I. ANTECEDENTES

En estas épocas, cada vez es más frecuente escuchar que en los centros de trabajo (tanto en el ámbito público y privado), se producen ciertos actos que podrían configurarse como “hostigamiento sexual”, o como “acoso sexual” o mobbing entre compañeros de trabajo, incluyendo cargos jefaturales, directivos, funcionarios públicos, o de relaciones comerciales entre los servidores de diferentes entidades públicas, proveedores, etc. Entonces, es preciso señalar que estos actos, que suceden en el trabajo, se tratan de un tipo de violencia comúnmente no denunciada en su oportunidad por diversos motivos, que generan una mala relación de trabajo, un ambiente hostil, humillante, alta rotación, afectando la integridad, intimidad, y dignidad de los afectados(as).

Es por ello que una de las formas más acertadas para combatir este tipo de violencia es fortaleciendo las normativas sobre el hostigamiento sexual, la protección contra la mujer, el Código Penal, los procedimientos y/o lineamientos para erradicar la violencia dentro del ámbito laboral. El presente artículo se enfoca sobre el hostigamiento sexual en el ámbito de la administración pública (ámbito de trabajo), mediante el cual desarrollaremos el concepto legal, jurisprudencial, del hostigamiento sexual.

II. EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL EN NUESTRA LEGISLACIÓN CONSTITUCIONAL-LEGAL

La Constitución Política de 1993 regula el acceso a la función pública en el artículo 39¹ , donde se establece que todos los funcionarios y servidores públicos se encuentran al servicio de la nación, así como el nivel de jerarquía entre ellos, de acuerdo con la ley. Acto seguido, en el artículo 40 se dispone que la “la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”² (resaltado nuestro). Es importante mencionar los artículos citados, ya que a partir de ellos empezamos el marco constitucional del empleo público.

Entonces, en virtud del principio de interpretación constitucional –unidad de la Constitución– debemos entender que la lectura e interpretación de la Constitución debe darse como un “todo armónico y sistemático”³.

Es a partir de aquí que debemos concordar los artículos mencionados con los artículos que regulan el derecho constitucional al trabajo (artículos 23 y siguientes), los cuales establecen los parámetros y/o límites de los derechos fundamentales en una relación laboral⁴ .

Precisamente, el párrafo tercero del artículo 23 de la Constitución establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (servidor público). Lo que nos menciona esta disposición constitucional es que la relación de trabajo (o régimen estatutario⁵ en el ámbito público) del trabajador/servidor público sujeto a un empleador (sea privado o la propia administración pública) no puede menoscabar los derechos fundamentales que todos tenemos al prestar servicios para nuestro empleador como, por ejemplo, el derecho a la integridad moral, psíquica y física; el derecho a la dignidad; el derecho a la no discriminación; etc.

Pasamos del marco constitucional al marco legal⁶ , es ahí donde podemos encontrar la Ley N° 27942 - Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (en adelante, la Ley PSHS) y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP (en adelante, RLPSHS), cuyo artículo 1 establece que el objetivo de la citada ley es prevenir y sancionar el hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, cualquiera sea la forma jurídica de esta relación, sin importar si se presenta entre personas con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo.

El artículo 4 del a Ley PSHS, modificado por el Decreto Legislativo N° 1410⁷ , define el hostigamiento sexual de la siguiente manera:

El hostigamiento sexual es una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta⁸.

Como vemos en la definición, se trata de una conducta que está vinculada al ámbito sexual, pero ¿qué entendemos por ello?

Podemos encontrar una respuesta en el artículo 6 de la Ley PSHS, donde se establece las manifestaciones de los actos que configuran el hostigamiento sexual, como, por ejemplo:

a. Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales.

b. Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad.

c. Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima.

d. Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima.

e. Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.

f. Otras conductas que encajen en el concepto regulado en el artículo 4 de la presente Ley

Conforme a lo anteriormente mencionado, el artículo 3 del RLPSHS establece que constituye una conducta de naturaleza sexual, los comportamientos o actos físicos, verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales como comentarios e insinuaciones, observaciones o miradas lascivas, exhibición o exposición de material pornográfico.

