toda la experiencia especializada de la materia que está regulando, por lo que de no permitir un margen de discrecionalidad a la administración podría generarse una regulación imperfecta, incompleta e incluso injusta.

Sánchez (2011), refiriéndose a los motivos por los cuales se otorga márgenes discrecionales a la administración, dirá, por ejemplo, que “la amplitud de las tareas que ha asumido el Estado, es decir, la administración, resulta difícil de regular con toda precisión por unos Parlamentos con medios técnicos y personales relativamente escasos” (p. 263).

Sin embargo, la utilización o ejercicio de la facultad discrecional de la Administración no constituye ni puede constituir en sí una facultad sujeta exclusivamente al aspecto volitivo del funcionario. No es algo que pueda realizarse en virtud del estado de ánimo o conveniencia personales del funcionario público, sino que tiene todo un marco previsto para el adecuado ejercicio de dicha facultad y de ese modo evitar que la discrecionalidad se convierta en la figura que todo ciudadano rechaza que es la “arbitrariedad”.

En efecto, la LPAG contiene en su título preliminar, y en otras disposiciones de su articulado, un conjunto de principios y reglas que el servidor o funcionario público debe seguir cuando adopta decisiones respecto de pedidos o derechos del administrado. Es decir, su facultad discrecional no es arbitraria, sino condicionada a reglas como la contenida en el principio de razonabilidad en virtud del cual dicha actuación debe mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Similar finalidad busca el principio de eficacia, en virtud del cual se prefiere el cumplimiento de la finalidad de la actuación o decisión administrativa frente al mero formalismo innecesario o redundante. Y así podríamos revisar cada uno de los principios recogidos en el Título Preliminar y en el artículo 248 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444, encontrando que cada uno de ellos define pautas que encausan adecuadamente la actuación de la administración.

Sánchez (2011) afirma que la existencia del poder discrecional de la administración no implica que ella pueda ser ejercida “de manera desviada, abusiva, fraudulenta o simplemente desacertada; que estas patologías existen es evidente, pero también sería exagerado estimar a priori que constituyen el comportamiento habitual de la Administración” (p. 264).

Otro parámetro de control de la actuación administrativa en general, no solo para los supuestos de discrecionalidad administrativa, lo constituyen los derechos del administrado contenidas en el artículo 66 de la LPAG, generando también parámetros de limitación para una actuación arbitraria de la administración pública. Por ejemplo, la disposición por la cual las actuaciones de las entidades que afecten a los administrados sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible para dicho administrado.

Igualmente, la discrecionalidad administrativa es la que va a permitir que la autoridad administrativa no pueda dejar de resolver las cuestiones que se le propongan, por deficiencias de las fuentes del derecho administrativo. De no ser así, el funcionario administrativo tendría una excelente excusa para no pronunciarse cada vez que no desee emitir pronunciamiento y detecte alguna regulación incompleta o imperfecta, situación que no es excepcional encontrar.

El Tribunal Constitucional también ha abordado el análisis de la discrecionalidad administrativa. En efecto, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 00090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional desarrolló un análisis en relación con la discrecionalidad administrativa.

En dicha sentencia se afirma:

La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.

Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.

En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento.

El Tribunal Constitucional en este caso rescata un aspecto que es consustancial a la verdadera actuación de la administración pública con el objetivo de atender el pedido de los administrados en resguardo del interés público.

Rebelo de Sousa y Salgado de Matos (2013) afirman que la existencia de discrecionalidad administrativa incluye necesariamente, “(…) la pérdida de alguna seguridad jurídica y la introducción de alguna desigualdad (…)”, pero dichas desventajas “(…) son compensadas por una mayor justicia y adecuación de la aplicación del derecho, a ciertos casos, con una mayor igualdad, en la medida en que se evita el tratamiento normativamente protector de situaciones que, observadas microscópicamente, revelan importantes diferencias” (pp. 202-203).

