I. INTRODUCCIÓN

La expropiación si bien supone una afectación al derecho de propiedad de su titular, corroborando que no estamos ante un derecho absoluto, también implica una garantía económica para el propietario afectado, tal como explica Ghazzaoui (2014, p. 368), al referir que esta se concreta con la indemnización a la que tiene derecho el expropiado, convirtiéndose este derecho de propiedad en un crédito sobre una determinada suma de dinero, de tal manera que aquel derecho real, inicialmente conculcado, finalmente se convierte en un crédito pecuniario en favor del afectado.

De ahí que ejecutar una expropiación, en principio, no debería infundir ningún recelo en los funcionarios públicos ni desconfianza en la sociedad, porque en un Estado de derecho, intrínsecamente, conlleva una garantía para el sujeto pasivo. En efecto, esta perspectiva económica que concede al expropiado el derecho de exigir el pago previo, completo y en efectivo de la indemnización justipreciada al que hace alusión el artículo 70 de nuestra Constitución Política legitima la intervención del Estado en la implementación de las expropiaciones que regularmente viene llevando a cabo, encaminadas en cerrar la brecha de infraestructura, sustentada en seguridad nacional o necesidad pública, que de acuerdo al Plan Nacional de Infraestructura para la Competitividad (PNIC), aprobado con Decreto Supremo N° 238-2019-EF, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 28 de julio de 2019, alcanza la estratosférica suma de 363 mil millones de soles.

Sin embargo, la actual normativa prevista en el TUO del Decreto Legislativo N° 1192, “Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura”, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2019-VIVIENDA1 del 12 de marzo de 2019, modificada recientemente por el Decreto de Urgencia Nº 003-2020 del 8 de enero de 2020, en determinados supuestos resulta insuficiente para ejecutar estas expropiaciones, por lo que el objeto de este artículo es proponer algunas modificaciones que enriquezcan la aplicación de este marco normativo y que los funcionarios públicos encuentren una herramienta que les permita alcanzar los objetivos institucionales que se han trazado.

II. PROPUESTAS AL MARCO REGULATORIO DE LA EXPROPIACIÓN

Habiendo explicado precedentemente los alcances de la garantía en la protección del derecho de propiedad en una expropiación, corresponde plantear algunos comentarios y sugerencias al actual marco legal en esta materia a efectos de propender a la optimización en la ejecución de las expropiaciones en nuestra legislación, conforme al desarrollo siguiente.

1. Sobre la expropiación en tiempos de pandemia y la inexistencia de regulación de una medida cautelar

En un escenario de pandemia mundial, y con la declaratoria del estado de emergencia nacional, más allá de nuestra preferencia en la aplicación del artículo 82 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que habilita al Ministerio de Salud para disponer la utilización de todos los recursos médico-asistenciales de los sectores público y privado existentes a nivel nacional, que supone la intervención de clínicas, plantas de oxígeno medicinal, e inclusive hasta de empresas de servicios funerarios, entre otras actividades necesarias vinculadas a la protección de la salud poblacional, la expropiación anunciada por el Gobierno como parte de las negociaciones con las clínicas privadas para el cierre de las tratativas destinadas a que estas pudieran atender a los pacientes con COVID-19, fue cuestionada de manera generalizada.

En efecto, en el mes de junio de 2020, en pleno problema mundial causado por el virus SARS-CoV-2, el Gobierno planteó la necesidad de obtener un acuerdo con las clínicas privadas para que los pacientes fueran atendidos contra los efectos del virus. Sin embargo, las negociaciones se entramparon en el aspecto económico, llevando al Gobierno al punto de dar un ultimátum a la Asociación de Clínicas Privadas, su contraparte en la negociación, para que se arribara a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. En caso contrario, el Gobierno planteó la necesidad de aplicar el artículo 70 de la Constitución Política, es decir, de expropiar las clínicas en defensa de la necesidad pública reconocida constitucionalmente.

Las opiniones en sentido contrario se extendieron, cuestionando desde los alcances de la medida esbozada por el Gobierno, en tanto una expropiación solamente podría afectar la infraestructura física mas no los equipos médicos y demás implementos necesarios para la atención idónea de los pacientes, hasta la eficacia de la misma, contrastándola con la administración prevista en el antes referido artículo 82 de la Ley Nº 26842, Ley General de Salud, en el cual se señala que: “En la lucha contra las epidemias, la Autoridad de Salud queda facultada para disponer la utilización de todos los recursos médico-asistenciales de los sectores público y privado existentes en las zonas afectadas y en las colindantes”.