Como vemos en las manifestaciones, estos actos pueden abarcar desde una mirada, bromas, llamadas telefónicas, chats de mensajería instantánea, así como también las promesas para mejores beneficios salariales, ascensos a cambio de favores sexuales, tocamientos, roces, etc.

Yendo un poco más allá, encontramos que en el artículo 176 del Código Penal, modificado por la Ley N° 30838, establece que los delitos de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento son los actos de una persona que realiza tocamientos en las partes íntimas o en cualquier parte de su cuerpo sin el consentimiento de la otra persona, configurándose el delito materia de discusión.

En relación con las conductas sexistas, estas se constituyen en comportamientos o actos que promueven o refuerzan estereotipos en los cuales las mujeres y los hombres tienen atributos, roles o espacios propios, que suponen la subordinación de un sexo o género respecto del otro (artículo 3 del RLPSHS).

Ahora bien, una vez ya definido los actos de naturaleza sexual (connotación sexual), nos hacemos la siguiente pregunta: ¿una conducta cometida por un funcionario(a)/servidor(a) público(a) frente a su compañero(a) dentro del ámbito de trabajo que configure un acto de hostigamiento sexual puede constituir delito?

La respuesta es afirmativa, ya que, por ejemplo, un tocamiento indebido, al ser un acto de hostigamiento sexual sancionable en el ámbito de trabajo, también puede configurar delito de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos sin consentimiento regulados en el artículo 176 del Código Penal, ya que encaja perfectamente dentro de la tipificación legal.

Ello es así porque son 2 los bienes jurídicos protegidos: uno es el derecho a gozar de un ambiente saludable y armonioso, así como la dignidad, el derecho a la intimidad, igualdad, a la no discriminación y otros derechos de carácter laboral9 , que tiene responsabilidad administrativa disciplinaria; y otro, la libertad sexual, sancionable por las normas del Código Penal, siendo el fundamento de las sanciones completamente distintas, es decir, no existiría, en principio, identidad de fundamento, a fin de evitar la aplicación del ne bis in idem¹⁰.

Esta tesis se refuerza bajo el artículo 21 del RLPSHS, el cual establece que, como resultado del procedimiento de investigación, se adviertan indicios de la comisión de delitos, la institución (entidad pública) debe poner en conocimiento tales hechos al Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú u otras instituciones competentes, con conocimiento de la presunta víctima. Esta información debe ser traslada en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas de conocidos los hechos¹¹.

¿Y cabría la indemnización por la vía civil? La respuesta también es afirmativa, ya que el numeral 2 del artículo 12 de la Ley PSHS dispone que, sin perjuicio de la aplicación de la sanción administrativa, el hostigado tiene derecho a acudir a la vía civil en proceso sumarísimo para exigir el pago de la indemnización correspondiente.

Cabe mencionar que los actos que configuren hostigamiento sexual pueden ser sancionados según su gravedad por las siguientes sanciones: a) amonestación verbal o escrita; b) suspensión sin goce desde un día hasta por doce (12) meses; c) destitución. Ello en función al artículo 88 de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil, en concordancia con el numeral 1) del artículo 12 de la Ley PSHS¹².

También es cierto mencionar que, en algunos casos, la probanza de dichos actos se torna muy difícil para la persona que decide denunciar, dado que el hostigamiento sexual es una falta que suele cometerse de forma clandestina, sin la presencia de testigos y, en ocasiones, sin dejar rastros o vestigios materiales, lo que naturalmente dificulta contrastar el testimonio de la víctima con otros elementos de carácter objetivo¹³.

1. El hostigamiento sexual en los regímenes laborales y estatutarios

Asimismo, los actos que configuran hostigamiento sexual, también los podemos encontrar en las normas pertenecientes a los regímenes laborales de los servidores públicos, las cuales pasamos a detallar.

