I. INTRODUCCIÓN

El artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la Ley), contempla la finalidad por la cual ha sido aprobada dicha Ley y dentro de sus alcances establece que con sus disposiciones se busca promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados.

Lo antes indicado resulta de suma importancia en las contrataciones públicas debido a que los funcionarios y/o servidores no solamente deben velar por el cumplimiento de los plazos y procedimientos establecidos en la normativa de contrataciones, sino que su actuar debe velar por lograr los resultados trazados.

En otras palabras, luego de seleccionado un proveedor del mercado y habérsele otorgado la buena pro no se debe buscar solamente suscribir o perfeccionar el contrato con dicho proveedor, sino cumplir dicho contrato conforme a lo pactado pues con ello se lograría alcanzar los objetivos de la contratación y, por ende, los objetivos de la entidad.

Cuando ello no es posible y luego de realizadas las gestiones necesarias por los funcionarios y servidores para la correcta ejecución del contrato, la normativa prevé la posibilidad de resolver los contratos por ciertas causales.

El presente artículo contiene comentarios respecto de las precisiones del procedimiento de resolución de contrato establecido en la última modificatoria del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 234-2022-EF (en adelante, última modificatoria del RLCE), que entró en vigor el 28 de octubre de 2022.

II. RESOLUCIÓN DE CONTRATO COMO ULTIMA RATIO¹

El artículo 165 del RLCE tiene como denominación procedimiento de resolución de contrato.

Si bien el artículo antes indicado regula el procedimiento en mención, reitero, este procedimiento solo se debe emplear cuando se llegue a la conclusión de que no es posible continuar con la ejecución del contrato suscrito luego de evaluadas las alternativas para su ejecución o continuación.

Inclusive, la propia normativa de contrataciones establece soluciones para diversos tipos de situaciones que se presenten durante la ejecución de los contratos; por ejemplo, ante imposibilidades de cumplir con las prestaciones dentro del plazo pactado, el contratista puede solicitar la aprobación de una ampliación de plazo o ante situaciones que no permitan ejecutar la obra las partes pueden pactar la suspensión.

Considero importante también mencionar que cuando el artículo 1 de la Ley hace referencia a que con dicha regulación se busca promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados se debe entender que el funcionario y/o servidor debe agotar todas las posibles soluciones a las diversas situaciones que se presentan durante la ejecución de los contratos, lo que implica llevar cabo reuniones, coordinaciones, citaciones, negociaciones (dentro del marco legal), etc.

En otras palabras, en vista de que la resolución del contrato implica que no se concrete en su totalidad el objetivo de la contratación y, por ende, se trunque el logro de los objetivos de la contratación y de la entidad, es que dicho mecanismo (resolución de contrato) sea el último recurso a emplear luego de agotadas todas las vías posibles.

Esta idea de mantener los contratos se emplea en Europa, por ejemplo, en Francia en donde para los contratos existen comités consultivos que realizan el análisis de cada caso para llegar a arreglos amistosos respecto de las diferencias o litigios. Lo indicado evidencia la intención de agotar todos los recursos disponibles para continuar con la ejecución de los contratos (Sánchez Morón, 2011, p. 178).

Sobre este punto, lamentablemente, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE en diversas opiniones², cuando se le consulta sobre el trámite de resolución de contratos, se limita a indicar que ante incumplimientos la norma regula el procedimiento para resolver los contratos, sin señalar previamente que los servidores y/o funcionarios deben conducirse bajo el enfoque de gestión por resultados y que deben agotar las vías para resolver posibles situaciones o conflictos que se susciten durante la ejecución del contrato y, solamente, cuando no sea posible encontrar una solución o salida legal se debe emplear el mecanismo de resolución de contrato.

III. CAUSALES DE RESOLUCIÓN DE UN CONTRATO

El artículo 165 en virtud de la última modificación del RLCE, al regular las siguientes causales de resolución de contrato:

1. Por incumplimiento de obligaciones de alguna de las partes.

2. Por acumulación del monto máximo de penalidad por moras u otras penalidades.

3. Debido a que la situación de incumplimiento no puede ser revertida.

4. Por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.

En la última modificación del RLCE se efectuaron precisiones en el artículo 165 principalmente destinadas a determinar al sujeto que puede iniciar los procedimientos de resolución con base en las causales antes indicadas (lo cual resulta relevante para determinar quién es el sujeto que puede iniciar las acciones para llevar a cabo la resolución) y aspectos que nos permiten advertir que la resolución de contrato es el último mecanismo a emplear.