Sin embargo, desde nuestra perspectiva, el problema de aplicación de una expropiación en este escenario de pandemia y la necesidad de contar con mayor disposición de servicios de salud, aun cuando finalmente la voluntad política hubiera sido efectivamente aplicar el referido artículo 70 de la Constitución Política del Estado, pasaba por el plazo legal y procedimental requerido para contar con la disponibilidad física de los centros asistenciales privados. Así, disponer de las clínicas mediante una expropiación implicaba, principalmente, una cuestión de oportunidad.

En efecto, iniciar una expropiación, en términos generales, a partir de una evaluación de plazos, partiendo desde la determinación de la necesidad y la emisión de la ley autoritativa del Congreso de la República, siguiendo con la implementación del TUO del Decreto Legislativo Nº 1192, pasando entonces por la valorización, la propuesta de adquisición que hubiera sido probablemente rechazada, la emisión de la resolución administrativa que autoriza la ejecución de la expropiación, la exigencia de entrega de la posesión que este caso es de 30 días hábiles al tratarse de bienes inmuebles ocupados y la ulterior y eventual intervención del ejecutor coactivo en el supuesto de renuencia de entrega de la posesión, hubiera significado cuando menos, y acelerando en extremo el procedimiento, no menos de 3 meses.

Si bien nuestro actual modelo de expropiación administrativa propende a la obtención expeditiva de la posesión para la ejecución de los proyectos de inversión pública, sin embargo, en términos prácticos no está diseñado para un escenario como el planteado por el Gobierno en esta circunstancia acaecida con las clínicas privadas, en donde la premura es literalmente vital. ¿Qué hacer? La respuesta, en parte, se encuentra en la derogada Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, en cuyo artículo 24 se regulaba la posesión provisoria como una medida cautelar, que implicaba la disposición inmediata del bien expropiado por razones justificadamente excepcionales.

Actualmente, la posesión en una expropiación no es tan inmediata como pudiera pensarse y el TUO del Decreto Legislativo Nº 1192 carece de la regulación de una medida cautelar, la cual fue derogada del marco normativo anterior, porque cuando estuvo vigente la Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, las pretensiones cautelares fueron relativizadas por los tribunales arbitrales, quienes mayormente denegaron las solicitudes de posesión provisoria, justificando sus decisiones en el hecho de que la posesión de los predios necesarios para las obras de infraestructura no eran imprescindiblemente urgentes, en tanto las obras estaban retrasadas o no advertían una adecuada planificación por parte del Estado. No obstante, en algunos supuestos, estas cautelares sí fueron concedidas en favor de la ejecución de la obra, cuando se justificó idóneamente la necesidad inmediata de la posesión, principalmente cuando los gastos generales que podría ocasionar un retraso en la obra quedaban latentes y había que evitar un mayor perjuicio económico al erario nacional.

Así, una alternativa para reducir plazos y atender una necesidad pública apremiante e impostergable, en supuestos de urgencia en la obtención de la posesión de determinada infraestructura, sería incorporar en el actual TUO del Decreto Legislativo N° 1192 para su invocación de manera excepcional, como corresponde de acuerdo con su naturaleza, la posibilidad de una medida cautelar para obtener la posesión inmediata de determinado inmueble o infraestructura. Esta posibilidad, obviamente, implica mantener el respeto al derecho del expropiado, quien finalmente, y en su oportunidad, debe obtener la indemnización justipreciada de acuerdo con el artículo 70 de la Constitución Política y la legislación de la materia.

2. La necesaria ampliación normativa de la expropiación a bienes muebles

Nuevamente, el contexto de una pandemia como la que venimos atravesando nos lleva a reflexionar acerca de la idoneidad del actual marco legal expropiatorio del TUO del Decreto Legislativo N° 1192, porque dentro de una apreciación práctica, la ejecución de una expropiación enfocada solamente en la propiedad inmueble deviene en insuficiente si no está aparejada de la infraestructura o equipamiento imprescindibles para su funcionamiento, como sería el supuesto de intervención de clínicas o plantas de oxígeno medicinal. En este punto reiteramos nuestra apreciación por la pertinencia del artículo 82 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud; no obstante, este análisis exige revisar nuestra actual legislación en este extremo.