1.1. Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil

En cuanto a Ley Servir, estos están considerados como una falta de carácter disciplinario, regulada en el literal k) del artículo 85, el cual establece:

Artículo 85.- Faltas de carácter disciplinario

Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo:

(…)

k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública, o cuando la víctima sea un beneficiario de modalidad formativa, preste servicios independientes a la entidad pública, sea un usuario de esta o, en general, cuando el hostigamiento se haya dado en el marco o a raíz de la función que desempeña el servidor, independientemente de la categoría de la víctima¹⁴.

1.2. Decreto Legislativo N° 276 - Ley de Bases de la Carrea Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público

El artículo 28 del Decreto Legislativo considera a los actos de hostigamiento sexual una falta disciplinaria:

Artículo 28.- Son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo:

(…)

l) El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a ley sobre la materia¹⁵.

Es preciso señalar que, la Ley PSHS en su capítulo II, regula el procedimiento de investigación y sanción del hostigamiento sexual en el Régimen Laboral Público, en concordancia con las normas disciplinarias, principios del procedimiento administrativo disciplinario establecido en la Ley Servir.

1.3. Decreto Legislativo N° 728 - Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)

No debemos olvidar que existen instituciones públicas que se regulan por el régimen laboral de la actividad privada, por lo que el hostigamiento sexual se encuentra como falta grave sancionable con el despido, bajo la siguiente manera:

Artículo 25.- Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:

(…)

i) El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo¹⁶.

Ante la revisión de dicha falta disciplinaria en los regímenes laborales y estatutarios, acotamos que la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR)¹⁷ ha expedido la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 144-2019-SERVIR, de fecha 30 de octubre de 2019, mediante el cual dicta los “Lineamientos para la prevención, atención, denuncia, investigación y sanción del hostigamiento sexual en las entidades públicas”, cuyo objetivo es regular las acciones de prevención, denuncia, atención, investigación y sanción del hostigamiento sexual en las entidades públicas, de conformidad a lo establecido en la Ley PSHS y su Reglamento.

Están sujetos a dicho lineamiento, los funcionarios y servidores públicos comprendidos en los regímenes de la Ley Servir, Decreto Legislativo N° 276, Decreto Legislativo N° 728, los contratados bajo el régimen especial del Decreto Legislativo N° 1057 y, de manera supletoria, los servidores civiles comprendidos en carreras especiales, así como todas las personas que prestan servicios a través modalidades formativas de servicios en el sector público.

Continuando con dicha política, el Tribunal del Servicio Civil (en adelante, TSC), por intermedio de los vocales integrantes del mismo, emitieron la Resolución de Sala Plena N° 003-2020-SERVIR/TS, mediante el cual establecen el precedente administrativo sobre la falta de hostigamiento sexual tipificada en el literal f) del artículo 49 de la Ley N° 29944 - Ley de la Reforma Magisterial, valoración de los medios de prueba, acreditación y motivación de la falta, donde precisan los criterios con relación a los medios probatorios que se presentan para estos casos como, por ejemplo, las declaraciones de los menores (declaración de parte), testimonios de testigos directos (alumnos, profesores o auxiliares), testimonios de testigos de referencia (compañeros de aula y/o a algún(a) docente a quien le tiene confianza), pruebas periciales (informes psicológicos), con la finalidad de que si se presentan casos sobre el tema, exista mayor predictibilidad para la realización de la investigación del procedimiento, así como la imposición de la sanción en caso de acreditarse la falta.

2. Jurisprudencia judicial y administrativa sobre el hostigamiento sexual

2.1. Jurisprudencia judicial

Sobre el particular, debemos mencionar que el Poder Judicial se ha pronunciado sobre el presente tema en la Casación N° 3408-2010-Del Santa, donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema se manifestó sobre el hostigamiento sexual en el sector público. En el presente caso, ocurrió que un trabajador de la Universidad Nacional Del Santa mantuvo comunicaciones que contenían mensajes hostigadores (no deseados) en contra de la víctima (connotación sexual). Para ello, a lo largo del proceso judicial, se transcribió un audio donde ambos participan.

Asimismo, se trató de un proceso contencioso administrativo, ya que el demandante –servidor de la Universidad Nacional Del Santa– inició una acción judicial a fin de anular las resoluciones administrativas que expidió la universidad, las cuales disponían las sanciones del servidor.

