I. INTRODUCCIÓN

El principio de derecho al acceso al expediente, contemplado en el título IV del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444¹ , en adelante TUO de la LPAG, está referido a la obligación que tiene la administración de permitir a los administrados que son parte del procedimiento conocer el estado del trámite del expediente, acceder a los documentos y obtener copias de ellos.

Cabe señalar que el acceso al expediente también está contemplado como un derecho del administrado mediante el cual se le faculta a acceder en cualquier momento, de manera directa y sin limitación, al contenido del expediente del procedimiento administrativo en el que es parte y obtener las copias, sufragando el costo respectivo, salvo las excepciones establecidas en la ley.

El TUO de la LPAG reconoce este derecho a los administrados, sus representantes o su abogado y dispone que el acceso al expediente sea en cualquier momento de su trámite.

Asimismo, la Ley establece la obligación de la administración de habilitar espacios, medios con aplicación de tecnología u otros para garantizar la consulta del expediente y documentos al administrado que es parte en el proceso.

A pesar de que la normativa ha desarrollado taxativamente las obligaciones de la administración, en la práctica es frecuente que el ejercicio de este derecho no sea garantizado adecuadamente. Al respecto, es común que las partes de un procedimiento administrativo recurran al procedimiento de acceso a la información pública a fin de acceder a información que legalmente les corresponde conocer de manera inmediata por ser parte del proceso. Ante esta situación correspondería a la entidad advertir el error y encauzar el trámite. Sin embargo, en ocasiones, el error no es advertido y las entidades califican y registran dichos pedidos como acceso a la información pública, a pesar de ser manifestaciones del derecho de petición - acceso al expediente, regulado en el TUO de la LPAG.

Cabe señalar que el incumplimiento del principio administrativo de acceso al expediente no es un tema menor dado que vulnera el derecho fundamental de autodeterminación informativa que tienen las partes y el derecho fundamental a un debido procedimiento.

En este sentido, es necesario diferenciar el uso de estos dos derechos en el quehacer administrativo a fin de garantizar el cumplimiento del debido procedimiento².

II. DERECHO DE PETICIÓN ADMINISTRATIVA

En atención al derecho de petición, toda persona está facultada a realizar pedidos, en forma individual o colectiva, a la administración y obtener una respuesta en el plazo legal establecido. Cabe señalar que el incumplimiento de este mandato acarrea responsabilidad. El texto constitucional señala: “Toda persona tiene derecho (…) A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”³.

El derecho de petición administrativa ha sido desarrollado en el TUO de la LPAG y comprende las siguientes facultades:

a. Presentar solicitudes en interés particular del administrado, petición subjetiva regulada en el artículo 117 del TUO de la LPAG.

b. Realizar solicitudes en interés general de la colectividad, petición cívica, regulada en el artículo 119 del TUO de la LPAG.

c. Contradecir actos administrativos, petición contradictoria, regulada en el artículo 120 del TUO de la LPAG.

d. Pedir informaciones, petición informativa, regulada en el artículo 121 del TUO de la LPAG.

e. Formular consultas, petición consultiva, regulada en el artículo 122 del TUO de la LPAG.

f. Presentar solicitudes de gracia, petición graciable, regulada en el artículo 123 del TUO de la LPAG.

La normativa dispone la obligación de dar respuesta al administrado por escrito y dentro el plazo legal establecido, la jurisprudencia constitucional ha precisado los deberes que tiene la administración para dar cumplimiento a este derecho, como son: facilitar los medios para su acceso, no sancionar al peticionante, admitir y tramitar el pedido, resolver en el plazo, fundamentar la respuesta y notificar la decisión. Asimismo, destaca que su incumplimiento genera sanciones: “(…) la acción oficial de no contestar una petición o de hacerlo inmotivadamente trae como consecuencia su invalidez por violación, al omitir el cumplimiento de un deber jurídico claro e inexcusable”⁴.

Si bien el derecho de acceso a la información pública y el derecho de acceso al expediente tienen como base constitucional el derecho de acceso a la información establecido en el artículo 2 inciso 5 de la Constitución, también son una manifestación del derecho de petición administrativa, y para su aplicación y ejercicio cuentan con regulación propia, en atención a su distinta finalidad y alcance.

Así lo destaca la Opinión Consultiva N° 042-2019-JUS-DGTAIP, emitida por la Dirección General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, al señalar que la Ley N° 27806 no resulta aplicable para la atención de todos los pedidos de información que presentan los ciudadanos, como es el caso del derecho de acceso a un expediente administrativo, reconocido a las partes de un procedimiento. Así, según dicha Opinión:

(…) no todos los pedidos de información que se presentan ante las entidades constituyen solicitudes de acceso a la información pública o, en otros términos, manifestaciones del derecho constitucional de acceso a la información pública y, en ese sentido, se tramitan conforme al TUO de la Ley Nº 27806 y el Reglamento de la Ley Nº 27806, dado que, por la naturaleza del pedido, la condición del solicitante, así como la existencia de un régimen específico de acceso, algunos requerimientos de información se encuentran sujetos a un marco legal distinto, por ende, su tramitación, plazo de respuesta, mecanismos de tutela, derecho de tramitación, de ser el caso, y, otros aspectos, difieren de aquellos previstos para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública.

