Precariedad de la transparencia activa y corrupción asociada en el ámbito de la contratación de obras públicas en el Perú
Dextre Flores, Noé Moisés
El presente artículo aborda la transparencia activa como estrategia de lucha contra la corrupción. El estudio se centra básicamente en realizar una descripción situacional de la corrupción en el Perú a manera de diagnóstico, partiendo de indicadores que han presentado entidades nacionales e internacionales. Por otro lado, se analiza los avances y limitaciones que tiene la transparencia activa dentro del ordenamiento jurídico peruano, y como parte de estrategias preventivas que integran las políticas anticorrupción.
Ficha técnica:
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Revista N°: | 36 |
Mes: | Diciembre |
Año: | 2022 |
Página(s): | 39-59 |
Sección: | Especial: Corrupción en la Administración Pública |
Revista : | Gestión Pública y Control |
Autor: | Dextre Flores, Noé Moisés |
I. INTRODUCCIÓN
El presente artículo es una exposición de los resultados obtenidos a partir de un análisis de dos variables: la transparencia activa en la gestión pública y la corrupción en la ejecución de obras públicas en el Perú, teniendo como objetivo explicar cómo la transparencia activa se constituye en una estrategia eficaz de combate contra la corrupción.
Para ello se ha abordado puntos concretos a fin de tener un panorama amplio respecto a las variables consideradas. Es así que se ha descrito la problemática álgida que se presenta en el Perú por la presencia del fenómeno de la corrupción que consideramos que es estructural, por ello hemos acudido a los indicadores estadísticos formulados por diversas instituciones que se dedican al estudio de esta problemática social, entre ellos: Transparencia Internacional, Proética, la Contraloría General de la República, entre otros, de lo que se evidencia que nuestro estado situacional es grave cuando se describe el fenómeno de la corrupción.
Además, se ha analizado la transparencia en el acceso a la información pública desde la perspectiva pasiva a través del requerimiento de información pública que realizan los ciudadanos o por medio de la transparencia activa, es decir, cuando las propias entidades publican la información relacionada a la gestión y su importancia para el fortalecimiento de la institucionalidad democrática. También se aborda lo referido a los avances y limitaciones que tiene la transparencia activa en el Perú, describiéndose la normativa jurídica que la regula, identificando los aspectos positivos y la deficiencias que esta institución jurídica posee en la actualidad, finalizando en conclusiones específicas y las propuestas de mejora que deben ser implementadas para un funcionamiento eficaz y eficiente que permita la participación ciudadana en la gestión pública y así reducir la presencia de actos de corrupción en las diferentes dependencias que conforman el aparato estatal, en especial en la ejecución de obras públicas.
II. ESTADO DE LA SITUACIÓN O DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD: ENTRE LA CORRUPCIÓN Y LA TRANSPARENCIA
Uno de los problemas más álgidos del Estado peruano es el fenómeno de la corrupción pública, solo superado por el desempleo como un problema de preocupación nacional. Esta situación refleja de forma evidente la marcada presencia y trascendencia de la corrupción en la vida cotidiana de los peruanos, no en vano en la actualidad se tienen a todos los expresidentes de la nación de los últimos 30 años con procesos judiciales, algunos con condena firme y otros con serias imputaciones de delitos graves al haberse afectado los recursos que forman el patrimonio del Estado. También se cuenta por decenas los procesados que en su momento ejercieron o vienen ejerciendo puestos muy importantes en el sector público como ministros de Estado, presidentes regionales, alcaldes, jefes de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional, miembros del Poder Judicial y Ministerio Público, situación que da cuenta de la gravedad del problema.
Uno de los ámbitos en el que existen serios cuestionamientos, denuncias, procesos penales e/o informes periodísticos que ponen en evidencia actos de corrupción es el ámbito de la contratación para la ejecución de obras públicas, siendo los indicadores más comunes: la elección de empresas que no reúnen las características previstas; el contubernio con los funcionarios públicos para la sobrevaloración, la ejecución parcial y abandono de las obras; los adicionales de obras a través de adendas en el sobrecosto sin justificación; arbitrajes y sentencias judiciales a favor de las empresas; lo que hace que este ámbito sea el más sensible. Como ejemplo de ello están diversas obras abandonadas con construcciones inconclusas como hospitales, centros de salud, colegios, etc. Como es de conocimiento público, los casos de escándalo internacional se han suscitado en este sector como los casos Lava Jato, Club de la Construcción, Carretera Interoceánica, etc.
En cuanto a la transparencia y el acceso a la información pública, desde la promulgación de la Constitución Política en año 1993, se ha incorporado como un derecho de carácter fundamental el acceder a la información que se encuentra en las entidades de la administración pública, con las limitaciones que señala la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y su Reglamento el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, donde se han fijado requisitos para el ejercicio de este derecho bajo las modalidades de acceso a la información pública y de transparencia. El primero es un derecho de la persona de acudir a la entidad pública para solicitar información que se encuentra bajo su dominio, sin expresión de causa, excepto de la que se encuentra restringida; el segundo tiene que ver con la obligación de las entidades de publicar en sus páginas web el conjunto de información que la normativa establece como obligatoria y las que la entidad por propia iniciativa considere pertinente.
