I. INTRODUCCIÓN

De acuerdo con el artículo 82 de la Constitución Política del Perú, la CGR es el ente rector del Sistema Nacional de Control (SNC) encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control, para lo cual goza de autonomía conforme a su Ley Orgánica N° 27785, la cual define al control gubernamental como un control de legalidad de los actos de gestión pública.

Mediante Ley N° 29622 se modificó la Ley N° 27785, otorgándosele a la CGR potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional, definiendo en su artículo 46 como tipos infractores:

a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público.

b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.

c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.

d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.

Se especificó, además, una línea de remisión al ámbito reglamentario donde se describirían las conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional. Asimismo, se definió que el procesamiento de las infracciones determinadas como leves en el contexto del control gubernamental será de competencia del titular de la entidad.

Bajo este contexto, el primer Reglamento derivado de esta modificatoria por Ley N° 29622 fue el aprobado por Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, definiéndose como primera instancia del procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional (PAS) la conformada por el órgano de instrucción y órgano sancionador respectivo; asimismo, la segunda instancia está a cargo del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (TSRA), cuyas resoluciones de fondo agotan la vía administrativa y constituye el ente rector en interpretación procesal del mencionado PAS. Los alcances de este reglamento primigenio fueron ratificados en la Directiva Nº 010-2016-CG-GPROD “Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional”, aprobada por Resolución de Contraloría Nº 129-2016-CG del 10 de mayo de 2016. Hasta esta línea de tiempo normativa, la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la CGR ya había sido cuestionada por el Colegio de Abogados de Arequipa materializada en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC.

Luego de un régimen de coyuntura política se emitió la Ley N° 30742, Ley de Fortalecimiento de la CGR, ley en la cual se especificaron y ratificaron los tipos infractores contenidos en el artículo 46 de la Ley Nº 29622, emitiéndose el último Reglamento de Infracciones y Sanciones para la determinación de la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control aprobado por Resolución de Contraloría Nº 100-2018-CG, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 5 de abril de 2018 (en adelante, Reglamento vigente).

Con fecha 26 de abril de 2019 se publicó en el diario oficial El Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) del 25 de abril de 2018 que declaró inconstitucional el artículo 46 de la Ley N° 27785, incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 29622. Según el TC, dicho artículo 46 al establecer que “la CGR podrá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”, contempla un enunciado genérico que no cumple con los estándares mínimos que impone el principio de tipicidad, por lo que es inconstitucional. También es importante tener en cuenta que el TC declaró la inconstitucionalidad del referido artículo 46, señalando que “según la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente (...)”. Nada de ello puede interpretarse de manera tal que se permita la desnaturalización de los principios de legalidad y tipicidad o taxatividad. Por tanto, al desarrollar normas con rango de ley, los reglamentos no pueden desnaturalizarlas creando infracciones sin una debida base legal. Admitir lo contrario implicaría aceptar una desviación de la potestad reglamentaria y vaciar de contenido los principios de legalidad y tipicidad que guardan una estrecha relación con el derecho fundamental al debido proceso.

El fallo del TC ha sido muy cuestionado. Como se señala en el propio voto dirimente de dicha causa emitido por la magistrada Marianella Ledesma, con la mencionada sentencia, “se ha cortado brazos y piernas a la Contraloría General de la República en materia de control disciplinario de servidores y funcionarios públicos. A consecuencia de la decisión de la mayoría, quedarán sin efecto más de 3748 sanciones”. A este dato jurisprudencial se suman las estadísticas de afectación brindadas por el ente rector del control gubernamental¹.

Es importante señalar que en la referida causa de constitucionalidad, el TC emitió un auto de aclaración del 1 de agosto de 2019, estableciendo, entre otros que, “A través de su sentencia, únicamente evaluó la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 29622, que fueron cuestionadas a través de la demanda. No ha emitido pronunciamiento alguno sobre la Ley 30742”, ley última que regula tipos infractores idénticos que la Ley Nº 29622.

Considerando los alcances de la LPAG, lo señalado precedentemente resulta muy importante describir, pues conforme ha establecido el TC en el Expediente N° 0012-2014-PI/TC:

- La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia.

- El órgano competente para hacer uso de la denominada “inconstitucionalidad por conexidad” o consecuencia es el Tribunal Constitucional, y la etapa procesal para realizar dicho examen, es al momento de sentenciar, siempre que se trate de una norma no invocada por el demandante y que la misma complemente, precise o concretice el supuesto o la consecuencia de la norma declarada inconstitucional.