Ahora bien, la universidad interpuso el recurso de casación bajo la causal de infracción normativa a los artículos 1, 4, y 5 de la Ley SPHS18. La Corte Suprema, haciendo un análisis entre el texto original de la norma de la Ley SPHS, así como las modificatorias realizadas por la Ley N° 29430, señaló que existen dos tipos de hostigamiento sexual: a) el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consistente en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada, realizada por una persona que se aprovecha de una situación de autoridad o jerarquía, en contra de otra; b) el hostigamiento sexual ambiental, consistente en una conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una persona con sus demás compañeros de trabajo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad¹⁹.

Asimismo, en dicha sentencia –que tiene la condición de precedente vinculante– y que, además, fue una de las primeras sentencias en pronunciarse sobre el tema, la Corte Suprema estableció que, para denunciar los actos de hostigamiento sexual, tienen que presentarse algunos de los elementos constitutivos establecidos en el derogado artículo 5 de la Ley PSHS20, los cuales eran: a) conducta relacionada con temas de carácter sexual; b) conducta no bienvenida; c) afectación del empleo.

Luego de un análisis normativo de la Corte Suprema, se declaró fundado el recurso de casación, casaron la sentencia de vista y confirmaron las sanciones al demandante.

2.2. Jurisprudencia administrativa

Ahora bien, el TSC también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el hostigamiento sexual en sus resoluciones administrativas, bajo los siguientes expedientes:

a. Resolución N° 01253-2015-SERVIR/TSCSegunda Sala

En el presente caso ocurrió que un profesor de una institución educativa realizó tocamientos en el rostro de una alumna (hostigada), por lo cual fue denunciado por la madre y hermana de la víctima. Ante ello, se realizó un examen psicológico donde se apreció que la alumna presentó dificultades de temor, suspicacia, inseguridad y ansiedad, lo cual la llevó a buscar apoyo emocional. Posteriormente, se llevaron a cabo informes sobre el estado emocional de la hostigada, por lo que el TSC llegó a la conclusión de que sí se produjeron actos de hostigamiento sexual en contra de la alumna, confirmando la sanción de separación definitiva.

b. Resolución N° 001155-2020-SERVIR/TSCPrimera Sala

En este caso, resultó que un servidor de la Contraloría General de la República (CGR) se le insinuó a su servidora subordinada (hostigada) con frases que contenían connotaciones sexuales, así como un posible viaje para realizar una comisión de servicios y acercamientos a la hostigada, lo cual fue rechazado. Dicha denuncia fue presentada ante la Sub Gerencia de Personal de la CGR y, posteriormente, la Secretaría General de la CGR decidió destituir al servidor.

Entonces, el TSC empezó a tener en cuenta la valoración de la prueba personal, es decir, la sola declaración de la víctima (hostigado/a), sin presencia de testigos que declaren a su favor, bajo el fundamento 10 del Acuerdo Plenario N° 2-2005/ CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia:

Tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis enuns testis nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes:

a. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre el agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.

b. Verosimilitud, que no solo incide en coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

c. Persistencia en la incriminación, con las matizaciones (coherencia y solidez en el relato).

Reforzando la fundamentación jurídica, el TSC también tomó en cuenta los lineamientos de la Casación Nº 96-2014-Tacna, en la que la Sala Penal Permanente ha establecido como doctrina jurisprudencial, que:

(…) la prueba personal debe valorarse, más que sobre la base de las emociones del declarante, sobre el testimonio del mismo, así se analiza:

i. La coherencia de los relatos, empezando por la persistencia en su incriminación, sin contradicciones.

ii. La contextualización del relato, es decir, que ofrezca detalles de un marco o ambiente en que se habrían desarrollado los hechos del relato.

iii. Las corroboraciones periféricas, como otras declaraciones, hechos que sucedieron al mismo tiempo, etc

iv. Existencia de detalles oportunistas a favor del declarante. (f. j. 6)