Si bien se tiene un avance importante en la transparencia pasiva, no ha ocurrido lo mismo con la transparencia activa en cuanto a la contratación de obras públicas debido a que no se ha diseñado una política que obligue a las entidades públicas a poner al alcance de los ciudadanos información relevante y actualizada, con facilidad de acceso y sencilla de comprender que permita a los ciudadanos incorporarse a la gestión pública como un medio de control y fiscalización para combatir el fenómeno de la corrupción con intervención directa y oportuna.
La reducida y parcial información en el ámbito de contratación de obras públicas que publica la entidad en sus portales de transparencia estándar, sumado a lo difícil que resulta acceder a ella, resulta aún precaria para el ejercicio pleno de la ciudadanía en la fiscalización de gestión pública con mayor trascendencia y que se constituya en un verdadero control y mecanismo de lucha contra la corrupción.
1. Abordaje conceptual de la corrupción
1.1. Aproximación conceptual
Dextre Flores (2021) nos menciona que:
La corrupción como construcción conceptual, tiene una serie de acepciones, dependiendo de la disciplina o sector del conocimiento desde el que se aborda, pero para nuestro trabajo podemos sostener que el fenómeno social denominado “corrupción” pública, debe entenderse como el abuso de poder en la que incurren los agentes públicos quienes utilizan los servicios y/o recursos públicos para beneficio propio o de terceros, desviándose de los verdaderos objetivos de la administración pública, que es el bien común. (s. p.)
Por otro lado, Ackerman y Palifka (2019), tomando la definición de Transparencia Internacional entiende la corrupción “(…) como el abuso de un poder conferido con el objeto de obtener una ganancia privada” (p. 43), explica la autora que esta situación proviene del problema principal-agente y que es la raíz de todas las modalidades de corrupción. Por otro lado, sabemos que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, del 31 de octubre de 2003, incluye dentro de las conductas denominadas corrupción el cohecho, el tráfico de influencias, la malversación o peculado, el encubrimiento, la receptación, el abuso de funciones, el enriquecimiento ilícito, el blanqueo de capitales, delitos contables y actuaciones de obstrucción a la justicia. El concepto penal de corrupción se elabora a partir de los elementos descriptivos de cada tipo penal en sentido estricto, es decir, es el legislador quien define las conductas que son prohibidas y que son sancionables con penas previamente establecidas. Estas conductas de funcionarios públicos o autoridades relacionadas con el abuso de funciones públicas están condicionada a la intervención o presencia de recompensas, beneficios o favores, sea para sí o para terceros. En el núcleo central de las conductas calificadas de corrupción se encuentra la transgresión del marco funcional, es decir, de los deberes y atribuciones que faculta el ejercicio de un cargo que se ostenta o la función que se desempeña al interior de una entidad pública o quien tiene una vinculación especial con dichas entidades. Pero ese elemento, con ser determinante, no es propiamente el definidor último del injusto de la corrupción. Lo esencial para la corrupción es que esa deslealtad está siempre vinculada a la obtención efectiva o a la expectativa de obtención de un beneficio ajeno a los que son propios de su condición funcionarial. En ese sentido, el elemento trascendente en estas conductas es lo que se llama el incentivo corruptor: aquellas recompensas de diverso carácter, pero que, por lo general, beneficia al funcionario corrupto o a un tercero elegido por este. En ese orden de ideas, se debe tener en cuenta que los elementos generales de la corrupción se identifican con la presencia de un agente público que tiene deberes funcionales específicos vinculados con una entidad estatal, la transgresión de estos deberes funcionales condicionados por los incentivos corruptores y los beneficios obtenidos por el agente público o un tercero.
Los estudios de investigación dan cuenta que este fenómeno social de la corrupción genera una serie de consecuencias, en las sociedades donde prolifera socaba los cimientos de los sistemas democráticos, deslegitima a los partidos políticos, distorsiona las economías en sus diversas etapas, genera mayor pobreza y pervierte los valores éticos y morales. Se sostiene que los sistemas políticos democráticos se ven seriamente afectados por la presencia de la corrupción estructural en una determinada sociedad debido a que se ve cuestionada la legitimidad del ejercicio del poder que se encuentra en manos de personas que fungen de representantes, quienes han perdido credibilidad y confianza de sus electores como consecuencia del descubrimiento de actos de corrupción en el que se encontrarían involucrados, sometidos a procesos de investigación algunos de ellos sentenciados; sin embargo, existe otro grupo de políticos o funcionarios estatales que son librados de los alcances de la justicia de forma inexplicable, formando el grupo de los impunes o intocables, y el mensaje que se proyecta es cada vez más letal, que afecta a un grupo de organismos aún más deslegitimados, esto es, el sistema de justicia, conformado por el Ministerio Público (fiscalía), el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, y la Policía, y que se refleja como una onda expansiva a otras instituciones públicas.
Además, la corrupción no solo deslegitima los sistemas políticos, sino también afecta gravemente las economías de las naciones, distorsiona la libre competencia, en tanto las empresas honestas no podrían competir dentro de los esquemas corruptos debido a que las reglas están dirigidas a favorecer determinadas empresas, quedando en desventaja otros grupos empresariales. Por otro lado, también, afecta la calidad y cantidad de los bienes o servicios que adquiere el Estado debido a los sobrecostos que la corrupción genera con el pago de las dádivas o sobornos, perdiéndose una parte de la inversión, perjudicando a la propia sociedad.