- Dado que este Tribunal Constitucional, mediante sentencia, ya ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto y por lo tanto, inconstitucional de la ley (…), la etapa procesal para realizar el análisis de constitucionalidad y la eventual aclaración de inconstitucionalidad por conexidad (…), ya ha precluido. Es decir, en la etapa de ejecución de sentencia no es posible solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de normas distintas a las impugnadas por conexidad.

Bajo este contexto, emitida la sentencia de inconstitucionalidad del TC, y considerando su naturaleza jurídica, tanto la primera y segunda instancia del PAS emitieron resoluciones administrativas concluyendo los procesamientos administrativos en trámite iniciados a mérito de los tipos infractores declarados inconstitucionales.

En fecha 22 de mayo de 2020, el Tribunal de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) emitió precedente administrativo mediante el cual fija posición respecto de plazos prescriptorios y posibilidad de asumir competencia respecto de los procedimientos administrativos sancionadores por responsabilidad administrativa funcional (PAS) concluidos en la CGR por efectos de la aludida sentencia del TC, precedente que pasaremos a analizar estructuralmente.

II. ANÁLISIS

1. De la naturaleza jurídica de las sentencias en procesos de inconstitucionalidad

La Constitución Política del Perú en su artículo 204 establece que “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal” (resaltado nuestro). Según la doctrina constitucional, cuando la norma normarum señala como efecto de la sentencia “dejar sin efecto determinada norma”, se refiere a “la imposibilidad de aplicación presente y futura de la norma declarada inconstitucional, pero también su expulsión del ordenamiento jurídico” (Carpio, 2005, p. 62).

Con relación a las sentencias de inconstitucionalidad, el TC señala que “tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal Constitucional, estableciendo que la sentencia que declara fundada la demanda del proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación” (Expediente N° 00053-2004-AI). Asimismo, el máximo intérprete de la Constitución agrega que “la sentencia de inconstitucionalidad cuenta con fuerza activa y fuerza pasiva. Fuerza activa en tanto deja sin efecto la norma legal declarada inconstitucional, y fuerza pasiva en tanto no puede ser, por ejemplo, derogada por otra norma legal (exceptuando otra sentencia del propio Tribunal Constitucional)” (Expediente N° 00005-2007-PI/TC concordante con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional).

Según los artículos 81 y 83 del Código Procesal Constitucional (CPC) “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación”; ahora bien, respecto de los efectos de la irretroactividad, este código adjetivo, establece que “Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 (relacionado al análisis de admisibilidad formal de la demanda) y último párrafo del artículo 74 de la Constitución (relacionado al principio de legalidad en materia tributaria). Por la declaración de inconstitucionalidad de una norma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera derogado” (resaltado es nuestro).

Lo señalado anteriormente resulta muy importante a fin de determinar si emitida la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley –en el ámbito jurídico peruano– subyace por conexión una declaración de nulidad. Sobre el particular, nuestro Código Procesal Constitucional, a diferencia de otros países, no prevería una conexión entre la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley y la nulidad de resoluciones administrativas firmes o con nivel de cosa decidida, toda vez que sus efectos son ex nunc y no tiene efectos retroactivos (ex tunc) propios del esquema de nulidad. Sobre esto si bien en el plano doctrinario podría haber discusión, el CPC no da atisbo a dudas, pues confiere como efectos de la sentencia de inconstitucionalidad hacia futuro y no efectos retroactivos como, por ejemplo, lo hace la Constitución española².

En este contexto, del precedente emitido por el tribunal del SERVIR, se evidenciarían ciertos errores metodológicos al considerar que:

- (…) en la medida que si bien (…) no resulta posible el inicio de un PAD cuando la Contraloría hubiera notificado al servidor el inicio del PAS, dicho impedimento desaparecería por efecto de una virtual declaración de nulidad del PAS derivada de la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional. (Resaltado nuestro)

- Por lo tanto, siendo que luego de la eventual declaratoria de nulidad del PAS por parte de la CGR esta ya no podría iniciar uno nuevo hasta la aprobación del marco normativo habilitante, la intervención de la entidad pública a la que pertenece el servidor investigado no solo resulta posible, sino que resulta necesaria a efectos de que se dilucide la existencia o no de responsabilidad administrativa disciplinaria respecto de la falta que se le imputa, todo ello en aras de prevenir situaciones de impunidad. (Resaltado nuestro)

- Ante la virtual declaratoria de nulidad (…) (en virtud a la declaratoria de inconstitucionalidad contenida en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 00020-2015-PI/TC y su aclaratoria) y frente a la imposibilidad que se siga tramitando un procedimiento administrativo sancionador, los órganos de la Contraloría deberán remitir los informes de control que dieron origen a dichos procedimientos a las entidades, para que sean éstas las que realicen el correspondiente deslinde de responsabilidades. (Resaltado es nuestro)