Dicho esto, el TSC considera válido la prueba personal donde la víctima sea el único testigo, teniendo presente los criterios mencionados líneas arriba. Finalmente, el TSC decidió confirmar la sanción de destitución.

c. Resolución N° 002370-2020-SERVIR/TSCPrimera Sala

En el presente caso, sucedió que en un centro de salud la víctima presentó una denuncia contra el hostigador, indicando que este, sin su autorización, grabó con su celular su zona íntima con el pretexto de que estaba limpiando sus zapatos. Ante la denuncia, el centro de salud decidió sancionar al hostigador con la destitución, al hallarlo responsable de haber incurrido en la falta tipificada en el literal k) del artículo 85 de la Ley Nº 30057. El TSC decidió confirmar la sanción impuesta, valorando los medios probatorios recaídos en el expediente, como la declaración personal de la víctima –teniendo en cuenta la casación y el acuerdo plenario citados líneas arriba–, para dotar de solidez el testimonio de la víctima, complementándolo con declaraciones testimoniales de testigos.

III. CONCLUSIONES

El hostigamiento sexual es una forma de violencia que se presentan en el ámbito de las relaciones laborales (sea en el ámbito público y privado), los cuales lesionan los derechos a la dignidad, integridad de la víctima, intimidad, etc., creándose un ambiente hostil para la ejecución del trabajo. Lamentablemente, estas conductas son pocas veces denunciadas por diversos motivos.

Como apreciamos, su concepto está definido por la Ley PSHS y su Reglamento, teniendo que estas conductas, para que configuren el hostigamiento sexual, deben conllevar un contenido sexual (connotación sexual) o conducta sexista, ya explicados a lo largo del presente trabajo.

Para esto, una de las formas más eficaces de combatir estas conductas es la modificación constante de las normas legales de la materia para prevenir, investigar y sancionar a los que cometen este tipo de actos, así como las capacitaciones que brinden los empleadores para sus servidores públicos.

A su vez, el hostigamiento sexual es una falta disciplinaria sancionable conforme a la normativa de los regímenes laborales y estatutarios, así como pudiendo constituir en delito en caso se presenten indicios e indemnizable en la vía civil.

Finalmente, vemos que la jurisprudencia (tanto del Poder Judicial como del TSC) está confirmando las sanciones más drásticas para los servidores que comenten este tipo de actos, dándole mayor importancia y certeza a las declaraciones de la víctima en caso sea testigo único, así como otros elementos probatorios conforme a los lineamientos de SERVIR.

Somos de la opinión que la jurisprudencia está generando un efecto disuasivo a fin de evitar que estas conductas se propaguen dentro de la administración pública.

REFERENCIAS

Constitución Política del Perú. (1993). https://spij.minjus.gob. pe/spij-ext-web/detallenorma/H682678

Decreto Legislativo N° 1023. Decreto Legislativo que crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos (20 de junio de 2008). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-extweb/detallenorma/H967197

Decreto Legislativo N° 1410. Decreto Legislativo que incorpora el delito de acoso sexual chantaje sexual y difusión de imágenes materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal y modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual (11 de setiembre de 2018). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1215998

Decreto Legislativo N° 276. Ley de Bases de la Carrea Admi- nistrativa y de Remuneraciones del Sector Público (06 de marzo de 1984). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-extweb/detallenorma/H730389

Decreto Supremo N° 003-97-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) (21 de marzo de 1997) SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H774215

Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP. Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (19 de julio de 2019). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-extweb/detallenorma/H1240178

Ley N° 27942. Ley de Prevención y Sanción del Hostiga- miento Sexual (26 de febrero de 2003). SPIJ. https://spij. minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H841372

Ley N° 29430. Ley que modifica la Ley Núm. 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (07 de noviembre de 2009). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/ spij-ext-web/detallenorma/H997384

Ley N° 29944. Ley de la reforma Magisterial (24 de noviembre de 2012). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/ detallenorma/H1067993

Ley N° 30057. Ley del Servicio Civil (03 de julio de 2013). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1081863