Si bien el artículo 70 de nuestra Constitución Política prevé que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado garantiza su protección, señalando que debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley, siendo la excepción aplicable por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio, en ningún extremo de esta disposición constitucional se ha restringido la expropiación a la propiedad inmueble.

Sin embargo, tal como reseñan Huapaya y Sánchez (2016, p. 111), nuestra actual legislación infraconstitucional en esta materia ha enfocado la expropiación únicamente en la afectación de la propiedad inmueble, pese a que tal limitación no se desprende de la lectura del texto constitucional y que en otras legislaciones existe una amplitud en esta materia, inclusive hasta la expropiación de la pro[1]piedad industrial (Moreti, 2017); obviamente, siempre justificada en la seguridad nacional o necesidad pública.

Ahora bien, ¿es necesaria la regulación de la expropiación de la propiedad mueble o de derechos intelectuales en el Perú? Para dar una respuesta a esta cuestión es menester entender que la afectación de la propiedad, no solamente puede limitarse al suelo o al terreno necesario para la construcción de un aeropuerto o una carretera, pues la necesidad pública puede ser más amplia y la satisfacción del interés público podría requerir una empresa o actividad plenamente operativa, como una clínica o una planta de oxigeno medicinal, con el equipamiento necesario y hasta los canales de distribución. Inclusive, la necesidad pública podría justificar válidamente la expropiación de propiedad intangible, como sería la formulación de un reciente tratamiento adecuado contra un virus en un contexto de pandemia.

De hecho, el inciso 6 del artículo 528 del Código Procesal Civil, cuando regula la ejecución de la sentencia judicial consentida y ejecutoriada en materia expropiatoria, dispone en cuanto al plazo de desocupación y entrega que “Cuando se trata de bienes muebles el juez ordenará la entrega en el plazo no menor de 5 (cinco) ni mayor de 10 (diez) días de efectuado el requerimiento”. Esta norma se encuentra plenamente vigente y regula la entrega de la propiedad mueble en materia expropiatoria, porque la única disposición complementaria derogatoria del inicial Decreto Legislativo Nº 1192 del 23 de agosto de 2015 si bien derogó la Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, dejó vigente este extremo relacionado a la norma adjetiva.

Si por seguridad nacional y en un estado de guerra se decidiera expropiar una fábrica privada de armamento en territorio nacional, carece de sentido limitarse únicamente a la propiedad inmueble, pues se haría imprescindible contar además con la cadena de producción bélica absolutamente operativa, así como la materia prima y hasta los medios de transporte necesarios para el suministro de los pertrechos de guerra. Sin embargo, nuestra legislación en materia expropiatoria no está preparada para ese escenario, pese a que la Constitución Política tiene una acepción amplia sobre la afectación del derecho de propiedad.

Siendo así, la respuesta a nuestra interrogante es evidentemente afirmativa y de ahí que se hace imperiosa la necesidad de complementar el actual TUO del Decreto Legislativo Nº 1192, considerando la posibilidad de ampliar el objeto de la expropiación también a la propiedad mueble e inclusive hasta la propiedad intelectual o industrial, sin restringirlo únicamente a la propiedad inmueble, siempre encontrando su justificación en la seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, con el pago previo, completo y en efectivo de la indemnización justipreciada al titular del derecho afectado.

3. Sobre la implementación normativa de la visita inspectiva en el proceso arbitral sobre expropiación

Dejando de lado los temas expropiatorios vinculados a circunstancias excepcionales como una pandemia, seguidamente revisaremos aspectos adicionales que ameritan una complementariedad en el marco normativo vigente. En este punto planteamos la incorporación de la obligatoriedad en los procesos arbitrales para la realización de una visita inspectiva en el inmueble materia de expropiación por parte del tribunal arbitral en los procesos a su cargo, porque aun cuando parezca inverosímil, en algunas oportunidades se ha laudado sin que el colegiado encargado de decidir la indemnización justipreciada hubiera tenido una apreciación física del inmueble objeto de afectación.

Este análisis nos obliga a plantearnos la siguiente interrogante: ¿cómo laudar en una controversia arbitral sobre expropiación sin conocer el predio afectado? Veamos la importancia de esta diligencia: en los procesos de expropiación para la ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez determinados propietarios alegaron un valor comercial de sus instalaciones industriales afectadas, como si se tratase en aquella época de estructuras recién levantadas, cuando en realidad estábamos ante predios con una antigüedad considerablemente afectada por el paso del tiempo; así, luego de la visita inspectiva del tribunal arbitral, este incidió en la necesidad de la depreciación del valor final de las instalaciones materia de expropiación, en el encargo técnico al perito de oficio que determinaría el valor final de dichas instalaciones. De ahí la importancia en la formalización legal de esta diligencia.