- La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por unanimidad, considera (…) como precedente de observancia obligatoria (…) establecer el ejercicio de la potestad disciplinaria ante la virtual declaratoria de nulidad de los procedimientos administrativos sancionadores por parte de la Contraloría General de la República por aplicación de lo resuelto en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 000020-2015-PI/TC y su aclaratoria, así como para realizar el cómputo del plazo de prescripción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario respecto a los hechos descritos en los expedientes de informe de control devueltos por la Contraloría General de la República. (Resaltado es nuestro)

El error metodológico del precedente SERVIR es evidente no solo porque afecta la naturaleza jurídica de las sentencias de inconstitucionalidad con efectos ex nunc conforme la Constitución Política, el propio TC y el CPC, sino que, además, en los términos conceptuales propuestos en el precedente se estaría confundiendo los escenarios de nulidad de acto administrativo con el régimen de conclusión de procedimiento administrativo por desaparición de norma legal que estableció la infracción (desaparición precisamente derivada de la sentencia del TC que expulsó del ordenamiento jurídico los tipos infractores que promovieron dichos PAS) y que constituye, según el Reglamento vigente, un escenario de conclusión del procedimiento.

En este contexto, la primera y segunda instancia del PAS bajo competencia de la CGR han concluido los procesamientos toda vez que luego de la sentencia de inconstitucionalidad surge un escenario de imposibilidad jurídica de procesamiento, pues no se puede procesar con base en tipos infractores declarados inconstitucionales, ello a tenor de los alcances del artículo 118 del Reglamento vigente, el cual establece:

Artículo 118.- Resoluciones que ponen término al procedimiento sancionador

118.1 El procedimiento sancionador, respecto del administrado, termina con la emisión de las siguientes resoluciones:

(…)

6.- Las resoluciones que declaran la imposibilidad jurídica de continuar el procedimiento sancionador, emitidas por el Órgano Instructor, Órgano Sancionador o Tribunal Superior como resultado, entre otros supuestos, de la apreciación de oficio de la prescripción, la muerte del administrado, la calificación de la conducta como constitutiva de responsabilidad administrativa funcional no sujeta a la potestad sancionadora, y la desaparición de la norma legal que estableció la infracción. (Resaltado nuestro)

De la información analizada se tiene que además de la conclusión efectuada por los órganos de la primera instancia del PAS bajo competencia de la CGR, en virtud a la sentencia del TC, adicionalmente se resolvió: (i) PONER en conocimiento del titular de la entidad auditada, el cese del impedimento previsto en el numeral 5.1 del artículo 5 del Reglamento respecto de los hechos desarrollados en el Informe de Auditoría que dio lugar al inicio del PAS; y (ii) PONER en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la entidad afectada, en atención a lo establecido en el artículo 118 del Reglamento, a fin de que pueda considerar las acciones que permitan efectuar la comunicación respectiva al titular de la entidad auditada, para el deslinde de las presuntas responsabilidades que correspondan.

A medida que lo colateralmente resuelto a la conclusión del PAS puede ser materia de impugnación por parte de los administrados, este escenario constituiría acción suficiente para establecer que los expedientes concluidos por efectos de la sentencia y que han sido materia de impugnación siguen en trámite, y que los criterios jurisprudenciales, sobre el ámbito de cuestionamiento a la comunicación del cese del impedimento reglado en el artículo 5 del Reglamento y sobre la nueva comunicación a la entidad afectada para fines disciplinarios por parte de los administrados impugnantes, serán resueltos y definidos por el TSRA conforme lo dispone el marco legal vigente; en ese modo un pronunciamiento de los alcances de la conclusión efectuada por la CGR a efectos de la sentencia del TC, por parte de otro tribunal administrativo, resultaría poco prudente, pues la resolución del TSRA que defina esto agota la vía administrativa y solo cabe respecto de ello el proceso contencioso administrativo en el fuero jurisdiccional³.

2. Tribunales administrativos: control de legalidad o de impunidad

Como sostiene Nino: “El dogma no está abierto al debate crítico ni al test de los hechos; se obvian los criterios que determinan nuestro derecho a estar seguros de la verdad de una proposición (que es uno de los requisitos del conocimiento)” (Nino, 1989, p. 17)⁴. Parte de estos dogmas es concebir que los tribunales administrativos son parte de vías procedimentales tendientes a definir situaciones jurídicas de los administrados, con base en un estricto control de legalidad, ámbito precisamente en que rige el principio de legalidad, por el cual “solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado” y el principio de licitud y por el cual todo estamento de procesamiento administrativo parte por “presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario”⁵.