Ley N° 30838. Ley que modifica el Código Penal y el Código de Ejecución Penal para fortalecer la prevención y sanción de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (3 de agosto de 2018). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spijext-web/detallenorma/H1213126

Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. (30 de setiembre de 2005). Acuerdo Plenario N° 2-2005/CJ-116. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/7d2767804075bb2db7aff799ab657107/acuerdo_plenario_02-2005_CJ_116.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7d2767804075bb2db7aff799ab657107

Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. (8 de enero de 2013). Casación N° 3408-2010-Del Santa. https:// www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/d269a8004f9c49039292d67aff04da0f/CAS+3804-2010.pdf?MOD=AJ PERES&CACHEID=d269a8004f9c49039292d67aff04da0f

Sala Penal Permanente. (20 de abril de 2016). Casación N° 96-2014-Tacna. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/conne ct/0ff89c00415462609f68ff979ba26327/OF-2808-2017- S-SPPCS.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0ff89c0041 5462609f68ff979ba26327 Servir. (30 de octubre de 2019).

Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 144-2019-SERVIR, lineamientos para la prevención, atención, denuncia, investigación y sanción del hostigamiento sexual en las entidades públicas. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1398293/Resoluci%C3%B3n%20 de%20Presidencia%20Ejecutiva.pdf

Servir. (14 de abril de 2020). Informe Técnico N° 000701-2020-SERVIR-GPGSC. https://storage.servir.gob.pe/normatividad/ Informes_Legales/2020/IT_0701-2020-SERVIR-GPGSC.pdf

Servir. (24 de julio de 2020). Informe Técnico N° 001132-2020-SERVIR-GPGSC. https://storage.servir.gob.pe/normatividad/ Informes_Legales/2020/IT_1132-2020-SERVIR-GPGSC.pdf

Tribunal Constitucional del Perú. (8 de noviembre de 2005). STC 5854-2005-PA/TC (caso Pedro Lizana). https://www. tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/05854-2005-AA.pdf

Tribunal Constitucional del Perú. (16 de abril de 2003). STC Nº 2050- 2002-HC/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02050- 2002-AA.html

Tribunal Constitucional del Perú. (27 de mayo de 2010). STC N° 05172- 2009-PA/TC. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05172- 2009-AA.pdf

Tribunal del Servicio Civil. (12 de agosto de 2015). Resolución N° 01253-2015-SERVIR/TSC-Segunda Sala. https:// storage.servir.gob.pe/filestsc/resoluciones/2015/Sala2/ Res_01253-2015-SERVIR-TSC-Segunda_Sala.pdf

Tribunal del Servicio Civil. (15 de mayo de 2020). Resolución N° 001155-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala. https:// storage.servir.gob.pe//filestsc/resoluciones/2020/Sala1/ Res_01155-2020-SERVIR-TSC-Primera_Sala.pdf

Tribunal del Servicio Civil. (5 de junio de 2020). Resolución de Sala Plena N° 003-2020-SERVIR/TS, Precedente adminis- trativo sobre la falta de hostigamiento sexual tipificada en el literal f) del artículo 49 de la Ley N° 29944 - Ley de la reforma Magisterial, valoración de los medios de prueba, acreditación y motivación de la falta. https://busquedas.elperuano.pe/nor- maslegales/precedente-administrativo-sobre-la-falta-de-hos- tigamiento-se-resolucion-n-003-2020-servirtsc-1867737-1/

Tribunal del Servicio Civil. (23 de diciembre de 2020). Resolución N° 002370-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala. https://storage.servir.gob.pe//filestsc/resoluciones/2020/ Sala1/002370-2020-Servir-TSC-Primera%20Sala.pdf

NOTAS

1. Constitución Política del Perú de 1993 “Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.

2. Cuando la norma constitucional menciona sobre los “deberes y responsabilidades”, lo que nos señala es que es el legislador el encargado de diseñar y estructurar el régimen disciplinario de los servidores públicos.