Finalmente, dentro de los efectos perniciosos de la corrupción se describen los cambios en la percepción e interiorización de los valores morales, los que se ven trastocados e incluso existen procesos de normalización o tolerancia de actos corruptos. En el Perú se ha acuñado una famosa expresión que justifica la corrupción estructural a cambio de otorgar migajas a la sociedad, esto es: “roba, pero hace obras”, que esta sintetiza lo disminuido que están los valores en tanto que lo esperado de una sociedad con ciudadanía bien formada es tolerancia cero a la corrupción.
1.2. Diagnóstico estadístico de la corrupción en el Perú
1.2.1. Perfiles e intensidad de la corrupción de acuerdo con Transparencia Internacional
Un referente en la medición de la percepción de la corrupción es el informe anual que realiza Transparency Internacional, titulado Barómetro global de la corrupción América Latina y el Caribe, elaborado por Pring y Vrushim (2019), que muestra una serie de resultados de encuestas que se realiza a nivel internacional. En el presente caso tomaremos los resultados del año 2019, sobre los siguientes ítems:
i. ¿Qué piensan los ciudadanos sobre la corrupción? La cifra para el Perú respecto a la percepción que ha subido la corrupción es de 65 %, solo debajo de Venezuela, 87 %, y República Dominicana, 66 % (p. 8).
ii. Respecto a las personas que opinan que la corrupción es un problema grave, el Perú tiene la cifra más alta, 96 %, seguido por Colombia, 94 % (p. 10).
1.2.2. Perfiles e intensidad de la corrupción según la Contraloría General de la República
El documento elaborado por los funcionarios de la Contraloría General de la República en el año 2020 presenta una serie de cifras respecto al tamaño o cálculo de la corrupción en el año 2019, que citamos a continuación:
En el 2019 se produjeron más de 25 mil servicios de control. Sin embargo, solo considerando los 1407 servicios de control posterior a nivel de cumplimiento (i. e. auditorías de cumplimiento y controles específicos), cuya distribución por función y región (…) se ha determinado un perjuicio económico de 921 millones de soles. (Shack, Perez, y Portugal, 2020, p. 35)
1.2.3. Otros datos y fuentes estadísticas de interés
Proética (2019) y el Instituto de Estudios Peruano han presentado resultados de XI Encuesta Nacional Anual sobre Percepciones de Corrupción, cuyo objeto de estudio es conocer las percepciones, actitudes y experiencias de los peruanos con relación con la corrupción, en ese orden presentan los siguientes resultados:
1.3. Corrupción en el ámbito de obras públicas en el Perú
Uno de los sectores en el que se evidencia una mayor incidencia de corrupción a nivel estatal es la ejecución de obras públicas. Según cálculos de la Contraloría General de la República se pierden anualmente 23 mil millones de soles en corrupción, se sostiene que este monto es aproximadamente el 15 % del presupuesto anual neto, situación que ha generado alertas no solamente del ente contralor, sino de otras entidades comprometidas con el combate a la corrupción; sin embargo, no se encuentran aún medidas o políticas eficaces a fin de neutralizar o disminuir esta situación1.
Según el Informe Anual de la Procuraduría Anticorrupción, solamente en el año 2019 se tiene 11 964 casos nuevos por corrupción de funcionarios y con este incremento de casos, el acumulado histórico de carga procesal en giro de la PPEDC alcanzó la cifra de 43 688 casos (casos en trámite y en ejecución de sentencia), siendo Lima el departamento con mayor número de expedientes 9129 (20,90 %), seguido de Áncash con 4757 (10,89 %), Cusco con 2852 (6,53%) y Ucayali con 2109 (4,83 %) (PPDC, 2020, p. 18). Estas cifras evidencian con claridad la gravedad del problema de la corrupción en el Perú, problema que ya desde la perspectiva teórica se califica como “corrupción estructural”, es decir, este fenómeno se encuentra generalizado en las instancias o reparticiones estatales en todos los niveles de la administración. Para Evoy (2019):
Las variaciones en el presupuesto de obra, las paralizaciones, los arbitrajes y, en general, todo lo relacionado con sobrecostos y ampliaciones de plazos son actualmente sinónimo de corrupción o motivo de sospecha. Lo cierto es que un sobrecosto o un sobre plazo son simplemente aumentos en los que se incurre a partir de una subestimación del valor real durante el proceso de elaboración de estudios y cálculo del presupuesto.
En ese sentido, la corrupción en la ejecución de obras públicas se presenta como un fenómeno transversal que traspasa cada una de las etapas de este proceso, desde la formulación de los proyectos de inversión, la elaboración de las bases o términos de referencia, la convocatoria, la calificación y elección de los proveedores, la elección y uso de materiales, la supervisión, el cumplimiento de plazos, las adendas y adicionales de las obras, la liquidación y en algunos casos los arbitrajes, lo que genera perjuicios inimaginables a la economía del país.
2. La transparencia activa como medio de control anticorrupción
Haciendo un recuento de las medidas que un país adopta como políticas públicas de lucha contra la corrupción, debemos dar cuenta de las medidas preventivas y las medidas sancionatorias. Las medidas preventivas más usuales y con mejores resultados tienen que ver con la implementación de sistemas de control gubernamental, la ética y la integridad en el servicio público, la rendición de cuentas, el gobierno abierto y la transparencia. En el presente acápite desarrollaremos en esencia el tema de la transparencia como política de Estado que ha adoptado el Perú en el marco de lucha contra la corrupción, para ello describiremos los alcances que tiene la transparencia de acuerdo al conjunto normativo vigente en este país, como un diagnóstico temporal al 2021, análisis que se realizará partiendo del marco constitucional; sin embargo, es necesario aclarar que incidiremos en la transparencia activa, los avances que se tiene es este ámbito y su incidencia como mecanismo contra la corrupción, finalmente proponiendo cambios progresivos para su mayor efectividad.