En cuanto al PAS bajo competencia de la CGR podemos establecer que su fuente es el informe de control emitido en el ámbito del SNC, para fines administrativos, en este ámbito una vez asumida la regla de prevalencia de la potestad sancionadora de la CGR por sobre otra de cualquier índole disciplinaria, la auditoría tiene la competencia para evaluar y definir el estatus de infracción; en este escenario, si concluida la acción de control el auditor contempla que la infracción es de naturaleza administrativa funcional, remite el producto de auditoría al sistema PAS de la CGR para su procesamiento conforme a un marco administrativo especial al cual en modo supletorio se aplica la LPAG; si el auditor considera que lo concluido en la auditoría es un tipo de responsabilidad disciplinaria, lo deriva a la entidad afectada para su procesamiento.

En suma, por el principio de legalidad que rige el control gubernamental concordante con el Reglamento vigente y la LPAG, es la CGR, por regla de preeminencia de su potestad sancionadora, la que define la naturaleza jurídica de los tipos infractores administrativos en el seno de la auditoría, siendo que por metodología lo concluido en el servicio de auditoría determina si el tipo infractor está bajo competencia de la CGR o de las entidades afectadas; en esa medida, las entidades solo pueden evaluar responsabilidades administrativas derivadas de los informes de control solo si el auditor ha atribuido el estatus de infracción disciplinaria a cargo de la entidad; a contrario sensu, la entidad no puede unilateralmente evaluar acciones disciplinarias si el auditor previamente no lo ha definido.

Por otro lado, el principio de licitud solo podrá ser desvirtuado si es que los órganos de una escala de procesamiento administrativo han corroborado, desvirtuado y analizado un estándar probatorio suficiente respecto de un ámbito de imputación legal que de ser corroborado disuelve el principio de presunción de licitud, aspecto último que precisamente impide la sentencia del TC en el seno del PAS bajo competencia de la CGR. Al reinar hasta la fecha esa imposibilidad, y al no poderse efectuar inferencias probatorias con base en una tipificación declarada inconstitucional, no se ha roto el principio de presunción de licitud, por lo que ningún tribunal administrativo, fuera del ámbito del ente rector del control gubernamental, podría partir de una presunción de impunidad respecto de los alcances de los informes de auditoría.

En este contexto, un aspecto resaltante del precedente SERVIR es tomar posición en que “ante la eventual declaratoria de nulidad del PAS (…) la intervención de la entidad pública a la que pertenece el servidor investigado no solo resulta posible, sino que resulta necesaria a efectos de que se dilucide la exisencia o no de responsabilidad (…) todo ello en aras de prevenir situaciones de impunidad” (resaltado nuestro).

Como refiere la doctrina, “generalmente la invocación de la idea de impunidad nos hace enlazar mentalmente con los grandes crímenes contra la humanidad. Sin embargo, la impunidad es algo ligado a nuestra vida cotidiana, al ejercicio arbitrario del poder y a la ineficacia del sistema legal y represivo. Los mecanismos de actuación de esa impunidad son muy variados, pero, en general, precisan de la colaboración, activa o pasiva, de las estructuras del poder político y administrativo. Su aparición está vinculada más que con el fracaso de los sistemas de sanción con la falta de aparición de los de control, de forma tal que en la práctica convierten esta clase de impunidad referida a la conculcación normativa en una caracterizada por la ausencia de normación. Pero existen otras muchas formas de impunidad, unas ligadas a la confección de la propia norma y otras a su aplicación. De corte material/sustantivo se pueden mencionar el condicionamiento de la tipicidad de la infracción a determinados requisitos, (…) los que exigen la presencia en la infracción de elementos de muy difícil probanza” (Álvarez, 2012, pp. 115-120). En suma, hasta el propio marco normativo es generador de impunidad, incluida la jurisprudencia; incluso a veces fallos tan cuestionados, como el del TC bajo cometario, en ese contexto el criterio valorativo de impunidad es una acción eminentemente subjetiva lejana a los criterios de legalidad, presunción de licitud y causalidad que exigen el ejercicio de una potestad sancionadora.

En esa medida conviene reflexionar si los tribunales administrativos “en aras de prevenir impunidad” pueden sentar precedentes administrativos en el marco de procedimientos administrativos sancionadores que, por un lado, podrían estar en trámite y que, por otro, adicionalmente son de competencia de otros, mucho más que en el caso del PAS por responsabilidad administrativa funcional, por ley aplican una regla de preminencia. La respuesta es evidente: no.