En este sentido, es necesario que la administración revise con detenimiento la naturaleza del pedido de información, y efectúe la calificación y trámite conforme a la normativa sobre la materia, a fin de garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales del administrado.

III. ALCANCE DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

El artículo 2 inciso 5 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a solicitar, sin expresión de causa, la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan de dicho acceso las informaciones que afectan la intimidad personal, las protegidas por el secreto bancario y la reserva tributaria, por razones de seguridad nacional o excluida expresamente por ley (Landa, 2017, p. 56).

La doctrina señala que el derecho de acceso a la información tiene una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva.

En su dimensión subjetiva, el derecho de acceso a la información consiste en que toda persona tiene derecho a solicitar, sin expresión de causa, información que posean las entidades, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley.

A continuación, detallamos algunas excepciones::

Cabe señalar que en el procedimiento de acceso a la información es necesario asegurar el cumplimiento de los principios de universalidad, máxima divulgación, motivación adecuada de la negativa, segregación de la información, gratuidad, oportunidad en la atención, calidad de la información e interpretación favorable para la admisión de solicitudes. Todo ello en razón de que toda información gestionada por el Estado es pública y cualquier persona tiene libre acceso a ella, salvo las excepciones previstas en la ley.

En su dimensión objetiva, el acceso a la información se convierte en un elemento para la consolidación de un sistema democrático, que transparenta la gestión de las entidades, permite la vigilancia y participación ciudadana. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC Exp. N° 02814-2008-PHD/TC:

El principio de publicidad es propio de la cultura de la transparencia, cuyo extremo opuesto es la “cultura del secreto”, costumbre muy arraigada en la realidad de la administración pública de nuestro país. Esta llamada “cultura del secreto” supone (erróneamente) que la documentación sobre el funcionamiento de las instituciones públicas le pertenece al servidor público y que se debe evitar que tal información pueda ser develada y expuesta ante la opinión pública. Esta conducta antitética con la democracia constitucional se encuentra, no obstante, arraigada en numerosos empleados públicos, por lo que la lucha por desterrar tales prácticas se enmarca en un proceso que exige un cambio de paradigmas, lo que resulta imposible tan solo con la emisión de una norma tan importante como lo es Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley N° 27806). Se requiere también que tal paradigma se materialice y que el acceso a la información pública se concretice, esto es, hacer este derecho una práctica común y efectiva en el quehacer de la ciudadanía y la opinión pública. Con ello se asegura un control mayor de la ciudadanía sobre la administración pública. (f. 9)

En este sentido, el derecho de acceso a la información se convierte en un elemento esencial de un Estado democrático de derecho, incrementa la confianza ciudadana en las instituciones, permite mayor participación de la ciudadanía en la gestión pública, incrementa la vigilancia ciudadana, previene la corrupción, permite el ejercicio de otros derechos y aumenta la eficiencia en la administración.

Cabe señalar que en caso de que el pedido de acceso a la información sea denegado en forma expresa o en forma ficta (cuando ha vencido el plazo y no existe respuesta), o la respuesta sea ambigua, imprecisa o parcial, el solicitante puede apelar en el plazo de 15 días hábiles. El recurso será resuelto por el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública⁵.

Asimismo, el solicitante está facultado a presentar el proceso de hábeas data ante el Poder Judicial en el plazo de sesenta (60) días hábiles de producida la negativa total o parcial de la información, de modo tácito o expreso, e incluso si la información entregada es incompleta o alterada⁶.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que respecto del derecho de acceso a la información:

(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya visto precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data. (STC Exp. N° 1071-98-HD/TC, f. j. 4)

IV. ALCANCE DEL DERECHO DE ACCESO AL EXPEDIENTE

El derecho de acceso al expediente permite a los administrados estar informados sobre el estado situacional del procedimiento administrativo, a través del acceso y lectura del expediente.

El TUO de la LPAG, considera el acceso al expediente en tres dimensiones: como principio, como derecho y como garantía para el debido procedimiento.

Como principio de acceso permanente se encuentra regulado en el numeral 1.19 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, en la parte referida a principios en el procedimiento administrativo:

(…) La autoridad administrativa está obligada a facilitar información a los administrados que son parte en un procedimiento administrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido procedimiento puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en dicho procedimiento, sin perjuicio del derecho de acceso a la información que se ejerce conforme a la ley de la materia⁷.