Esto en el marco de las políticas anticorrupción, la transparencia cumple un papel muy importante como mecanismo preventivo para una gestión pública abierta y dirigida al ciudadano en tanto que permite al ciudadano acceder al manejo de la cosa pública, obteniendo información a su propia iniciativa (transparencia pasiva) o a través de las publicaciones que realizan la entidades públicas de información relevante de la gestión (transparencia activa), situación que propicia la interacción dinámica entre la entidad pública y la sociedad civil de forma organizada o individual a fin de tener una gestión que responda a los objetivos institucionales o, dicho de otra forma, que encarne las aspiraciones del principal y que el agente responda con lealtad la representación otorgada.
En esa perspectiva, la Defensoría del Pueblo (2013) ha señalado acertadamente lo siguiente:
Un Estado democrático debe garantizar que toda información que produzca sea divulgada para que los ciudadanos y las ciudadanas conozcan y analicen si las entidades públicas están o no cumpliendo con sus obligaciones, los retos y el logro de sus metas. De esta manera, es posible que puedan identificar y prevenir actos de negligencia administrativa o de corrupción, que socavan la legitimidad y la confianza de las personas en las instituciones. (p. 13)
En ese sentido, resulta necesario que los Estados, en este caso el peruano estrategia destinada a cumplir y mejorar cada día los objetivos de una gestión basada en el principio de transparencia y tener claro el objetivo de disminuir a la mínima expresión o cero corrupción.
Es importante reconocer que en la actualidad se tienen grandes avances no solo en la transparencia pasiva, sino también en la transparencia activa con las limitaciones que advertimos; sin embargo, aún existen ámbitos que podrían mejorase a fin de conseguir una mayor eficiencia en el combate contra la corrupción y lograr perfilar un estado de confianza entre las entidades públicas y los ciudadanos.
2.1. Derecho fundamental al acceso a la información pública
En diversos países de Latinoamérica se ha incorporado el derecho de acceder a la información pública en la categoría de derecho fundamental, es decir, las constituciones políticas han reconocido este derecho, lo cual resulta de vital importancia, al tener un reconocimiento y protección constitucional permite a los ciudadanos mayor empoderamiento para involucrarse en la gestión pública, accediendo a la información que obra en las entidades públicas, lógicamente con las restricciones o limitaciones que como todo derecho tiene.
En el caso del Perú, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993 se ha reconocido un grupo de derechos de carácter fundamental que se encuentran vinculados entre sí que fortalecen la participación de la ciudadanía en los asuntos públicos en forma individual o colectiva, es así que el artículo 2 numeral 17 establece:
Toda persona tiene derecho a participar en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social, y cultural de la Nación teniendo los ciudadanos, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y referéndum.
Este precepto normativo se encuentra relacionado con el derecho de petición que se reconoce en el artículo 2 inciso 20 con el siguiente texto: “A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”. Respecto a estos derechos se manifiesta que la Constitución faculta a las personas a intervenir en los asuntos de carácter público ejerciendo de forma plena los derechos reconocidos, y que el derecho de petición es un mecanismo de control que tiene la ciudadanía sobre la actuación de las entidades públicas, cuyos alcances se han regulado con la Ley N° 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General–, operativizando de esta forma con una regulación ordinaria que garantiza su ejercicio regular y dinamiza la participación de la población en la gestión pública correspondiente. Sobre el derecho de petición el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse, señalando:
Así, todo cuerpo político que se precie de ser democrático deberá establecer la posibilidad de participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas ya sean particulares o colectivos, en su relación con la administración pública. (STC-Exp.-1797-2002-HD/TC, 2002, f. j. 6)
A este grupo de derechos de participación se suma lo establecido en el artículo 2 numeral 5 de la Constitución Política, que es el derecho de acceso a la información pública la que se regula en los siguientes términos:
A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.
Este constituye un auténtico derecho subjetivo que faculta a todas las personas a acudir a la administración pública a solicitar información sin expresión de causa y crea la obligación de la administración pública de brindar dicha información dentro del plazo legal; y, por otro lado, a fin de garantizar el efectivo ejercicio de este derecho ha dotado de una garantía procesal estatuyendo el hábeas data. Respecto a ello el Tribunal Constitucional ha sostenido:
En la medida en que el derecho de acceso a la información pública garantiza que cualquier persona, sin expresión de causa, pueda solicitar la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública (…) del hecho de su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data. (STC Exp. Nº 1797-2002- HD/TC, 2002, f. 7)
2.2. Ley de Transparencia y Acceso a la Información en el Perú
Como ya hemos descrito, en la Constitución Política de 1993 se reconoce el derecho de las personas de acceder a la información pública como un derecho fundamental, y en el ámbito convencional del cual el Perú forma parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13), la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo, el caso Claude Reyes vs. Chile, 2006) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocen este derecho; sin embargo, fue recién a partir del gobierno de transición, liderado por el presidente Valentín Paniagua, cuando se hizo evidente una voluntad política para avanzar hacia un cambio. Es así que el Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001, diseñó un procedimiento garantista para el acceso a la información. Durante el régimen del presidente Toledo se aprobó la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3 de agosto de 2002, y modificada por la Ley N° 27927, publicada el 4 de febrero de 2003, que forma parte del bloque de constitucionalidad (STC Exp. N° 02838-2009-PHD/TC, f. 4), es decir, constituye un parámetro para evaluar la validez constitucional de todo acto o norma en materia de transparencia y acceso a la información. El Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, aprobó su reglamento. El artículo 11 del referido Texto Único Ordenado, modificado por el Decreto Legislativo N° 1353 (primera disposición complementaria modificatoria), regula el procedimiento de acceso. Señala que “Toda solicitud de información debe ser dirigida al funcionario designado por la entidad de la Administración Pública”. Y ante una negativa o si no se obtiene respuesta en el plazo de diez días hábiles “puede interponer el recurso de apelación ante el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública”.