Mucho más, los tribunales administrativos, pese a lo cuestionable que puede ser una norma legal, deberán vigilar dentro del marco de sus competencias su debido cumplimiento a efectos de definir situaciones jurídicas como la imposición o no de determinada sanción administrativa. En suma, pese a que una ley pueda ser “generadora de impunidad”, los tribunales administrativos, deberán meritar su incumplimiento a efectos de imponer sanciones o, en otras palabras, pese a que por criterios subjetivos o de apreciación cierta norma podría ser catalogada como generadora de impunidad, los tribunales administrativos deberán respetarla, máxime si en el caso peruano incluso se les ha restringido la posibilidad de ejecutar control difuso de la Constitución⁶.

Por otro lado, los tribunales administrativos “son aquellos tribunales especiales competentes para conocer de las reclamaciones o impugnaciones a la legalidad de un acto de la Administración del Estado en ámbitos específicos” (Ferrada, 2011, p. 133). Como se puede apreciar, su nivel de competencias gira respecto de asuntos que llegan a su jurisdicción vía recursiva; en esa medida, los precedentes administrativos que dictan emergen dentro de causas promovidas en su ámbito y no externamente a sus fueros como el caso de procesos concluidos en la CGR, pero que han sido en determinados extremos (cese de impedimento a que se refiere el artículo 5 del Reglamento vigente y poner en conocimiento a la entidad a que evalúe ámbito disciplinarios) sujetos de vía recursiva en el foro del TSRA.

En este escenario hay que evaluar que, de acuerdo al Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General (LPAG), ponen fin al procedimiento administrativo, entre otros, “la resolución que así lo declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo”⁷, escenario que, conforme reiteramos, ha ocurrido con la expedición de la sentencia del TC que en caso de inconstitucionalidad tiene fuerza de ley, cosa juzgada y es vinculante a los poderes públicos, por lo que la primera y segunda instancia del PAS bajo competencia de la CGR han procedido a concluir los procedimiento administrativos sancionadores.

Lo señalado anteriormente es importante, además, porque al estar la conclusión del PAS materializada en una resolución administrativa de primera o segunda instancia en el seno del ente rector del control gubernamental, correspondería, dentro de los alcances de la Ley N° 27785, Ley N° 30742 y el Reglamento vigente, a la CGR, específicamente el TSRA definir los efectos de la conclusión de los PAS bajo su competencia, competencia que se encuentra activada con una regla de prevalencia y autonomía por sobre de las entidades a las cuales están adscritas los operadores administrativos presuntos infractores. En este extremo, la regla de la preeminencia de la potestad sancionadora fija que:

- La potestad sancionadora de la Contraloría constituye un régimen especial que prevalece frente a otras competencias concurrentes en el ámbito administrativo. Dicha prevalencia determina el impedimento para que las entidades inicien procedimientos para el deslinde de responsabilidad, por los mismos hechos y respecto de los mismos sujetos comprendidos en el procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría, cualquiera sea la naturaleza y el fundamento de aquellos. Las autoridades de las entidades deben inhibirse de efectuar actuaciones previas o iniciar procedimiento por los hechos antes referidos, hasta la culminación del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría, bajo responsabilidad. El inicio o culminación de procedimientos por las entidades no impide que la Contraloría inicie procedimiento sancionador, por los mismos hechos y respecto de las mismas personas, para la debida determinación y sanción de la responsabilidad administrativa funcional que corresponda, en el ámbito de su competencia. Los órganos del Sistema, desde el inicio del servicio de control, pueden disponer el impedimento de las entidades para iniciar procedimientos de deslinde de responsabilidades por los hechos específicos materia de su evaluación, conforme a las disposiciones que regulan dichos servicios. En caso este impedimento hubiera sido constituido durante el proceso de control, con el inicio del procedimiento sancionador se comunica a la entidad correspondiente, la confirmación y continuidad del mismo

- El procesamiento y las sanciones por responsabilidad administrativa funcional son independientes de los procesos y sanciones por responsabilidad civil, penal o de cualquier otra naturaleza que, con diferentes intereses o bienes jurídicos protegidos, pudieran establecerse o determinarse en cada caso⁸.

Además, es importante advertir que la sentencia del TC solo ha expulsado del ordenamiento los tipos infractores del artículo 46 de la Ley N° 27785 modificada por Ley N° 29622; sin embargo, ha ratificado la competencia sancionadora de la CGR, competencia que comprende la conclusión de los PAS bajo su ámbito y sus implicancias.