A modo de resumen establezco el siguiente cuadro con la precisión de las causales, el sujeto que puede iniciar las acciones conducentes al procedimiento de resolución de contrato y el procedimiento:

IV. PRECISIONES BRINDADAS RESPECTO DEL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO CONFORME AL DECRETO SUPREMO Nº 234-2022-EF

Del cuadro resumen anterior, se advierte las siguientes precisiones efectuadas a raíz de la última modificación del RLCE:

• En el numeral 165.1 de la última modificación del RLCE, a diferencia del RLCE, se precisa que ante el incumplimiento de las obligaciones de las partes se considera el procedimiento de resolución de contrato que allí se regula. Dicha precisión es muy importante debido a que permite advertir que tal procedimiento de resolución de contrato no es una regla general de cumplimiento inmediato ante cualquier incumplimiento de prestaciones, sino que solo debe ser empleado en caso se pretenda resolver el contrato. Con ello, queda evidenciado, una vez más, que ante el incumplimiento de prestaciones y luego de agotados los mecanismos que nos permitan continuar con la ejecución del contrato, se podrá emplear el procedimiento de resolución de contrato.
• En el literal b) del artículo 165 de la última modificación del RLCE se precisó que ante el incumplimiento de la prestación correspondiente se puede resolver el contrato. Tal precisión, implica que cuando se inicia un procedimiento de resolución de contrato, conlleva a remitirle una carta notarial a la otra parte requiriéndola para que cumpla con las prestaciones incumplidas. La decisión de resolver el contrato consignada en la carta notarial de resolución debe encontrarse sustentada en todas o en parte de las prestaciones incumplidas señaladas en la carta notarial de requerimiento, por lo que si la carta de resolución se encuentra fundamentada en prestaciones incumplidas a las que no se hizo mención en la primera carta notarial, dicha resolución no resultaría válida.
• En los literales a) y b) del numeral 165.2 del artículo 165 de la última modificación del RLCE se establece que ante las causales de acumulación del monto máximo de penalidad, o cuando el incumplimiento no pueda ser revertido, la entidad puede decidir resolver el contrato. Dicha palabra nos lleva nuevamente a plantear que la entidad no solo debe emplear los procedimientos de resolución de manera inmediata, sino que debe realizar un análisis previo para decidir si resolverá el contrato. No se trata de que el servidor y/o funcionario actúe de manera automática con la finalidad de resolver el contrato cuando se alcance el tope máximo de penalidad, sino que debe analizar cada caso en particular siempre velando por llevar a cabo acciones que le permitan concluir el contrato conforme a lo pactado inicialmente.
• En el literal c) del numeral 165.2 del artículo 165 de la última Modificación del RLCE se establece de manera expresa que cualquiera de las partes puede invocar la causal por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato, justificando y acreditando los hechos que sustentan su decisión de resolver el contrato de manera parcial o total. Lo indicado implica que cuando desee tanto la entidad como el contratista resolver el contrato por la causal antes indicada esta debe encontrarse debidamente sustentada y hacer referencia de manera expresa a si la resolución será total o parcial, siendo esta última precisión la incorporada y que estimamos importante porque de esta se derivará las obligaciones pendientes de realizar como, por ejemplo, el pago de las prestaciones que sí fueron realizadas y que se encuentran vinculadas a la parte del contrato no resuelto en el caso de resoluciones parciales.

V. EJEMPLOS

Brindamos los siguientes ejemplos para cada causal de resolución de contrato con base en lo indicado en el presente artículo:

VI. CONCLUSIONES

El artículo 165 de la última modificación del RLCE efectúa precisiones que permiten un mejor empleo del mecanismo de resolución de contratos.

El artículo en mención detalla claramente cuatro causales de resolución de contrato:

Por incumplimiento de obligaciones de alguna de las partes.

Por acumulación del monto máximo de penalidad por moras u otras penalidades.

Debido a que la situación de incumplimiento no puede ser revertida.

Por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.

VII. RECOMENDACIÓN

Tener en cuenta que la figura de resolución de contrato implica que no se concrete en su totalidad el objetivo de la contratación y, por ende, se trunque el logro de los objetivos de la contratación y de la entidad, razón por la cual la resolución de contrato debe ser el último recurso o mecanismo a emplear, luego de agotadas todas las vías posibles para lograr la correcta ejecución del contrato.

REFERENCIAS

Decreto Supremo N° 082-2019-EF. Texto Único Ordenado de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado (12 de marzo de 2019). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/ spij-ext-web/detallenorma/H1230801

Decreto Supremo Nº 344-2018-EF. Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado. (29 de diciembre de 2018). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/ spij-ext-web/detallenorma/H1224904

Decreto Supremo N° 234-2022-EF. Modifican Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y dictan otras disposiciones. (6 de octubre de 2022). SPIJ. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/ H1327461

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. (2019). Opinión N° 001-2019/DTN. https://www. gob.pe/institucion/osce/informes-publicaciones/290839- opinion-n-001-2019-dtn

Sánchez, M. y otros (2011). El Derecho de los Contratos Públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros. Valladolid: Lex Nova.

NOTAS

1. Teniendo como significado el último recurso a ser empleado luego de agotadas las vías previas por tratarse de un mecanismo lesivo para los objetivos de la contratación.
2. Por ejemplo, en la Opinión N° 001-2019/DTN se señala en el numeral 2.1.1 que existe obligación de las partes de cumplir con sus obligaciones y en caso exista incumplimiento la norma ha previsto el mecanismo de resolución de contrato, pero no le precisa al consultante que los servidores y/o funcionarios deben agotar las vías necesarias antes de emplear el procedimiento de resolución de contrato.