Esta ley en principio establece una serie de disposiciones respecto al ámbito de aplicación, y las entidades comprendidas bajo los alcances de esta norma, esto es, todas la entidades del sector público, poderes del Estado, organismos autónomos, gobiernos regionales y locales, incluyendo empresas de gestión estatal, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, incluye además las personas jurídicas sujetas al régimen privado que prestan servicios públicos (electricidad, gas, agua potable, etc.). Por otro lado, se ha establecido un principio de vital importancia, el principio de publicidad, señalando que bajo este principio se considera que: 1. Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente ley; 2. el Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la administración pública; 3. El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad; además, establece que el incumplimiento de esta norma genera sanciones a los funcionarios o servidores públicos. Lo que podemos resaltar de esta ley es que regula tanto el acceso a la información (transparencia pasiva), así como la implementación de los portales de transparencia en las entidades públicas (transparencia activa).
En este ítem desarrollaremos solamente el tema de la transparencia pasiva, es decir, el derecho de acceso a la información pública debido a que posteriormente será abordado con mayor amplitud los alcances de la transparencia activa. El artículo 10 de esta ley establece la obligación de la entidades de la administración pública y las otras entidades bajo los alcances de esta ley, de proveer la información requerida si se refiere a documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control, y se considera también como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones públicas.
El procedimiento es muy sencillo y se puede utilizar el formato preimpreso que el Reglamento ha aprobado, uno de los elementos que más se destaca es que la petición de información se realiza sin expresión de causa, es decir, sin dar razones o motivos por el que se requiera la información. El plazo máximo que tiene la entidad es de diez (10) días hábiles, excepcionalmente se puede adicionar 2 días en caso de falta de elementos logísticos o complejidad de la información solicitada, y en todo caso el administrado, pasado dichos plazos, dentro de 15 días puede interponer el recurso de apelación ante el Tribunal de Transparencia, y en esta instancia agota la vía administrativa.
En cuanto a la denegatoria de las solicitudes de información, estas deben estar basadas únicamente en que la información es confidencial o secreta. Se ha considerado como información secreta la información militar, que tiene que ver con planes, estrategias, compra de armas, equipos, etc., así como los informes, operaciones de inteligencia, y de seguridad nacional. Por otro lado, la información confidencial se refiere a la información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de decisiones de gobierno; una vez hecha pública la decisión cesa la confidencialidad, la información protegida por el secreto bancario, tributario, industrial, tecnológico y bursátil; la información referida a investigaciones en trámite referidas a la potestad sancionadora de la administración pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina con la resolución final; la información referida a datos personales cuya publicidad constituya una invasión a la intimidad personal y familiar; la salud de la personas se considera incluida dentro de la intimidad personal.
2.2.1. Alcances de la transparencia activa
La transparencia activa, como hemos sostenido en los comentarios precedentes, es una forma que tienen las entidades públicas de poner en práctica el principio de transparencia en la gestión, una forma de acercamiento a la ciudadanía, incentivando la participación de la comunidad en forma individual o colectiva a través de organizaciones vecinales o agrupaciones de mayor alcance, como regional o nacional. En ese sentido, Católico Segura y otros (2018), citando a Whelch (2012), sostienen: “(…) la cual se puede entender como la divulgación de información de una entidad acerca de sus procesos de toma de decisiones, procedimientos de funcionamiento y rendimiento, haciendo uso de las tecnologías de la información y la comunicación” (p. 173). En ese orden, Abeleida y otros (2019): “Por transparencia activa nos referimos a la obligación de los órganos del Estado de publicar en sus páginas web información útil, oportuna y relevante, de manera permanente sin mediar requerimiento alguno de parte de la ciudadanía” (p. 150).
En ese orden de ideas, las entidades públicas, por iniciativa propia o en cumplimiento de alguna norma jurídica, ponen a disposición de los ciudadanos, información relevante relacionada con la gestión pública; información que tiene que ser sistematizada, actualizada y de fácil acceso. En la actualidad, el uso de la tecnología ayuda a que las entidades puedan facilitar el acceso a la información por parte de los ciudadanos, a través de las páginas institucionales u oficiales que han implementado como parte de la modernización de la gestión.