Asimismo, la Ley N° 30742, norma que habilita el Reglamento vigente reitera que:

Los pronunciamientos del Tribunal Superior que así se determinen expresamente por Sala Plena constituyen precedentes administrativos (...) Los pronunciamientos y decisiones finales del Tribunal Superior agotan la vía administrativa, por lo que sólo pueden ser impugnados o enervados sus efectos mediante la acción contenciosa administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política del Perú y conforme a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

De lo expuesto resulta evidente que el precedente bajo estudio contendría un error al establecer que “luego de la eventual declaratoria de nulidad del PAS, la intervención de la entidad pública a la que pertenece el servidor investigado no solo resulta posible, sino que resulta necesaria a efectos de que se dilucide la existencia o no de responsabilidad administrativa disciplinaria respecto de la falta que se le imputa”, toda vez que ante un escenario de oponibilidad de la reconducción ante la entidad afectada, ello solo corresponde definir al TSRA y luego de este escenario solo cabe un proceso judicial.

Dicho de otro modo, consideramos que por un orden metodológico, y a efectos de garantizar la seguridad jurídica de los administrados, resulta evidente que el tribunal del SERVIR no tendría competencia para definir o inferir los efectos de los informes de control y de los aspectos procedimentales del PAS por responsabilidad administrativa funcional a tenor de la normativa expuesta precedentemente concordante con la Ley N° 29158, Orgánica del Poder Ejecutivo⁹, que le confiere al control gubernamental (lo que incluye su potestad sancionadora) la naturaleza de un sistema administrativo especial y cuya rectoría la tiene la CGR.

Puede ser buena la intensión, pero eso no justifica desnaturalizar metodologías jurídicas¹⁰; es más, el concepto jurídico de impunidad, en la Ley N° 27444 que rige el parámetro normativo básico de los tribunales administrativos y demás entidades públicas no se menciona. Por otro lado, todo procedimiento administrativo sancionador desde el punto de vista metodológico constituye la determinación o no de la legalidad respecto del actuar de determinado operador administrativo, que en el caso de los funcionarios o servidores del Estado, parte bajo la regla de la presunción de licitud¹¹ y no bajo la regla de la sospecha o de la impunidad.

En esa medida, la sentencia del TC tendrá de cargo histórico precisamente un antecedente jurisprudencial generador de impunidad que ha determinado la conclusión de los PAS bajo ese nivel de imputación; en este contexto, por más buena intención que se tenga por parte de los tribunales administrativos sus efectos no podrían reactivarse.

Lo señalado anteriormente guarda correlación con que el TSRA definió dentro de sus competencias los criterios de distinción entre responsabilidad disciplinaria y responsabilidad administrativa funcional plasmados en el Acuerdo Plenario N° 01-2013-CG/TSRA, publicado en el diario oficial El Peruano, aplicable y de observancia obligatoria a todas las entidades públicas. Es en este marco de distinción vía precedente administrativo vinculante emitido por el TSRA en que los auditores han identificado responsabilidad administrativa funcional; en esa medida, por los alcances de la sentencia del TC incluso los nuevos informes de control no procesados en el PAS deberían ser archivados, pese a lo criticable de la medida, pero ello obedece a un orden metodológico, pues de lo contrario sería admitir que la responsabilidad disciplinaria a cargo de las entidades afectadas y la responsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR es lo mismo, pese a una distinción de la Ley N° 27444¹² y pese a un precedente administrativo vigente como es el Acuerdo Plenario N° 01-2013-CG/TSRA.

Ahora bien, es innegable que las entidades tengan competencia para el ejercicio de su potestad disciplinaria respecto de los casos derivados de los informes de control en los que se identifique presuntas responsabilidades administrativas; sin embargo, precisamente el acto de derivación de estos informes solo obedece de acuerdo con el marco legal vigente a las siguientes causas:

- Que la infracción identificada obedece a un nivel de infracción distinto a la responsabilidad administrativa funcional, determinado por el auditor dentro del marco del control gubernamental, es decir, en ejercicio de sus competencias legales.

- Que la primera y segunda instancia en el marco del Reglamento vigente haya reconducido la causa al fuero de la entidad afectada por considerar que no está sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría¹³.

- Que habiéndose concluido el PAS por efectos de la sentencia del TC, determinándose en dicho fuero el archivo de la causa, se notifique dentro del marco de lo dispuesto en el artículo 255 del TUO de la LPAG, que dispone que “La resolución que aplique (…) la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso”.