Pensar que la discrecionalidad administrativa debe desaparecer es casi como afirmar que la administración del Estado debe desaparecer. El procedimiento administrativo se convertiría en un mero procedimiento sistematizado cuyas decisiones podrían estar en manos de un ordenador o programa de computadora, donde ingresando un conjunto de factores o elementos el programa podría emitir la resolución de sanción respectiva, por ejemplo, aunque muy probablemente limitado exclusivamente a una interpretación literal de la norma.

Actualmente, con el uso avanzado de la inteligencia artificial, podríamos afirmar, bajo la premisa anterior, que bastaría incorporar bots o robots en reemplazo de los funcionarios que tendrían que adoptar decisiones administrativas.

Si bien ello, en algunos reducidos ámbitos del Derecho Administrativo podría ser pensable, como en aquellos casos en los que existen sanciones tasadas (v. gr. infracciones de tránsito o algunas infracciones tributarias), en el grueso de la actividad administrativa ello es imposible, ya que la realidad es tan rica y mutable, y el Derecho Administrativo tan joven, que cualquier regulación que se cree es casi seguro que contendría muchos supuestos no previstos expresamente, por lo que de no contarse con márgenes de discrecionalidad administrativa se convertiría a las normas respectivas en declaraciones sin efecto alguno, afectando ello el interés común de la sociedad y del Estado.

En esa medida, es fundamental que la administración pública tenga la facultad discrecional, la misma que debe ser ejercida de conformidad con los mandatos constitucionales y la ley. Como bien lo señala el Tribunal Constitucional:

La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal. (Expediente N° 0090-2004-AA/TC, f. j. 9)

III. LA CORRUPCIÓN

El otro elemento involucrado en el presente trabajo es el aspecto de la corrupción. Una encuesta de IPSOS (2019) en 30 países sobre lo que más preocupa en sus respectivos países, evidencia a la corrupción financiera y política como la principal preocupación de los peruanos y uno de los tres principales problemas del país

Por su parte, la XI Encuesta Nacional sobre percepción de la corrupción en el Perú realizada por Proética (2019) muestra que en los últimos seis años se identifica a la corrupción como uno de los principales problemas del país, habiendo aumentado casi 20 puntos porcentuales 2013 y el 2019, pasando del 44 % al 62 % en el 2019. A ello debe agregarse el hecho de que un 73 % de la ciudadanía considera que la corrupción seguirá aumentando en los próximos cinco años.

De otro lado, el Índice de la percepción de la corrupción identificado por Transparencia Internacional (2022) para el Perú en el 2021 lo sitúa en el puesto 105 de 180 países, habiendo descendido 11 lugares con relación al puesto 94 del índice del 2020.

Esto definitivamente es preocupante no solo por la imagen que damos como país, sino porque constituye una afectación gravísima a los derechos fundamentales de los peruanos.

Delia Ferreira Rubio, presidenta de Transparencia Internacional, ha declarado:

Los derechos humanos son más que algo deseable en la lucha contra la corrupción. (…) La única ruta sostenible hacia una sociedad libre de corrupción es asegurar que la población tenga la posibilidad de hablar libremente y trabajar colectivamente para pedir cuentas a aquellos en el poder. (Transparencia Internacional, 2022)

Igualmente, Paul Lagunes, investigador y profesor en la Universidad de Columbia en la Escuela de Asuntos Internacionales afirmó en la IV Conferencia Anticorrupción Internacional - CAAI 2013, que “la corrupción puede llegar a matar” porque a veces permite que se ignoren las leyes y los reglamentos que se han creado específicamente para proteger y resguardar la vida de la población en general (Contraloría General de la República, 2013).

Lagunes señaló que “[c]uando combinamos la corrupción con sismos y desastres naturales, entonces se puede decir que la corrupción mata”. No es una exageración. Tenemos el caso de Haití en 2010, China en 2008, Turquía en 1999 o México en 1985 (Contraloría General de la República, 2013)⁶.

Pero la corrupción también puede provocar desarrollo económico desordenado, problemas en la distribución de servicios públicos, daño al medioambiente y destrucción de áreas históricas. Puede evitar que los niños accedan a un “vaso de leche” nutritivo o a un sistema educativo eficiente. La corrupción puede hacer que el Estado recaude menos o que pague montos en exceso y ello en perjuicio de todos los ciudadanos.