3. STC 5854-2005-PA/TC, f. j. 12.

4. Si bien es cierto, los artículos que regulan el derecho constitucional del trabajo, en principio, se entenderían para la aplicación del derecho de trabajo al ámbito privado, nada obsta que se apliquen también para el ámbito de la administración pública, ya que los regímenes laborales en la administración pública (Ley del Servicio Civil, la Carrera Administrativa, CAS, etc.), también son relaciones laborales. Asimismo, las entidades públicas también contratan personal bajo el régimen privado, el Decreto Supremo N° 003-97-TR - TUO del Decreto Legislativo N° 728.

5. En la doctrina comparada del Derecho Administrativo se habla del concepto del derecho estatutario, el mismo que significa que los regímenes laborales especiales (en nuestra legislación encontramos la carrera administrativa del Decreto Legislativo Nº 276, el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios del Decreto Legislativo Nº 1057 y el nuevo Régimen del Servicio Civil, Ley Nº 30057) contienen derechos de naturaleza laboral, pero su esencia es básicamente administrativa, por lo que las consecuencias son dos: 1) el Estado-empleador no pierde su naturaleza estatal y, por tanto, no puede autorizar o disponer derechos más allá de lo que la ley le permite, por lo que se impide que los servidores públicos negocien derechos o beneficios que no se encuentran en su régimen; y, 2) las decisiones del empleador estatal constituyen actos administrativos, por lo cual producen efectos jurídicos sobre los intereses, derechos u obligaciones de los servidores dentro de una situación concreta, pudiendo estos cuestionar las decisiones vía los recursos administrativos o ante el Poder Judicial, a través de la vía contencioso administrativa.

6. Recordemos que el Convenio 190 (C190) –Convenio sobre la violencia de acoso– de la Organización Internacional de Trabajo también contiene obligaciones y deberes para los Estados firmantes de dicho convenio. El Perú ha aprobado dicho convenio mediante Resolución Legislativa N° 31415 y ha sido ratificado mediante el Decreto Supremo N° 016-2022-RE, entrando en vigor el C190 el 08 de junio de 2023.

7. Decreto Legislativo que incorpora el delito de acoso, acoso sexual, chantaje sexual y difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual al Código Penal, y modifica el procedimiento de sanción del hostigamiento sexual, publicado el 11 de setiembre de 2018.

8. La no necesidad de reiterancia de la conducta es un acierto de la modificatoria del Decreto Legislativo Nº 1410, ya que anteriormente para que un acto pueda ser catalogado como hostigamiento sexual se requería que la conducta fuese reiterada.

9. Informe Técnico N° 000701-2020-SERVIR-GPGSC

10. El ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos y, por otro, como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 19. Véase también la STC Exp. Nº 05172-2009-PA/TC, f. j. 5).

11. Mediante Informe Técnico N° 001132-2020-SERVIRGPGSC, la gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil ha mencionado que corresponderá a las entidades públicas aplicar las medidas de protección (medidas cautelaras) a favor de la víctima en el marco de la comisión de la falta disciplinaria por hostigamiento sexual, atendiendo a cada caso en concreto.

12. Ley N° 27942 - Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual “Artículo 12.- De la sanción a los funcionarios y servidores públicos: 12.1 Los funcionarios y servidores públicos sujetos al régimen laboral público, que hayan incurrido en actos de hostigamiento sexual serán sancionados, según la gravedad, conforme al literal k) del artículo 85 de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. (…)”.

13. Fundamento 39 de la Resolución N° 002370-2020-SERVIR/ TSC-Primera Sala.

14. Falta disciplinaria modificada por la segunda disposición complementaria modificatoria del Decreto Legislativo N° 1410.

15. Inciso modificado por la segunda disposición final y complementaria de la Ley N° 27942.

16. Literal adicionado por la primera disposición final y complementaria de la Ley Nº 27942.

17. SERVIR es un organismo técnico especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno, con competencia a nivel nacional y sobre todas las entidades de la administración pública, asumiendo la calidad de ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, de conformidad con los artículos 2 y 6 del Decreto Legislativo N° 1023.

18. Debemos mencionar que el caso data del año 2013, antes de las recientes modificatorias.

19. Fundamento tercero de la sentencia casatoria.

20. Artículo derogado por la única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1410.