Por estas razones, en opinión del suscrito, activada la competencia del PAS de la CGR respecto de determinado hecho, el ámbito de imputación y determinación de responsabilidad administrativa funcional se define en el foro del ente rector del control gubernamental cuando queda la resolución consentida y firme en la primera instancia o, en su defecto, cuando lo define el TSRA, luego de lo cual solo procede una acción contenciosa administrativa, pues así lo define la legislación vigente.

Asimismo, entendiendo que en los procedimientos administrativos sancionadores se hace control de legalidad de las acciones administrativas y no de impunidad, la conclusión de los PAS por efectos de la sentencia del TC determinaría el archivo definitivo y cierre del expediente, aspecto que puede ser cuestionable, pero que precisamente fue advertido precisamente en el seno del TC conforme el voto en discordia de la magistrada Ledesma por lo que habrá una responsabilidad histórica de dicho fallo; en ese sentido, pese a que existan las buenas intenciones como evitar “impunidad”, ello no es suficiente para romper precisamente el contexto de seguridad jurídica que parte por una distinción puntual entre responsabilidad disciplinaria y funcional bajo la regla de la preeminencia de esta última.

Finalmente, el TUO de la LPAG, establece la regla de la “estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora”, por la que “El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano distinto” (resaltado nuestro).

3. Del criterio de prescripción de infracciones al que alude el precedente

Adicionalmente, en el precedente del Tribunal del SERVIR se establece un nuevo régimen de plazo prescriptorio sobre hechos contenidos en un informe de control que fuera devuelto a la entidad por parte de la Contraloría en mérito a la imposibilidad de iniciar procedimiento administrativo sancionador. En este ha señalado que:

(…) con la segunda comunicación del informe de control se producirá el reinicio del cómputo del plazo de prescripción de un (1) año para iniciar el procedimiento administrativo disciplina[1]rio si es que no han transcurrido tres (3) años desde la comisión de la presunta falta (…) En ese sentido, teniendo en cuenta que a la primera oportunidad en que la Contraloría remitió el informe de control al órgano encargado de la conducción de la entidad ésta no contaba con la posibilidad de desplegar su potestad disciplinaria por disposición expresa de la propia Contraloría, dicho momento no puede ser tomado en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de prescripción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, pues la entidad se encontraba materialmente impedida de instaurarlo (…) Así pues, en dichos casos, el cómputo del plazo de prescripción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario deberá reiniciarse cuando la Contraloría remita por segunda vez el informe de control al funcionario encargado de la conducción de la entidad para el deslinde de las responsabilidades a que hubiera lugar.

Como se puede apreciar, el Tribunal SERVIR ha definido en su precedente que para estos casos se debe entender que el plazo de prescripción de un 1 año para iniciar un procedimiento administrativo disciplinario (PAD) se computará desde que la entidad recibió por segunda vez el informe de control a tenor de la conclusión del PAS por efectos de la sentencia del TC.

De lo anterior hay que reflexionar en el entendido que el artículo 94 de la Ley Nº 30057 señala que: “(…) la competencia para iniciar procedimientos administrativos disciplinarios contra los servidores civiles decae en el plazo de tres (3) años contados a partir de la comisión de la falta y uno (1) a partir de tomado conocimiento por la oficina de recursos humanos de la entidad, o de la que haga sus veces. Es importante además advertir que el artículo 10.1 de la Directiva del Procedimiento Administrativo sancionador, versión actualizada de la Directiva 02-2015-SERVIR/GPGSC, establece que, respecto de los Informes de Control, se entiende que la entidad conoció de la infracción cuando el informe de control es recepcionado por el titular de la entidad”.

En ese modo resultaría observable que el Tribunal SERVIR haya agregado otro supuesto de prescripción, mucho más si tiene incidencia respecto del ámbito de imputación que nace del Sistema Nacional de Control que maneja por Ley Nº 27785 y modificaciones un criterio de prescripción distinto. Por tanto, el precedente en este extremo podría infringir el principio de legalidad, a razón que el precedente bajo estudio estaría creando un nuevo plazo de prescripción no previsto en la ley, pues la Ley del Servicio Civil N° 30057 establece taxativamente que el punto de fijación de tiempo prescriptorio es cuando la entidad conoce el hecho irregular y “no cuando lo conoce por segunda vez”, conforme lo ha establecido.

III. CONCLUSIONES

La Resolución de Sala Plena N° 002-2020-SERVIR/ TSC constituye un pronunciamiento que necesita ser analizado estructuralmente por el propio SERVIR y la CGR, a fin de evitarse conflictos de competencia y, sobre todo, un desorden metodológico en la estructura del ius puniendi administrativo contra los funcionarios y servidores del Estado, estando pendiente la posición que asuma sobre el particular el ente rector del control gubernamental.