El principio garantiza que los administrados que participan en el procedimiento administrativo conozcan el estado de su trámite y tengan acceso a la información del expediente en forma inmediata, sin limitación y que la autoridad le proporcione las copias de las piezas documentales requeridas. Asimismo, el principio remarca la diferencia entre el acceso al expediente administrativo y el trámite de la solicitud de acceso a la información pública:

Este derecho ya figuraba en la redacción original de la Ley Nº 27444 como un derecho de los administrados, y se mantiene en el TUO como tal. Sin embargo, es necesario establecerlo como un principio, y distinguirlo de manera clara del acceso a la información pública, que como ya lo hemos señalado constituye además un derecho fundamental. (Guzmán, 2018, p. 56)

Consideramos que la incorporación como principio responde a la necesidad de utilizarlo como un criterio interpretativo en la aplicación de las reglas del procedimiento, suplir vacíos en el ordenamiento administrativo, crear normas de procedimiento y guiar la actuación de las entidades y administrados.

Como derecho en el procedimiento administrativo,se encuentra regulado en título II, capítulo II, subcapítulo I, artículo 66 del TUO de la LPAG, referido a derechos de los administrados:

(...) Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley⁸.

Como derecho, el acceso al expediente faculta al administrado, en su calidad de sujeto del procedimiento, entrar al expediente en cualquier estado del trámite y obtener información. Sin embargo, este derecho no es irrestricto, la propia normativa señala que sus limitaciones están referidas a las actuaciones que contengan información cuyo conocimiento podría afectar la intimidad personal, familiar, seguridad nacional, secreto bancario, tributario comercial e industrial, pronunciamientos previos por parte de la autoridad competente y materias excluidas expresamente por ley.

Como garantía para el debido procedimiento, el acceso al expediente se encuentra regulado título II, capítulo VI, artículo 170 del TUO de la LPAG, referido a la instrucción en el procedimiento:

Los administrados, sus representantes o su abogado tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Solo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional⁹.

Es usual que durante el procedimiento administrativo, los administrados, sus representantes y abogados necesiten tener acceso a la información del expediente, conocer su estado y recabar las copias que se necesiten a fin de formular sus alegaciones y ejercer su derecho de defensa en la vía administrativa.

Al respecto, cualquier limitación al ejercicio de esta garantía implicaría la violación al debido procedimiento. Sobre este extremo debemos recordar que si bien el debido proceso constituye una garantía en sede jurisdiccional, la doctrina y reiterada jurisprudencia ha reconocido su aplicación en sede administrativa.

El pedido de acceso al expediente no requiere de formalidad y su atención debe ser efectuada en forma inmediata, conforme lo señala el artículo 171.2 del TUO de la LPAG:

El pedido de acceso al expediente puede hacerse verbalmente, sin necesidad de solicitarlo mediante el procedimiento de transparencia y acceso a la información pública, siendo concedido de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental¹⁰.

De otro lado, la garantía de acceso al expediente se complementa con otras obligaciones del debido procedimiento, conforme ha sido desarrollado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y recogida por la Guía sobre la aplicación del principio-derecho del debido proceso en los procedimientos administrativos del MINJUSDH (2013), que nos especifica:

Cabe indicar que existe una relación de complementariedad entre la notificación oportuna de las resoluciones y el acceso al expediente, dado que ambas garantías permiten que el administrado cuente con la información necesaria para ejercer apropiadamente su derecho de defensa. (p. 17)

Asimismo, la Guía nos manifiesta que:

El debido procedimiento administrativo constituye un principio-derecho que concede a los administrados derechos y garantías implícitos a un procedimiento regular y justo. Este principio-derecho debe ser observado por la administración pública en la tramitación de los procedimientos administrativos que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción. (MINJUSDH, 2013, p. 15)

Conforme al TUO de la LPAG, el debido procedimiento administrativo asegura al administrado el cumplimiento de derechos y garantías implícitos al debido procedimiento como son derecho a ser notificados, acceder al expediente, refutar los cargos imputados, exponer argumentos, presentar alegatos complementarios, ofrecer y producir pruebas, solicitar el uso de la palabra, obtener una decisión motivada, decisión fundada en derecho, decisión emitida por autoridad competente, atención en un plazo razonable e impugnar las decisiones que los afecten. Cabe señalar que la ley dispone que esta relación es enunciativa, mas no limitativa.