Al respecto, es necesario recordar que cuando por un acto de corrupción alguien recibe del Estado un beneficio económico que no le corresponde, ello tiene un efecto en todos y cada uno de los ciudadanos, porque el dinero usado para el pago de ese beneficio indebido ha sido fruto de la recaudación tributaria, al cual aportan todos los peruanos, quienes, al comprar un pan, pagan impuesto general a las ventas. Es decir, el efecto económico dañino de la corrupción llega hasta el más pobre que vive de la mendicidad y con lo poco que recibe compra un pan para alimentarse. Nada más destructivo y contraproducente.

El concepto de corrupción más tradicional es definido por Transparencia Internacional como el mal uso del poder encomendado para obtener beneficios privados, lo que además involucra tres elementos:

• Un poder encomendado. Una facultad atribuida
• El mal uso de dicho poder. El ejercicio inadecuado del mismo.
• Un beneficio privado. Que no solamente es en beneficio del propio corrupto, sino también de terceros. Incluso, en la mayoría de los casos hay un doble beneficio, tanto para el corrupto como para el corruptor, pudiendo no necesariamente estar materializado en dinero de manera directa.

Sin embargo, el mayor problema, en nuestra opinión, no es la existencia misma de la corrupción, sino que seamos más tolerantes a ella cada día. Ello debido a que el fenómeno de la corrupción no es reciente, nuestra historia está impregnada de ella, por lo cual es importante no cejar en el combate contra esta plaga.

El fenómeno de la corrupción ha mostrado tanto continuidad como variabilidad desde la aparición de los Estados y civilizaciones más tempranos. Las manipulaciones corruptas del poder y la justicia tienen pues una larguísima historia y presencia en todas las culturas. Algunas sociedades han tenido más éxito que otras en ponerle freno a las corruptelas, pero ninguna ha logrado eliminar por completo este arraigado aspecto de las relaciones humanas. (Quiroz, 2019, p. 44)

Como hemos señalado líneas arriba, la existencia de un porcentaje significativo de los encuestados en la XI Encuesta Nacional sobre percepción de la corrupción en el Perú, realizada por Proética (2019) muestra que un 73 % de los mismos manifiestan un nivel alto o medio de tolerancia a la corrupción, porcentaje muy similar a la encuesta realizada en el año 2017.

Esto último nos cuestiona qué tan efectiva viene siendo la lucha anticorrupción. Puede evidenciarse un conjunto de medidas adoptadas con la intención de combatir la corrupción; sin embargo, nada de ello habría calado en la población que sigue manifestándose tolerante a la corrupción.

Quizá se ha puesto mucho énfasis en el tema ex post y sancionador, y no tanto en el enfoque preventivo y del desarrollo de una cultura de integridad, no solo los funcionarios públicos, sino en la población en general, en la ciudadanía, que es la otra parte en el problema de la corrupción.

La Defensoría del Pueblo (2017) ha señalado que en materia de lucha contra la corrupción existe un escaso desarrollo, en la práctica, de un enfoque preventivo (p. 7), que en nuestra opinión es de naturaleza generalizada, es decir, tanto respecto del servidor público como de la población en general.

Consideramos que si bien se ha establecido reglas de naturaleza preventiva, en la práctica solo se mantiene una actitud reactiva del Estado sobre la corrupción, es decir, actuar después de producido el supuesto acto de corrupción en lugar de prevenirlo. Ello genera en la población una sensación de estancamiento que se ve agravada porque los procesos judiciales son lentos y porque el enfoque de estos está dirigido mayoritariamente a la gran corrupción, pero la pequeña corrupción, la del día a día que experimenta el emprendedor, el ciudadano de a pie, sigue campante, al menos para la percepción de la sociedad.

A ello debe agregarse que un caldo de cultivo de la corrupción en la administración pública es la “sobrerregulación”, el exceso de trámites, muchos de ellos con la única finalidad de tener que cobrar un derecho o tasa para la dependencia administrativa. Tal sobrerregulación no solamente fomenta la corrupción, sino mantiene un nivel creciente de informalidad. Lo más grave del tema es cuando justamente el “enfoque anticorrupción” genera mayores controles y, por ende, más regulaciones. Sin embargo, con ello se produce un círculo vicioso: a mayor regulación para combatir la corrupción mayores obstáculos para reducir la informalidad, más compleja la tramitología administrativa y mayores incentivos para seguir generando actos de corrupción.