Solo corresponde a la CGR y el TSRA, según corresponda, definir o inferir los efectos de los informes de control y de la procesalística relacionada a los PAS por responsabilidad administrativa funcional.

En el precedente bajo estudio se podría estar creando –vía precedente administrativo– un nuevo plazo prescriptorio, lo cual atenta contra el principio de legalidad.

El Tribunal del SERVIR, cuyo rol jurisprudencial constituye, sin duda, un gran aporte a la gestión pública habría emitido un precedente administrativo que puede tener la mejor de las intenciones tendientes a aliviar la impunidad generada del fallo del TC, pero que, sin embargo, podría estar afectando metodologías definidas por ley, por lo que con sumo respeto a su investidura, el precedente debería ser analizado nuevamente en su foro y, en todo caso, reformulado, salvo mejor parecer.

REFERENCIAS

Álvarez, F. (2012). La impunidad. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad. Madrid, p. 115-120 Carpio, E. (2005). El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional. Revista Proceso y Justicia.

Ferrada, J. (2011). Los tribunales que ejercen la justicia administrativa en el derecho chileno. Arancibia Mattar y otros (coord.). Litigación pública. Santiago de Chile: Thomson Reuters.

Nino, S. (1989). Consideraciones sobre la dogmática jurídica. México D. F.: UNAM.

NOTAS

1. Por ejemplo, en Comunicado N° 465-2019-CG-GCOC se indicó “Tribunal Constitucional no ha medido los efectos del vacío de su sentencia. Funcionarios y servidores públicos quedarán sin sanción administrativa debido a vacío legal generado. El presidente del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (TSRA), Enrique Aguilar (…) advirtió que otra consecuencia del fallo del TC, es que no solo atan de manos a la Contraloría para luchar contra la corrupción, sino que a la fecha (…) exfuncionarios que fueron sancionados (…) están solicitando al Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas la anulación de la medida impuesta con el propósito de ser repuestos en sus cargos. A la vez, estos casos podrían llegar a judicializarse y constituir un gasto más para el Estado”.

2. Como señala el artículo 39 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

3. Artículo 27 del Reglamento aprobado por Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG.

4. En el mismo sentido el autor acota a Ayev, A. (1968). El problema del conocimiento. Buenos Aires: Eudeba, p. 37 y ss.

5. Artículo 230 del TUO de la LPAG.

6. Sobre el particular, el TC, en la STC Exp. Nº 04293-2012-PA/TC, dejó sin efecto el precedente vinculante de la STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC, en el extremo referido al control difuso administrativo (caso Consorcio Requena).

7. Conforme al artículo 197 del TUO de la LPAG.

8. Artículo 5 del Reglamento aprobado por la Resolución de Contraloría N° 100-2018-CG.

9. Dispositivo que en su artículo 47 establece como atribuciones de los Entes Rectores “Emitir opinión vinculante sobre la materia del Sistema”

10. Sobre el particular, Díaz, J. (2019). La responsabilidad administrativa funcional derivada del control gubernamental: análisis y descripción metodológica-jurisprudencial. Lima: Pacífico, p. 300: “Ya venimos advirtiendo que ‘sabido es que las buenas intenciones desnaturalizan las metodologías y permiten negligencias y abusos en el ejercicio de competencias’”.

11. Según la LPAG por el principio de presunción de licitud, principio que también rige el control gubernamental conforme a la Ley Nº 27785, establece que “Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario”.

12. Sobre el particular, el TUO de la LPAG establece una clara distinción de regímenes de potestades sancionadoras a los funcionarios o servidores del Estado al establecer en su artículo 229 que en “las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, se aplicará con carácter supletorio. La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia”.

13. Sobre el particular según el artículo 25 del Reglamento vigente. Asimismo, en el artículo 28 establece como prerrogativa del TSRA puede revocar, confirmar, declarar la nulidad o modificar lo resuelto en primera instancia, por lo que a razón de dicha potestad puede reconducir de dicho fuero la causa al fuero disciplinario de las entidades afectadas; es más, el Reglamento anterior, establecía como una de sus potestades “Encausar el procesamiento de las infracciones leves que pudiera identificar en los procedimientos a su cargo”, motivo por el cual se tiene antecedentes como la reconducción de la causa al fuero disciplinario en el Expediente N° 061-2014- CG/INSS donde el colegiado resolvió “declarar la conclusión del procedimiento administrativo sancionador iniciado a los administrados (…) disponiendo la reconducción y el tratamiento de dichos hechos a la entidad afectada (auditada), conforme a su competencia, en atención al régimen laboral al que pertenecen los administrados”.