Asimismo, jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado:

De ello se infiere que el debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administración. (STC Exp. N° 957-2006-PA/TC, f. j. 10)

El Tribunal Constitucional, en un proceso de hábeas data, fundamentó de qué modo la negativa del acceso al expediente vulnera la autodeterminación informativa y el derecho a la defensa:

Así, se advierte que, más allá de las formalidades, en la práctica se ha negado al recurrente la posibilidad de acceder a la información solicitada, pese a que esta forma parte de un expediente judicial referido a la existencia y al grado de su responsabilidad penal. La negativa de la Corte Suprema de la República no responde a una finalidad constitucionalmente valiosa; sin embargo, tiene por efecto restringir los derechos fundamentales del recurrente a la autodeterminación informativa y a la defensa. (STC Exp. N° 05421-2014-PHD/TC, f. j. 14)

En este sentido, la negativa de acceso al expediente en sede administrativa vulnera el derecho de autodeterminación informativa, el derecho a la defensa y, en consecuencia, el principio del debido procedimiento.

De otro lado, ante la negativa, el administrado tiene la facultad de apelar a fin de que se pronuncie el superior jerárquico, presentar una queja por defecto de tramitación o calificarlo como un atentado contra el derecho de acceso a la información, y recurrir al proceso de hábeas data, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

V. ANÁLISIS COMPARATIVO

En el siguiente cuadro se aprecia las principales diferencias entre el derecho de acceso al expediente y el derecho de acceso a la información:

VI. CONCLUSIONES

El mecanismo contemplado en el TUO de la LPAG, para que las partes accedan al expediente, presenta mejores condiciones de eficacia para obtener la información que se requiere, debido a su inmediatez, la cual es necesaria para realizar actuaciones en el procedimiento administrativo.

Exigir a un administrado que utilice el procedimiento de acceso a la información pública para conocer la información del expediente en el que es parte viola expresamente lo señalado en la Ley18 y vulnera el derecho fundamental del debido procedimiento administrativo al no permitir el ejercicio del derecho de autodeterminación informativa y el derecho a la defensa.

REFERENCIAS

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Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública - ANTAIP. (6 de diciembre de 2018). Opinión Consultiva N° 65-2018-JUS/DGTAIPD. https://www.gob. pe/institucion/antaip/informes-publicaciones/1373046-ocn-65-2018-jus-dgtaipd-sobre-la-aplicacion-del-articulo-12-del-tuo-de-la-ley-27806-ley-de-transparencia-y-acceso-a-la-informacion-publica-referido-al-acceso-directo-a-la-informacion-publica

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Landa, C. (2017) Los derechos fundamentales. Lima: Fondo editorial PUCP. https://repositorio.pucp.edu.pe/index/ bitstream/handle/123456789/170363/Los%20derechos%20 fundamentales.pdf

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NOTAS

1. “19. Principio de acceso permanente. - La autoridad administrativa está obligada a facilitar información a lo administrados que son parte en un procedimiento administrativo tramitado ante ellas, para que en cualquier momento del referido procedimiento puedan conocer su estado de tramitación y a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en dicho procedimiento, sin perjuicio del derecho de acceso a la información que se ejerce conforme a la ley de la materia”.
2. Constitución Política del Perú (1993) artículo 139: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (...)"
3. Artículo 2, inciso 20 de la Constitución Política del Perú (1993).
4. Sentencia recaída en el Expediente N° 04597-2019-PA/TC, f. j. 7.
5. Tribunal creado mediante Decreto Legislativo N° 1353, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el Régimen de Protección de Datos Personales y la Regulación de la Gestión de Intereses
6. Artículo 60 de la Ley Nº 31307 - Nuevo Código Procesal Constitucional.
7. Numeral 1.19 del artículo IV. Principios del Procedimiento Administrativo, del TUO de la LPAG, Ley 27444.
8. Numeral 3 del artículo 66 Derechos de los administrados, del TUO de la LPAG, Ley N° 27444.
9. Artículo 171.1 del TUO de la LPAG, Ley N° 27444.
10. Artículo 171.2 del TUO de la LPAG, Ley N° 27444.
11. Artículo 171.1 del TUO de la LPAG, Ley N° 27444.
12. Inciso 2 del artículo 5 de la Constitución Política del Perú (1993).
13. Artículo I del TUO de la LPAG, Ley N° 27444, Ámbito de aplicación de la ley.
14. Decreto Supremo N° 164-2020-PCM Procedimiento Administrativo Estandarizado de Acceso a la Información Pública creada u obtenida por la entidad.
15. Artículo 171.2 del TUO de la LPAG, Ley N° 27444.
16. Opinión Consultiva N° 65-2018-JUS/DGTAIPD.
17. STC Exp. N° 01372-2012-PHD/TC, f. j. 6.
18. TUO de la LPAG, Ley Nº 27444 “Artículo 171.- Acceso al expediente (…) 171.2 El pedido de acceso al expediente puede hacerse verbalmente, sin necesidad de solicitarlo mediante el procedimiento de transparencia y acceso a la información pública, siendo concedido de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental”.