Sobre el particular, empecemos precisando que el acápite a) del artículo 34.1 del actual TUO del Decreto Legislativo Nº 1192 dispone la posibilidad que el sujeto pasivo recurra al arbitraje para reclamar en dicha vía la indemnización justipreciada que a su entender correspondería de acuerdo a su propia valorización del predio, el daño emergente y el lucro cesante. De manera residual en el supuesto que no hubiera entregado la posesión de manera previa, que es la condición para que se pueda habilitar la vía arbitral, el sujeto pasivo tendrá la posibilidad de solicitar la revisión judicial del valor de la tasación del bien inmueble objeto de expropiación.

Para estos efectos analizaremos seguidamente el aspecto arbitral al cual se hace alusión en el primer párrafo del artículo 35 del TUO del Decreto Legislativo Nº 1192, en donde se establece que: “En caso el sujeto pasivo decida ejercer su derecho en vía arbitral, son de aplicación las reglas del arbitraje en el presente título, siendo de aplicación supletoria el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje”. Esta es la norma, entonces, por aplicarse de manera complementaria, porque los artículos 36, 37 y 38 del mencionado TUO del Decreto Legislativo N° 1192 únicamente hacen referencia a los honorarios del tribunal arbitral, a la posibilidad que el arbitraje sea administrado y a la duración de 6 meses del proceso, respectivamente, sin mayor incidencia en temas de índole procesal, como sería la constatación física del inmueble para verificar los efectos indemnizatorios de la expropiación.

De ahí la necesidad de recurrir al Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, modificado con el Decreto de Urgencia Nº 20- 2020 del 24 de enero de 2020, en donde sobre el tema probatorio el artículo 40 señala que el tribunal arbitral es competente no solamente para conocer el fondo de la controversia, sino también para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promuevan durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas, como podría ser la necesidad de una diligencia especial de visita inspectiva al predio materia de expropiación. Asimismo, el artículo 43 de dicha norma estipula respecto a las pruebas que el tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarias.

Estando a estas prerrogativas de los tribunales arbitrales, aun cuando no se encuentra regulado expresamente, una sana práctica arbitral ha impuesto la necesidad de no limitarse a revisar una controversia expropiatoria únicamente a nivel documental, sino de efectuar una visita inspectiva al predio materia de expropiación, si no como actuación de algún ofrecimiento probatorio por alguna de las partes, en todo caso como una prueba de oficio. Esta disposición coadyuva enormemente a que el colegiado cuente con un panorama directo, tanto de la valorización efectuada por el Estado, como de las pretensiones del sujeto pasivo. Por un lado, permite revisar si efectivamente la tasación ha considerado en su real dimensión los daños causados, como también si los daños alegados por el expropiado verdaderamente tienen la magnitud expresada en su demanda. De esta manera, desde nuestra perspectiva, estamos ante una prueba de imprescindible actuación, que amerita su incorporación normativa para que se formalice su obligatoriedad.

Ahora bien, cómo proceder en contextos como el actual, con serias restricciones de movilidad a nivel nacional y cuando los cuidados de salubridad son de inexorable cumplimiento. La respuesta se encuentra en el precitado artículo 43 de la Ley de Arbitraje, en donde se regula la potestad del tribunal arbitral para actuar los medios probatorios no solamente necesarios a su entender, sino también de la forma en que estime conveniente. De acuerdo a las normas de emergencia sanitaria nacional como las actuales, con restricciones de movilidad, debe propenderse a la preservación del cuidado de la salud de las partes y los conformantes del colegiado, además de la secretaría arbitral y de los especialistas que participan de esta visita inspectiva. En ese sentido, estas normas habilitan perfectamente al tribunal arbitral para, de manera excepcional en este contexto, ejecutar las visitas inspectivas de manera remota, sea con la grabación de un video del predio materia de expropiación o de una transmisión en tiempo real en el inmueble afectado.