No es nuestro objetivo seguir ahondando en dicho aspecto que merece, en nuestra opinión, un análisis especial e independiente.

Finalmente, si bien es cierto que el fenómeno de la corrupción no solo es nacional, sino también internacional, no por ello debemos dejar de realizar todos los esfuerzos necesarios para combatirla. Al igual que las enfermedades que han estado presentes siempre en la vida de la humanidad y no por ello se deja de investigar sobre nuevas vacunas y medicinas. De la misma manera la corrupción es una enfermedad de nuestra sociedad que requiere permanentemente la identificación de nuevas formas de prevención como “medicinas” o “vacunas” para reducir su incidencia y su afectación a los derechos humanos⁷.

IV. ¿FUENTE O INSTRUMENTO DE CORRUPCIÓN?

¿Qué es lo que hace que alguien considere que la discrecionalidad administrativa es uno de los factores que genera oportunidades de corrupción y que por ello deba eliminarse tal discrecionalidad? Desde nuestro punto de vista, debemos tener en cuenta que la corrupción origina desconfianza de la población frente a sus instituciones y sus autoridades. Ello debilita al Estado y a los sistemas de gobierno democráticos, generando frente a cualquier acción positiva sombras, dudas y la pregunta de a quién beneficiará.

De otro lado, los sistemas de control que el Estado ha implementado para la lucha contra la corrupción muestran al inicio cierta efectividad y luego ya no, tornándose la mayor parte de las veces en mecanismos de control ineficientes (al menos así lo percibe el ciudadano). Si bien se establecen mecanismos de denuncia contra la corrupción vía web, líneas rojas, entre otras, la ciudadanía no ve resultados de esas denuncias⁸ y en la mayor parte de las veces no se denuncia por temor y desconfianza.

Por ejemplo, la plataforma de denuncias implementada por el Estado exige como requisito para la misma que la denunciante persona natural consigne: nombre y apellido, domicilio, número telefónico y correo electrónico⁹. Obviamente, mientras no se migre a un escenario de “denuncia anónima” muchos actos de corrupción, especialmente aquellos que tienen que ver con la microcorrupción que sufren los ciudadanos día a día, no se combatirán ni se eliminarán con efectividad. Si a un administrado le están pidiendo una coima de quinientos soles para agilizar un trámite y el denunciante tiene que identificarse plenamente y luego probablemente ser requerido para asistir a corroborar su denuncia u otras actuaciones en la investigación, probablemente hará un análisis costo-beneficio y llegará a la conclusión que formular una denuncia le va a generar más problemas que soluciones, sin considerar eventuales represalias que puedan presentarse, porque no hay confianza que la información proporcionada por el administrado se mantenga en absoluta reserva.

Siendo así, el administrado solo tiene dos opciones: no acepta el acto de corrupción o paga la coima y, por lo tanto, el funcionario corrupto sigue feliz y contento, generando más corrupción. Por ende, solamente los casos extremos llegarán a ser denunciados¹⁰.

Cuando la población pierde confianza en sus instituciones se debilita el vínculo de legalidad y se incrementan las zonas de incumplimiento de la norma, convirtiendo más bien a ese ciudadano en promotor de la corrupción, porque no cree en la legalidad. Será entonces ese ciudadano que, para lograr un objetivo, sabiendo que los sistemas de control y reclamo son ineficientes o ineficaces, quien cederá a los pedidos de coima u otros chantajes similares.

Por ello, algunos ciudadanos llegan a pensar que una parte del tema de lucha contra la corrupción consistiría en la eliminación de la discrecionalidad administrativa, a pesar de que probablemente son también conscientes que ello no genera la solución al problema de la corrupción¹¹.

