I. INTRODUCCIÓN

En el presente artículo, siguiendo estrictamente el marco normativo vigente, se tratará de explicar si resulta necesario requerirle al contratista y/o proveedor la garantía de fiel cumplimiento en las contrataciones directas.

La normativa en materia de contrataciones públicas establece las reglas de juego para llevar a cabo una contratación directa; así, por ejemplo, la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, prevé en qué supuestos se puede realizar dichas contrataciones directamente con un determinado proveedor; además, indica que el Reglamento del acotado cuerpo legal, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF (en adelante, el Reglamento), establece los requisitos y formalidades para su aprobación y el procedimiento de contratación directa para cada supuesto. El referido Reglamento alude que la potestad de aprobar contrataciones directas es indelegable, salvo en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m) del numeral 27.1 del artículo de la Ley. En esa indelegabilidad se encuentra la contratación directa que debe ser autorizada por el titular de la entidad en el supuesto de emergencia sanitaria declarada por el ente rector del sistema nacional de salud.

II. ANÁLISIS DEL ASUNTO

1. Del procedimiento para las contrataciones directas

Es de precisar que en el caso de contrataciones directas, solamente convergen la etapa de actos preparatorios y de ejecución contractual.

El Reglamento prevé que la oferta del proveedor debe cumplir, entre otros requisitos, con la garantía de fiel cumplimiento que señala el numeral 33.1. del artículo 33 de la Ley.

Artículo 33.- Garantías

33.1 Las garantías que deben otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas, según corresponda, son las de fi el cumplimiento del contrato y por los adelantos. Sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el reglamento.

Además, indica que las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como consecuencia de las contrataciones directas cumplen con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías establecidos en la Ley y el Reglamento, y el cumplimiento de los requisitos previstos para las contrataciones directas en la Ley y el Reglamento es responsabilidad del titular de la entidad y de los funcionarios que intervengan en la decisión y ejecución. Una vez más vemos que los dispositivos legales citados exigen la garantía de fiel cumplimiento para la suscripción del contrato (artículo 102).

Artículo 102.- Procedimiento para las contrataciones directas

(…)

102.2. Las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como consecuencia de las contrataciones directas cumplen con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías establecidos en la Ley y el Reglamento.

2. Del perfeccionamiento del contrato

El artículo 139 del Reglamento dispone que para perfeccionar el contrato el postor ganador de la buena pro presenta además de lo previsto en los documentos del procedimiento de selección, la garantía, salvo casos de excepción. Los casos de excepción son los que se encuentran regulados por el artículo 152 del Reglamento y en los que no se considera la contratación directa.

Continuando con la normativa en materia de contrataciones públicas, y revisada la Directiva N° 007- 2019-OSCE/CD - “Disposiciones Aplicables al Registro de Información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE”, esta dispone que la entidad debe registrar los contratos y su ejecución en el SEACE. Para ello debe completar, entre otra información, datos de garantías presentadas. Por donde se mire, la contratación directa requiere para el perfeccionamiento del contrato la garantía de fiel cumplimiento. Sin embargo, el legislador no ha previsto la excepción de dicha garantía en el supuesto que el contratista y/o proveedor haya cumplido en ejecutar la prestación a su cargo de manera integral y a entera satisfacción de la entidad, inclusive antes de la suscripción del contrato, situación que debería ser ponderada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) con miras a proponer modificatoria en las normas pertinentes con el objetivo de brindar mejores herramientas legales en la dinámica del derecho de contrataciones del Estado y, con ello, generar mayor eficiencia y eficacia en el trámite del procedimiento que por su naturaleza célere requiere de prontitud.

3. La garantía de fiel cumplimiento

Considerando que el objeto de estudio del presente artículo versa sobre si resulta necesario o presentar garantía de fiel cumplimiento en las contrataciones directas, deviene necesario realizar el respectivo análisis semántico de la palabra garantía, para entenderla mejor y ver si su aplicación resulta coherente y ajustada a derecho en función al escenario de la contratación directa. Por tal motivo acudimos al diccionario de la Real Academia Española, que define la palabra garantía con más de una acepción. Por ejemplo, ‘Fianza, prenda; cosa que asegura y protege contra algún riesgo y necesidad; seguridad o certeza que se tiene sobre algo; compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente algo vendido en caso de avería’; por último, ‘documento de garantía de un producto’.