Obviamente, las decisiones de los tribunales arbitrales dependerán de las circunstancias inherentes a cada predio y conforme a las alegaciones de las partes. En todo caso, esta última propuesta es la excepción, en atención a la coyuntura que venimos atravesando o a otras situaciones similares, porque la regla general debería ser consignar en el TUO del Decreto Legislativo Nº 1192, la necesidad que el tribunal arbitral lleve a cabo una visita inspectiva en el predio materia de expropiación, a efectos que tanto el Estado, a través de sus procuradores públicos, como las partes, mediante su defensa legal, puedan inclusive participar dando las explicaciones correspondientes cada quien en resguardo de los intereses que defienden.

Finalmente, esta actuación probatoria daría al tribunal arbitral una mejor perspectiva para encontrar el punto de equilibrio e indemnidad que subyace a una indemnización justipreciada. Así, se advierte la necesidad de una modificación normativa en el sentido de que se formalice la obligatoriedad de esta visita inspectiva en toda expropiación.

4. La incorporación de un Plan Anual de Expropiaciones en la gestión de las expropiaciones en la normativa vigente

Una de las principales complicaciones en la ejecución de los proyectos de inversión pública es la falta de disposición de los predios necesarios para tal propósito y el problema no solamente es legislativo, sino, además, de programación y planeamiento en la obtención de los predios. Este problema inclusive ha sido objeto de análisis por la Contraloría General de la República, la que advirtiendo principalmente las deficiencias en el planeamiento de liberación de áreas para la ejecución de proyectos, así como las implicancias económicas que eso supone para el Estado, ha imputado responsabilidad en los funcionarios públicos y reclamado indemnización de daños y perjuicios por los mayores gastos generales que se terminan pagando por la demora en la puesta a disposición de los predios necesarios.

Los problemas en la disponibilidad de áreas no tienen como causa exclusiva la insuficiencia de un marco normativo que haga expeditiva la posesión de las áreas; aquel, ciertamente, es un factor preponderante, pero que se correlaciona con otros como la proyección de las obras en el tiempo y la ejecución de las expropiaciones de manera oportuna. Lamentablemente, en nuestra experiencia nacional, las proyecciones de liberación son bastante más que optimistas y teóricas, encontrando en la realidad una serie de eventos que no necesariamente son imponderables, pero que ciertamente carecen de una adecuada evaluación y proyección temporal en cuanto a su solución, que no solamente retrasan, sino que además encarecen las obras de infraestructura. Tal es el supuesto de la Autopista del Sol y los problemas encontrados en el Informe de Auditoría Nº 247-2017-CG/MPROY-AC, Ejecución del contrato de concesión de la Autopista del Sol, Trujillo-Sullana, en el cual la Contraloría General de la República ha destacado los riesgos y perjuicios ocasionados por la falta de liberación de áreas para que la ejecución de esta obra de infraestructura.

En este escenario de imputación de responsabilidad la excusa normalmente ha sido que las expropiaciones han demorado y tal aseveración es parcialmente correcta, porque en realidad es también la programación en la liberación de predios la que no ha sido antelada y oportunamente proyectada en el tiempo. Tal como se ha puntualizado (Alarcón, Manco y Velásquez, 2018, p. 24), “(…) el Estado está incumpliendo con los cronogramas de la liberación de predios proporcionados por las propias entidades. Esta situación genera preocupación porque no se puede determinar una fecha cierta de entrega de terrenos”. Sin embargo, el TUO del Decreto Legislativo Nº 1192 solamente hace referencia en su artículo 3.2 que quienes participen en las expropiaciones deben ajustar su actuación a fin de lograr la obtención oportuna de los inmuebles.

No existe en el TUO del Decreto Legislativo Nº 1192 la exigencia normativa de una adecuada programación de expropiación de predios por sectores, enmarcado dentro del claro establecimiento de prioridades en la ejecución de las expropiaciones. En efecto, el actual marco normativo en materia de expropiaciones carece de la imposición legal al sujeto activo de contar con un Plan Anual de Expropiaciones, aprobado por el titular del pliego, para optimizar de manera ordenada la entrega de los predios a los contratistas o concesionarios, evitando de esta manera la mayor inversión en gastos generales que causan perjuicio al erario nacional y, obviamente, con mayor relevancia, poner en disposición de la sociedad un servicio público de manera oportuna.

5. La incorporación del arbitraje de conciencia en la legislación expropiatoria

No es inusual cuando se pretende iniciar la construcción de una obra de infraestructura, que el Estado se encuentren ante la ejecución de expropiaciones de predios cuyo valor comercial es tan exiguo que desincentiva al propietario afectado a entregar la posesión, porque con la indemnización que en principio recibiría no estaría en condiciones de poder reubicarse en un nuevo inmueble. Esta situación lleva a los funcionarios públicos a enfrentar un problema social, en donde la paralización de la obra implica un mayor costo que perjudica al Estado, sin encontrar una solución adecuada en el marco normativo actual de expropiaciones.