Esto, sin embargo, no es adecuado. Como hemos señalado líneas arriba –palabras más, palabras menos–, la discrecionalidad administrativa es consustancial al ejercicio de la función administrativa del Estado y al Estado de derecho. El Estado tiene como uno de sus fines la satisfacción del interés público y eso es lo que justifica la existencia de la organización administrativa.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC señala que:

La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público.

(…)

En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público (…). (Expediente N° 0090-2004-AA/TC, f. j. 11)¹²

Cuando nos referimos a la potestad discrecional o discrecionalidad administrativa es importante que hagamos una precisión conceptual en la medida que la propia doctrina no es unívoca respecto del alcance del dicho concepto. En esa medida, nos parece adecuado el concepto señalado por Zegarra (2006) como:

[A]quella libertad de elección que la ley otorga a la administración para decidir sobre aquello que estime más conveniente para el interés público de tal forma que las soluciones a las que pudiera llegar la administración serían todas ellas válidas cuando se respete las circunstancias del caso concreto, así como los esquemas básicos del razonamiento jurídico. (p. 37)

La potestad discrecional, como señala la Corte Constitucional de Colombia, es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al servidor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar (C-318 de 1995).

Siendo ello así, ¿por qué se percibe que la discrecionalidad es fuente de corrupción? La razón de tal percepción es que se aprecia por la sociedad una versión tergiversada de la discrecionalidad administrativa, bajo la figura de la arbitrariedad.

El Tribunal Constitucional en la sentencia citada líneas arriba señala:

El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

De allí que, desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:

a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho.

b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. (Expediente N° 0090-2004-AA/TC)

En otras palabras, la discrecionalidad requiere necesariamente de una justificación razonable para evitar convertirse en arbitrariedad. Si una decisión administrativa no se ajusta al principio de razonabilidad, si no existe una justificación razonable para la respectiva decisión o actuación discrecional, entonces es una actuación o decisión arbitraria.

Por ello, Sánchez Morón (2011) afirma que “resulta erróneo, jurídicamente hablando, teñir de sospecha la actuación discrecional por el mero hecho de serlo; máxime en un Estado democrático, en el que la administración está sometida a una pluralidad de controles sociales e institucionales” (p. 264), correspondiendo afirmar que la discrecionalidad es necesaria y, más que reducirla, importa que se ejerza correctamente (p. 264).

La arbitrariedad se producirá, entonces, cuando el servidor o funcionario público al momento de actuar y, por ende, de ejercer su potestad discrecional, no tiene en cuenta ni la finalidad pública de su labor ni la motivación adecuada de su decisión, la misma que debe basarse principalmente en el principio de razonabilidad, entre otros, generando no una decisión fruto de la discrecionalidad administrativa, sino de la “arbitrariedad” administrativa. Es decir, una decisión o actuación al margen de la ley y el derecho, en la medida que con ello pretende la búsqueda de fines diferentes al interés público.

Sin embargo, no en todos los casos estamos frente a un comportamiento de corrupción necesariamente. Hay un sinnúmero de situaciones en que la actuación de la administración es fruto de la ignorancia del servidor o funcionario. Este cree que finalidad o interés público implica que toda decisión que se adopte deba ser exclusivamente a favor del Estado y en contra del ciudadano; o que “facultad discrecional” es hacer lo que dicho funcionario tenga a bien considerar.

Por ello, aquí es importante de las autoridades de todos los niveles de gobierno tengan presente también que no necesariamente un buen profesional en el sector privado basta para ejercer la función pública, sino que es necesario que este se encuentre debidamente capacitado y conozca lo que es gestión pública para que ejerza adecuadamente su función al servicio de la ciudadanía¹³.

A este factor de comportamiento erróneo o corrupto se le suma el elemento de mecanismos de control ineficientes. Es decir, el ciudadano percibe que hay determinadas situaciones de corrupción, pero también que los controles ciudadanos, administrativos y judiciales son ineficientes. En nuestra opinión, dicha apreciación obedece fundamentalmente a que la población ve resultados de investigación y sanción muy escasos y respecto de funcionarios que son lejanos a su problemática, en que los resultados además se evidencian luego de varios años, cuando el funcionario directamente afectado ya ha tenido innumerables situaciones de intervención como funcionario corrupto.