Un extremo importante es evaluar qué tipo de información es relevante, tanto para la propia entidad pública como para la ciudadanía, y cómo repercutirá en la transparencia y participación individual y/o colectiva a fin de que la toma de decisiones tenga como objetivo la satisfacción de las demandas de la población. En ese sentido, la Universidad Católica de Uruguay (2017) especifica:
Usualmente se extiende a la información clave de los organismos sobre cómo operan, sus políticas, las oportunidades para la participación pública en su trabajo, y como solicitar información. Publicar la información de esta manera se reconoce cada vez más como una de las maneras más eficaces de mejorar el acceso a la información que está en manos de entidades públicas. (p. 10)
Desde nuestra perspectiva, la información estará relacionada a la planilla de personal que tiene relación con la entidad; el presupuesto o asignación de recursos financieros; los gastos y la inversión realizada; los proyectos de contratación de bienes, servicios, obras; y la normativa interna y externa que se relaciona con la actividad de la entidad. Respecto a ello, Ferrer-Sapena y Sánchez-Peres (2013) citados por Abeleida y otros (2019) señalan:
Esto, en un contexto social que desarrolla y acumula un sin número de información, generando el desafío de almacenarla y exponerla de manera válida y pertinente para que sea accesible y esté disponible para su uso, garantizando el libre acceso a los datos de manera libre y gratuita. (p. 155)
Un aspecto relevante es cuando una norma legal determina la obligación de la entidad pública de poner a disposición de la comunidad una determinada información. En ella, como puede resultar obvio, es necesario el establecimiento de un órgano externo que supervise la ejecución de estas obligaciones concretas a fin de verificar el grado de cumplimiento, la calidad de información y la facilidad de acceso. Asimismo, deben establecerse los grados de responsabilidad y sanciones en caso de incumplimiento de las normas de transparencia activa, a fin de hacer operativo y eficaz la implementación de una gestión pública abierta, transparente y participativa.
Para el cumplimiento de la transparencia activa también resulta importante que dentro de las entidades públicas se designe en forma expresa un servidor o funcionario responsable que cumpla la función de recabar información, actualizar y publicar en las páginas de las entidades, esto resulta positivo en cuanto se individualiza al responsable, en caso de alguna negligencia podrá entablarse algún procedimiento sancionador.
Indudablemente, la transparencia activa debe regirse bajo ciertos principios que garanticen de forma eficiente el ejercicio del derecho al acceso a la información. Entre ellos podemos mencionar lo siguiente: la gratuidad, la simplicidad y claridad, relevancia o utilidad, vigencia o actualización, accesibilidad universal y facilidad de acceso. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que los portales web institucionales deben de estructurarse para facilitar el acceso de ciudadanos con instrucción media y no especialistas en alguna materia, el acceso no debe tener restricciones de pago o creación de usuarios complicados, y lo más importante el contenido de la información debe ser de utilidad y permanentemente actualizada para que la ciudadanía esté en condiciones de participar de manera informada en la toma de decisiones en asuntos públicos.
Esta forma o modalidad de transparencia en el que la administración de forma proactiva brinda información relevante a la ciudadanía es una verdadera contención o barrera preventiva en contra de la corrupción, en tanto que la ciudadanía encuentra una verdadera forma de fiscalización de los resultados de la gestión; además, se tienen canales apropiados para brindar sugerencias que podrían corregir alguna desviación de la administración en forma oportuna y reconducir para mejores resultados.
2.2.2. Avances de la transparencia activa en el Perú en el ámbito de obras públicas
Se muestran avances interesantes en la transparencia activa en el Perú, la primera regulación normativa lo encontramos en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, Ley N° 27806, cuyo Título II artículo 5 establece que: “Las entidades de la administración pública establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusión a través de internet de la siguiente información:
Siendo esta ley el punto de partida de la transparencia activa en el Perú, no se establecen los plazos específicos de implementación en las entidades públicas y, lo más importante, hay ausencia respecto a las consecuencias de su incumplimiento y la autoridad o entidad quien debe realizar las acciones de control y supervisión. Otro gran vacío que se advierte en esta ley es que no se señala con claridad la obligatoriedad de publicar información respecto a las obras que se ejecuta por administración directa o contratación de terceros.
El siguiente paso que da el Estado en esta materia es la expedición del Decreto Supremo N° 063-2010-PCM, mediante el cual se aprobó el Portal de Transparencia Estándar (PTE) en las entidades de la administración pública, el cual contiene una serie instrucciones a través de formatos bajo los cuales las entidades deben publicar y actualizar la información obligatoria para todas ellas, y la información adicional que se considere pertinente de acuerdo a la política y objetivos de cada entidad. Dentro de este marco se emite la Resolución Ministerial N° 035-2017-PCM, mediante el cual se aprueba la Directiva N° 001-2017-PCM/SGP “Lineamientos para la implementación del Portal de Transparencia Estándar en las entidades de la Administración Pública”; definiéndose a este como:
El Portal de Transparencia Estándar - PTE es una herramienta informática integrada al Portal del Estado peruano, que contiene información de gestión clasificada en rubros temáticos y presentada en formatos estándares por las entidades de la administración pública, que están en la obligación de publicar y actualizar, conforme a los plazos que establece la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, pudiendo publicar información adicional que consideren en cada rubro temático.
Y señala que esta debe ser amigable de lenguaje claro y de fácil acceso, y que debe contener información de fuentes oficiales como el Ministerio de Economía y Finanzas, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, la Contraloría General de la República, la Presidencia del Consejo de Ministros, entre otros.
Asimismo, se determina que la responsabilidad de actualizar recae en el funcionario designado por la entidad conforme la Ley de Transparencia. Además, con esta Directiva se uniformiza la iconografía que se va a utilizar en todos los portales de transparencia de las entidades públicas.