Para encontrar una solución, un aspecto que debería revisarse normativamente es el relacionado a la imposición del arbitraje de derecho en los procesos arbitrales referidos a expropiación cuando existe un aspecto social de por medio. Esta propuesta deviene porque el artículo 35 del TUO del Decreto Legislativo Nº 1192 hace alusión a la posibilidad de revisar en la vía arbitral el valor de tasación del bien inmueble objeto de expropiación, pero sin exigir que necesariamente sea un arbitraje de derecho. Ciertamente, el numeral 34.5 de la norma precitada obliga a que la tasación que se ordene en sede arbitral sea elaborada considerando los criterios previstos en el artículo 13 de la misma norma, el cual ha sido modificado por el Decreto de Urgencia Nº 003-2020 del 8 de enero de 2020, regulando la fijación del valor de la tasación y la consiguiente aplicación de normas reglamentarias y sectoriales vinculadas a la determinación del valor de tasación.

Sin embargo, el reciente Decreto de Urgencia Nº 003-2020 del 8 de enero de 2020, dispone en su artículo 2 la modificación del inciso 5 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje, preceptuando que: “Cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional, pudiendo ser ad hoc cuando el monto de la controversia no supere las diez (10) unidades impositivas tributarias (UIT). En ambos casos son arbitrajes de derecho; con excepción de los proyectos desarrollados mediante Asociación Público-Privada, cuando sus controversias son de naturaleza técnica que pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia”. Es decir, la única posibilidad legal actualmente de contar con un arbitraje de conciencia es la prevista precedentemente para las controversias vinculadas a concesiones y cuando se trata de aspectos técnicos. En todo caso, queda claro que los arbitrajes de conciencia no están desterrados completamente del ordenamiento legal.

Nuestra propuesta de ninguna manera pretende desconocer la formalidad en la fijación del valor de tasación; por el contrario, entendemos que esta deba inexorablemente respetarse en un proceso arbitral. Sin embargo, el problema deviene cuando la discusión se ciñe a una evaluación estrictamente legal y el Estado se enfrenta a situaciones sociales de precariedad en las condiciones del patrimonio del sujeto pasivo. En efecto, implementar un proceso expropiatorio en poblaciones marginales o asentamientos humanos, aplicando únicamente un arbitraje de derecho, conlleva a que la indemnización justipreciada sea insuficiente para propiciar y menos incentivar una desocupación del predio materia de expropiación, porque puede llegarse a un nivel ínfimo de reconocimiento económico, incluyendo el daño emergente y el exiguo o inexistente lucro cesante, al punto que pese a contarse con un laudo, el sujeto pasivo se niegue a desocupar y entregar la posesión, dilatando la ejecución del proyecto de inversión y causando un perjuicio no solamente al Estado, sino también a la sociedad al ver postergada o dilatada la puesta a disposición de un servicio público.

Siendo así, se hace necesaria la implementación de un arbitraje de conciencia a aplicarse de manera excepcional en esos puntuales supuestos cuando la expropiación se aplica a poblaciones vulnerables con la finalidad de encontrar una solución equilibrada que apunte a la obtención de la posesión, sin costo social, del predio o predios materia de expropiación. Esta propuesta no es extraña, pues actualmente también se vienen planteando arbitrajes de conciencia para resolver conflictos sociales en minería (Universidad de Lima, 2019). Así se evitarían serios conflictos sociales que únicamente dilatan la ejecución de obras públicas, causando perjuicio económico al Estado, al tener que dilatar la puesta a disposición de los predios necesarios para los proyectos de inversión pública, dado que un arbitraje de conciencia podría conceder un mayor margen de discrecionalidad al tribunal arbitral en procura de, ciertamente, verificar la indemnidad del sujeto pasivo, pero alineado también con los intereses del Estado.

6. Acerca de la inexistencia del valor de reposición en la actual legislación expropiatoria

Cuando el funcionario público se enfrenta a una expropiación, como podría ser la afectación de una industria operativa o simplemente un inmueble sujeto a arrendamiento, uno de los componentes de la indemnización justipreciada a discutirse es el lucro cesante y el daño emergente ocasionado al sujeto pasivo. En ese escenario este expropiado puede alegar que tenía diversos y prolongados contratos de hasta 5 años que ejecutar en su fábrica de prendas de vestir, o que tenía un contrato de 10 años con su arrendatario, el cual inicialmente debía respetar. En ambos casos solicitará el reconocimiento económico por todo el periodo que ha sido afectado.