Estos mecanismos de control excesivamente largos y, en la mayoría de los casos, sin que el ciudadano conozca los resultados, generan a su vez bolsones de sensación de impunidad y van en contra de la transparencia y control ciudadanos. Por ello resulta fundamental transparentar esos mecanismos de control y que sean sencillos, sin que con ello se afecten las garantías fundamentales de un debido procedimiento administrativo.

Como hemos señalado, también muchas veces la ignorancia en la función administrativa genera no solo sensaciones de impunidad, sino la impunidad misma. Por ejemplo, frente a la detección de un acto de corrupción flagrante, la autoridad administrativa aplica, de manera inmediata, una sanción violando el principio fundamental al debido procedimiento y despide por falta grave al servidor “corrupto”. ¿Qué sucede?, que en algo más de un año vamos a tener de regreso al “corrupto” repuesto y “reforzado”, generando ello una sensación de impunidad y un pésimo mensaje, todo debido única y exclusivamente a la ignorancia del funcionario que no tenía claro lo que significa “potestad discrecional” ni “interés público”. De haberse seguido un adecuado procedimiento sancionador previo¹⁴, hubiéramos evitado que un “corrupto” conocido por todos siga en la administración pública.

Así las cosas, no es la discrecionalidad administrativa la que genera corrupción, sino la decisión o actuación arbitraria de la administración; pero también es necesario recordar que los procedimientos o actuaciones regladas en la administración pública no están exentas de corrupción.

En todo caso, son los controles de razonabilidad y finalidad pública, entre otros, los que evitarán que la discrecionalidad administrativa se convierta en un instrumento para que la corrupción realice actuaciones administrativas arbitrarias.

V. CONCLUSIONES

• La discrecionalidad administrativa es consustancial al ejercicio de la función administrativa que busca la satisfacción del interés público como uno de los fines del Estado. Su ejercicio tiene que darse en consonancia con la Constitución y las leyes, respetando los derechos humanos a efectos de no convertirse en “arbitrariedad administrativa”.
• Los parámetros que evitan que la discrecionalidad administrativa se convierta en “arbitrariedad administrativa” son fundamentalmente los principios del derecho administrativo que deben tenerse en cuenta al momento de tomar una decisión o realizar una actuación ante a una situación concreta. Ahí deberemos tener en cuenta la finalidad pública de las decisiones administrativas, la razonabilidad de la medida dispuesta, la debida motivación de la decisión, la eficacia, entre otros. Ello garantizará que se pueda ejercer adecuadamente la discrecionalidad administrativa.
• La corrupción es una actividad ilícita que se presenta o se manifiesta de diversas formas y que tiene la atribución de irse adaptando a los cambios normativos, como el virus de la gripe va mutando y haciéndose más resistente a los antibióticos. Ello es de tal magnitud que incluso se pueden identificar actos de corrupción con cobertura de legalidad (o con apariencia de legalidad), lo que exige un permanente perfeccionamiento de nuestro ordenamiento jurídico, esencialmente en el ámbito preventivo, fomentando la transparencia, en especial, respecto de las denuncias por corrupción.
• La arbitrariedad administrativa es una versión tergiversada de la discrecionalidad administrativa, encontrándose generalmente la primera de ellas vinculada a actos de corrupción, utilizando precisamente la potestad discrecional como un instrumento para generar actos de corrupción.
• Un ambiente de cultivo perfecto para la corrupción lo constituye la sobrerregulación, los procedimientos complejos, poco claros, donde participan muchas instancias o entidades, porque ello facilita la actuación corrupta de ciertos “servidores” públicos.
• Deben establecerse adecuados y efectivos mecanismos de control ciudadano y administrativo, evitando la sobrerregulación de estos. Ello ayudará a controlar los actos de corrupción y evitar la impunidad; pero al mismo tiempo dichos procedimientos o mecanismos deben garantizar el debido procedimiento a los investigados porque, de lo contrario, serán también capturados por la corrupción y perderán su eficacia, generando impunidad.
• Es necesario que los funcionarios y servidores públicos estén debidamente capacitados en el ejercicio de su función administrativa discrecional para así garantizar el ejercicio eficiente de la función pública.
• Es necesario generar mayor “ciudadanía”, ciudadanos que conozcan sus derechos constitucionales y sus derechos fundamentales, ciudadanos que se valoren a sí mismos como personas con dignidad. Mujeres y hombres capaces de pensar que la lucha contra la corrupción no es solo un problema del Estado, sino de todos y cada uno de los ciudadanos. Mujeres y hombres que de verdad amen a su país y quieran uno mejor para sus hijos a efectos de reducir esa tolerancia a la corrupción.