Para el presente trabajo esencialmente interesa la información obligatoria que deben publicar las entidades del sector público referida a la ejecución de obras, procesos de contratación para tal fin, los avances de ejecución de las obras y las liquidaciones de obras ejecutadas, a fin de verificar su grado de avance y consolidación dentro de los alcances de la transparencia activa. En este caso, la normatividad vigente respecto a la publicación de este tipo de información a través de las páginas web de las entidades debe realizarse con un link o enlace al Sistema INFOBRAS, que es gestionado por la Contraloría General de la República. Respecto a este sistema realizaremos una descripción sobre el acceso, información que contiene, la forma como se genera la información y las formas de acceso en el siguiente ítem.
a. Portal INFOBRAS
Sobre este Sistema o portal, conforme a la Directiva N° 007-2013-CG/OEA, aprobada por Resolución de Contraloría N° 324-2013-CG, se define como:
El sistema informático INFOBRAS constituye una herramienta diseñada e implementada por la CGR que permite registrar y articular información de las obras públicas, así como realizar el seguimiento de las mismas, contando con información objetiva y verificable en tiempo real, respecto de su ejecución, avances físico y financiero, variaciones en el costo y el plazo de ejecución, liquidación, gastos de operación y mantenimiento, entre otros. Su uso es obligatorio para todas las entidades del Estado (…).
Y para efectos de esta Directiva se considera como obra pública lo siguiente:
La construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación, mantenimiento, habilitación y rehabilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos, cuya ejecución, operación o mantenimiento implique la participación del Estado, sea por contrata, administración directa, convenios, asociaciones público privadas, obras por impuesto, mixtos, y cualquier otra modalidad que se establezca.
Este sistema se encuentra interrelacionado con otros sistemas que operan en las entidades públicas:
El sistema INFOBRAS articula información contenida en las bases de datos de los principales sistemas administrativos del Estado, como el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), Sistema Integrado de Administración Financiera (SIAF) y el Banco de Proyectos del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP). Asimismo, podrá articular información de otras bases de datos relacionadas a obra públicas.
Las entidades públicas deben de registrar en este sistema, a través de un usuario creado y facilitado por la Contraloría General de la República, información relacionada a cada obra a ejecutar, previa a la convocatoria de selección, los datos generales y específicos de la obra, luego también se registra los avances mensuales de la obra y la etapa de posinversión, o de mantenimiento y operación. La información debe contener, esencialmente, el presupuesto programado, la modalidad de ejecución, los plazos de ejecución, incorporando de acuerdo a la progresión de los procesos, la empresa o consorcio que ejecuta, los avances mensuales, la variación de costos, la liquidación, operación y mantenimiento, el funcionario responsable del registro será el encargado de contrataciones de la entidad. En el periodo de ejecución, el responsable del registro será la unidad orgánica encargado de la ejecución de obras públicas o quien haga sus veces. Finalmente, en cuanto al control y supervisión del cumplimiento del registro, lo hace el titular de la entidad de forma solidaria con el jefe de la Oficina de Programación e Inversiones o quien haga sus veces.
La participación ciudadana respecto al acceso al contenido de este sistema se ha previsto que es libre, a través de los portales de transparencia estándar de cada entidad o a través del portal de la Contraloría General de la República - portal INFOBRAS, y se ha habilitado una opción en el que la ciudadanía pueda hacer los comentarios que crea conveniente. Sin embargo, no se encuentra habilitada ninguna opción para realizar las denuncias correspondientes. En la actualidad, este portal (sistema), según la misma CGR, contiene información de más de 17 mil obras a nivel nacional que representa una inversión superior a los S/ 36 mil millones, y se resalta que tiene la opción de ingresar comentarios por parte de los ciudadanos, donde los ciudadanos, en caso de detectar irregularidades en la ejecución de obras, pueden activar los canales para realizar sus quejas ante la Contraloría; asimismo, en caso de no encontrar en los registros las obras que viene ejecutando alguna dependencia puede reportar a la propia Contraloría.
Si bien este sistema es una herramienta poderosa que pone en manos de la ciudadanía, labores de fiscalización respecto a la ejecución de obras, permitiendo a los ciudadanos involucrarse de forma activa en labores de control y promover una gestión más eficiente, la poca difusión y las dificultades para su acceso no han permitido tener logros más auspiciosos, labor que queda pendiente.
De acuerdo a la normativa legal vigente No se ha establecido con claridad meridiana respecto a los efectos del incumplimiento de registro y actualización, si bien se ha determinado los responsables de registrar, actualizar y verificar el cumplimiento, se ha omitido en establecer las sanciones que podría corresponder en caso de incumplimiento y la autoridad que realice dicha función.
Finalmente, un dato importante es que los proyectos más grandes, o los denominados megaproyectos, en los que se ha producido los escándalos de corrupción no han sido registrados en este sistema, quedando oculta la información sobre la ejecución plazos, cifras, ampliaciones etc., manteniéndose de forma sospechosa al margen del conocimiento ciudadano.
b. Autoridad Nacional de Transparencia
Merece una referencia especial en cuanto a los avances en el pleno cumplimiento de la transparencia activa es la creación de la Autoridad Nacional de Transparencia, realizada mediante Decreto Legislativo N° 1353 de fecha 7 enero de 2017, instancia rectora respecto a la transparencia y acceso a la información pública, teniendo funciones de proponer políticas públicas en materia de transparencia y acceso a la información pública y con esa finalidad emitir directivas y orientaciones en el ámbito de su competencia. Lo más importante es la supervisión del cumplimiento de las normas en la materia antes señalada, entre otros. Desde nuestra perspectiva, la creación de esta autoridad va a dinamizar el cumplimiento de la normativa en cuanto a la transparencia activa; sin embargo, observamos que no se le ha otorgado facultad disciplinaria respecto a los actos de incumplimiento de publicidad por parte de los responsables de los portales de transparencia estándar (PTE).