En supuestos como los planteados precedentemente las interrogantes por absolver serían: ¿cuál es el límite temporal en el reconocimiento económico de esos daños?; ¿acaso el Estado debe indemnizar por los 5 años de contratos perdidos del propietario de la fábrica de prendas de vestir o reconocer los 10 años de renta que no va a percibir el sujeto pasivo como consecuencia de la extinción de su contrato de arrendamiento? Las respuestas están en el valor de reposición, entendido como la indemnización calculada temporalmente hasta que el sujeto pasivo pueda retomar su actividad y quedar indemne; es decir, se trata de estimar el tiempo que demandaría al expropiado levantar una nueva fábrica y ponerla operativa o adquirir y arrendar un inmueble de similares características al que fue afectado.

Las respuestas obviamente dependerán de cada circunstancia en particular, pero en general se trata de evitar que el expropiado obtenga un reconocimiento económico por encima del que realmente corresponde, debiéndose propender a alcanzar un punto de equilibrio económico en la indemnización justipreciada. Sin embargo, el actual TUO del Decreto Legislativo N° 1192 no hace ninguna referencia a los límites temporales en la determinación de los daños, por lo que proponemos la incorporación del límite del valor de reposición en el cálculo de la indemnización justipreciada.

7. La equivocada regulación de la recuperación extrajudicial de inmuebles expropiados

Finalmente, siempre existe un alto riesgo cuando se ha liberado un predio sometido a expropiación, porque posteriormente puede ser ocupado por terceros precarios o simplemente los funcionarios públicos pueden tener problemas de acceso, retrasando la puesta a disposición al contratista o concesionario encargado de la ejecución de la obra de infraestructura. Como una medida de resguardo se ha incorporado el mecanismo de recuperación extrajudicial de propiedades del Estado en la actual normativa de expropiaciones, pero equivocadamente, como se podrá apreciar en su redacción.

En efecto, en la segunda disposición complementaria modificatoria, contenida en el Decreto de Urgencia Nº 003-2020 del 8 de enero de 2020, se ha previsto la incorporación de la vigésimo cuarta disposición complementaria final en el TUO del Decreto Legislativo Nº 1192, señalándose que:

Vigésimo cuarta.- Recuperación extrajudicial

El Sujeto Activo, a través del Procurador Público o quien haga sus veces, puede realizar la recuperación extrajudicial, regulada en la Ley Nº 30230, sobre predios del Sujeto Pasivo afectados por los proyectos de obras de infraestructura declaradas de necesidad pública, siempre que conste inscrita la anotación preventiva del proyecto o identificación de Sujeto Pasivo.

Al respecto, es menester explicar como antecedente que el 12 de julio de 2014 se publicó la Ley Nº 30230, Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país, la cual dispone en su artículo 65 la posibilidad de recuperación extrajudicial de predios de propiedad estatal, señalándose que el Estado

(…) a través de sus Procuradurías Públicas o quienes hagan sus veces, deben repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios bajo su competencia, administración o de su propiedad, inscritos o no en el Registro de Predios o en el Sistema de Información Nacional de Bienes Estatales - SINABIP; y recuperar extrajudicialmente el predio, cuando tengan conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán el auxilio de la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad.

Tal como podrá advertirse, se ha incorporado recientemente en nuestra normativa sobre expropiaciones la posibilidad de recuperación extrajudicial de bienes inmuebles del Estado, pero señalándose, a nuestro entender erradamente, que se aplica sobre predios de propiedad del sujeto pasivo, es decir que estamos ante una propiedad que puede estar en pleno procedimiento expropiatorio, pero que aún no sería de titularidad del Estado.

De esta manera, el Decreto de Urgencia Nº 003- 2020 impone la obligación al procurador público de realizar la recuperación extrajudicial de predios del sujeto pasivo afectado por una obra de infraestructura. Tal disposición, desde nuestra evaluación, así redactada deviene en inaplicable, porque el procurador público se encuentra obligado a tener una actuación dentro del marco legal, únicamente en defensa jurídica de los intereses del Estado, tal como se encuentra previsto en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1326, Decreto Legislativo que Reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado.