REFERENCIAS

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NOTAS

1. “La discrecionalidad administrativa genera corrupción”.

2. Nosotros preferimos llamarlo potestad.

3. Cualquier referencia a esta Ley en el presente trabajo se refiere a su Texto Único Ordenado (TUO), aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4. Revisar, por ejemplo, los artículos del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444: VI,2; VII; 2; 4.4; 6.2; 7.2; 17.1; 18.2; 20; 23.2; 38.4; 44.5; 69; 70.1.4; 75.2; 78.1; 80; 82.1; 83.1; 92.1; 93.2; 108.3; 138,4; 140,1; 140,2; 152; 157; 159; 164.3; 169.4; 175; 180; 183.3; 185; 186.2; 189; 200.7; 206.2; 209,3; 210.1; 211; 212.1; 213.1; 213.2; 226; 232.3; 233.3; 238.3; 255; 256.1; 260.6.

5. Para efectos del presente trabajo entendemos por administrado aquel definido en el artículo 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

6. Florencia Halfon Laksman tiene un libro titulado ¿La corrupción mata? Las verdaderas causas de las tragedias argentinas (2020), sobre casos en los que la corrupción ha estado presente de alguna manera.

7. Algunos instrumentos son fundamentales para ello, aunque no los únicos: la transparencia y la prevención. Y cuando mencionamos “transparencia” nos referimos a información realmente accesible, con buscadores por temas, no la que hoy aparece en muchos portales web de entidades en los que se publican, por ejemplo, las resoluciones emitidas y se presentan únicamente en forma cronológica y numeración correlativa, carente siquiera una breve sumilla de contenido o tema.

8. Y no nos referimos a que todas las denuncias sean amparadas, sino que todas ellas evidencien un resultado final: positivo o negativo. Que la ciudadanía pueda ver que su denuncia no cayó en “saco roto”, sino que fue atendida, evaluada y se tomó administrativamente una decisión al respecto: archivarla, porque no hay fundamentos o aplicar la sanción que corresponde, informando sobre el tipo de sanción adoptada. Ello además de generar mayor confianza en la población, permite el ejercicio del control ciudadano fruto de la transparencia.

9. Se puede apreciar ello en la Plataforma de Denuncias Ciudadanas, disponible en https://www.gob.pe/21129-denunciar-un-presunto-acto-de-corrupcion?child=882

10. ¿Cuál es el temor de una denuncia anónima? ¿A llenarse de denuncias falsas? No, necesariamente, si se diseña otro tipo de requisitos de fondo para aceptar la denuncia como válida, reduciendo las posibilidades de la falsedad

11. En ese sentido, es importante tener en cuenta que existe una figura denominada “desviación de poder” y que ella puede presentarse tanto en actuaciones discrecionales de la administración como en actuaciones no discrecionales o regladas.

12. No vamos a ingresar al análisis y discusión doctrinaria sobre el concepto de interés público, pues el alcance de este trabajo y los objetivos de este no lo permiten. Por ello quedémonos con el concepto que recoge la propia sentencia antes citada que en el mismo fundamento jurídico 11 establece que el interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos y, por ende, es sinónimo y equivalente al concepto de interés general de la comunidad.

13. En mi experiencia como funcionario público no he visto que al ingresar un nuevo funcionario o servidor a una entidad pase por un proceso básico de inducción para conocer los aspectos indispensables de su función. De ahí la importancia de la existencia de una carrera pública meritocrática y profesionalizada como la del servicio civil.

14. Que no por previo tiene que ser extenso.