2.2.3. Limitaciones de la legislación actual en la transparencia activa
Si bien se tiene como aspectos de trascendental importancia el reconocimiento del derecho al acceso a la información pública como un derecho fundamental en la Constitución Política y la regulación posterior a través de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y la relevancia que ha merecido en las políticas y planes anticorrupción nacional y sectorial la transparencia como una de las estrategias preventivas contra las conductas corruptas en la organización estatal, existen aún tareas pendientes de mejora permanente, es el propio Estado el que a través de sus instituciones ha reconocido estas deficiencias. Se señala, por ejemplo, que en la actualidad el marco normativo presenta deficiencias con respecto a la transparencia y acceso a la información pública al no contarse con un organismo que controle o monitoree el grado de cumplimiento al interior de la entidad pública. Se evidencia una ausencia de cultura de transparencia en la entidades públicas, y que muchas entidades incurren en prácticas que restringen indebidamente el acceso a la información pública, entre las malas prácticas más comunes se tiene que algunas entidades establecen costos arbitrarios a cambio de entrega de información, otras invocan excepciones que no están contempladas en la normativa vigente, realizan interpretaciones erróneas de la norma o entregan información incompleta. También se verifica que este procedimiento no es incorporado al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), o no se cumple con designar al funcionario responsable de la atención de los requerimientos de información.
Y en cuanto a la transparencia activa, se sostiene, citando a Shack (2016): “En el mismo sentido, es posible apreciar que todavía existen portales de transparencia que no cuentan con la información exigida por ley o que la información contenida en ellos no se encuentra debidamente actualizada” (CAN, 2017, p. 58). La Defensoría del Pueblo (2019ª), al realizar acciones de seguimiento en el año 2019, señala lo siguiente:
A partir de la información proporcionada por los ministerios, y de la revisión de sus páginas institucionales, se constató que 10 sectores han implementado una sección en sus páginas web para alojar información relacionada con la implementación del modelo. También se verificó que los 9 ministerios restantes publican información relativa al modelo, pero de forma dispersa, lo cual consideramos un avance parcial en tanto la información se encuentra disponible, pero no es fácil de ubicar. (p. 26)
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2018) al hacer seguimiento del cumplimiento de la transparencia activa en el sector público llegó a la siguiente conclusión:
De las 234 PTE supervisados, se identificó que solo 23 entidades a nivel nacional alcanzaron el 100 % de nivel de cumplimiento en el segundo semestre del 2018. De ellas 16 son ministerios, 1 organismo constitucional autónomo y 4 organismos públicos, 1 gobierno regional y el Congreso de la República. En contraste con el primer semestre del 2018, en el que solo 15 entidades alcanzaron el 100 % de nivel de cumplimiento. (p. 32)
Una conclusión similar se presenta en el año 2020: “De las 300 entidades supervisadas, 29 entidades alcanzaron el 100 % en la supervisión anual al 2019. Las mismas entidades obtuvieron el 100 % de cumplimiento en la supervisión correspondiente al primer semestre del 2020” (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2020, p. 44). Finalmente, la Defensoría del Pueblo (2019b) ha concluido:
En el Balance Anual 2018 se observa que los ministerios del Poder Ejecutivo alcanzaron un mayor promedio anual de nivel de cumplimiento en la difusión de información mediante sus PTE (83 %), en comparación al obtenido por los gobiernos regionales (53 %) y por las municipalidades provinciales ubicadas en capitales de departamento (41 %). (p. 48)
Esta situación descrita pone en evidencia las múltiples deficiencias y limitaciones que tiene en la actualidad la transparencia activa en el Perú. En primer lugar, el grado de cumplimiento que tienen las entidades es en promedio regular, pero no el esperado, es decir, un cumplimiento al cien por ciento. Otra deficiencia es la forma como se ha organizado, esencialmente el ítem INFOBRAS, cuyo registro es incompleto primordialmente en los gobiernos regionales y locales; por otro lado, respecto a la normativa referente a INFOBRAS, consideramos que es insuficiente debido a que no obliga a la entidad pública a publicar información en caso de la ejecución de obras por contrato, el nombre de la empresa, las empresas consorciadas, e incluso datos relacionados a los representantes de dichas empresas, teniendo en cuenta que existe una alta incidencia de corrupción en la ejecución de obras. También debe comprenderse mayor información respecto a los supervisores de obras, sobre los residentes y personal de alta dirección de dichas obras. Si bien la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública supervisa el cumplimiento del Portal de Transparencia Estándar, no tiene competencia para determinar faltas por incumplimiento y menos para sancionar a los responsables. Otra limitación que se tiene es que ninguna entidad publica información directa sobre la ejecución de obras en sus diversas fases en su portal institucional, sino solamente un enlace para ser dirigido a INFOBRAS de la Contraloría General de la República, dificultando el acceso fácil de parte de los ciudadanos. Finalmente, consideramos que la navegación en el sistema INFOBRAS tiene dificultad media a alta, lo cual no incentiva a los ciudadanos a acudir a buscar y seleccionar información.
III. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA
1. Conclusiones
2. Propuestas de mejora
REFERENCIAS
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NOTAS