En ese sentido, imponer al procurador público la obligación de una actuación sobre bienes inmuebles que todavía pertenecen al sujeto pasivo desnaturaliza el artículo 65 de la Ley Nº 30230, pues dicha norma hace alusión expresa a la titularidad del Estado sobre “(…) los predios bajo su competencia, administración o de su propiedad (…)”. Estando a los términos de esta redacción normativa, el predio sujeto a expropiación, pero que aún se encuentra en titularidad del sujeto pasivo, no es uno que se encuentre bajo competencia o administración o propiedad del sujeto activo, por lo que resulta inconsistente exigir al procurador público que recupere un predio que no es de titularidad del Estado.

De ahí que planteamos la modificatoria de esta reciente disposición, adecuándola en todo caso a que se trate de la recuperación extrajudicial de pre[1]dios que han sido previamente expropiados o de titularidad del sujeto activo.

III. CONCLUSIONES

- Dada las especiales condiciones de la legislación en materia expropiatoria advertimos que esta carece de una disposición normativa que habilite al Estado la posibilidad de requerir una medida cautelar en circunstancias excepcionales, en las que sea imprescindible por razones de seguridad nacional o interés público, contar con la posesión inmediata del bien inmueble materia de expropiación, obviamente sin desconocer los derechos del expropiado de quedar absolutamente indemne. - Planteamos la necesidad de ampliar el espectro de aplicación del TUO del Decreto Legislativo Nº 1192, norma que regula la expropiación a efectos que también sea aplicable a los bienes muebles, e inclusive revisar la posibilidad de afectación de derechos intelectual o propiedad industrial, siempre en resguardo de la seguridad nacional y el interés público, reconociendo la indemnización justipreciada en el sujeto pasivo, con un criterio de indemnidad.

- En los procesos arbitrales sobre expropiación se viene manteniendo como sano criterio la necesidad de una visita inspectiva al predio materia de expropiación como actuación probatoria de oficio. Sin embargo, sugerimos la incorporación formal de esta diligencia en la normativa aplicable a efectos de que sea implementada obligatoriamente en todos los procesos expropiatorios.

- Para darle una mayor amplitud orgánica a la actual normativa de expropiaciones se hace imprescindible la incorporación de disposiciones relacionadas a la programación institucional de las expropiaciones, considerando la priorización de las mismas en la ejecución de proyectos sectoriales relevantes, sugiriendo la implementación de un Plan Anual de Expropiaciones.

- Se hace necesario, además, un marco normativo complementario y excepcional para los supuestos en que las entidades públicas ejecuten expropiaciones en zonas con población vulnerable, a efectos de que los tribunales arbitrales cuenten con un mayor margen de discrecionalidad al momento de decidir la indemnización justipreciada, evitando de esta manera los sobrecostos que se ocasionan al erario nacional al postergar la libre disposición de predios para los contratistas o concesionarios.

- Es necesaria la incorporación del criterio de valor de reposición en la actual legislación expropiatoria como límite temporal en la determinación de los daños ocasionados por el Estado al sujeto pasivo.

- Equivocadamente se ha incorporado en la actual legislación expropiatoria la responsabilidad en el procurador público de aplicar la recuperación extrajudicial de bienes inmuebles que aún permanecen en titularidad del sujeto pasivo, desnaturalizándose de esta manera el artículo 65 de la Ley Nº 32230, que justamente regula esta potestad en dicho funcionario público, pero únicamente respecto de predios de propiedad estatal.

REFERENCIAS

Alarcón, J.; Manco, S. y Velásquez, P. (2018) Demora en la entrega de terrenos y ausencia de incentivos en la Red Vial N° 6. Trabajo de Investigación. Universidad del Pacífico. Recuperado de http://repositorio.up.edu.pe/bitstream/handle/11354/2080/Julissa_Tesis_Maestria_2018. pdf?sequence=1&isAllowed=y

Huapaya, R. y Sánchez, L. (2016). El régimen jurídico de la expropiación forzosa en el ordenamiento administrativo peruano. Evolución normativa y perspectivas actuales. Themis, (69), pp. 87-113. Recuperado de http://revistas. pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/16753

Ghazzaoui, R. (2014). Consideraciones en torno a la garantía constitucional de la expropiación y el derecho de propiedad. Revista del Círculo de Derecho Administrativo, (14), pp. 363-381. Recuperado de http://revistas.pucp. edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/download/13457/14084/