Conforme a las definiciones del órgano académico internacional de la lengua española se infiere que la garantía está exclusivamente orientada a respaldar el incumplimiento de la ejecución de la obligación contraída o, en su defecto, a resarcir el daño que pudiera ocasionar el contratista o proveedor con la ejecución tardía o defectuosa de la prestación a su cargo.

Por imperio de la Ley de Contrataciones del Estado (numeral 33.1, artículo 31), los postores adjudicatarios y/o contratistas, según corresponda, se encuentran obligados a otorgar garantía de fiel cumplimiento por el contrato que suscriben con la entidad. Sus modalidades, montos, condiciones y excepciones son regulados en el Reglamento. A su turno, el Reglamento señala:

Artículo 149.- Garantía de fiel cumplimiento

149.1. Como requisito indispensable para perfeccionar el contrato, el postor ganador entrega a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo por una suma equivalente al diez por ciento (10 %) del monto del contrato original. Esta se mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes, servicios en general y consultorías en general, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.

Lo dicho resulta ineludible para el contratista y/o proveedor al momento de pretender suscribir el contrato. Una vez más vemos que las normas legales y reglamentarias, incluidas las de orden sub alterno, en materia de contrataciones públicas, exigen básicamente la garantía de fiel cumplimiento para la suscripción del contrato, lo que resulta inexorable para el contratista y/o proveedor. Sin embargo, más adelante veremos que puede existir una posibilidad de no presentar aquella garantía de fiel cumplimiento.

El antecedente normativo en materia de adquisiciones en el contexto de la pandemia generada por el coronavirus (COVID-19) ha dado lugar –en el marco de las transferencias autorizadas mediante el Decreto de Urgencia N° 033-2020 que autoriza a los gobiernos locales, de manera excepcional durante el año fiscal 2020, a efectuar la adquisición y distribución de bienes de primera necesidad de la canasta básica familiar a favor de la población en situación de vulnerabilidad, en el marco de la emergencia sanitaria declarada por la COVID-19– a que el OSCE publique la Guía sobre la Canasta Básica Familiar, conteniendo absoluciones a 39 preguntas que orientan a los gobiernos locales a tener en cuenta para la adquisición de bienes que contendría dicha canasta. La pregunta 31 precisa:

(…) la garantía de fiel cumplimiento tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato y las obligaciones del contratista derivadas del mismo (…)

Así en el caso, el proveedor cumpla con entregar la totalidad del producto y se haya realizado el ingreso del bien al almacén, no se advierte la razonabilidad de requerir la presentación de garantía de fiel cumplimiento, pues, el proveedor ya habría cumplido con sus obligaciones contractuales. (OSCE, 2020)

Conforme se desprende de lo dicho en la respuesta 31 de la referida guía, vemos que la razón de presentar garantía obedece a la necesidad de asegurar el cumplimiento del contrato, es decir, la ejecución de las prestaciones en la forma y/u oportunidad pactada, y en el caso de incumplimiento por parte del contratista tal perjuicio debería ser cubierto por dicha garantía de fiel cumplimiento que se hubiera otorgado a favor de la entidad. Del segundo extremo de la absolución de la pregunta 31 se infiere que el contratista habría cumplido con efectuar la entrega total de los bienes requeridos antes de la suscripción del contrato.

Este último caso hace presagiar que se trataría de una contratación directa. Es aquí donde debemos profundizar sobre si la garantía de fiel cumplimiento en las contrataciones directas es necesaria o no. Para ello diremos que dicha garantía, por su naturaleza intrínseca, tiende a garantizar algo que se debe cumplir bajo condiciones y obligaciones. En el caso de contrataciones públicas, la garantía tiene por finalidad asegurar el cumplimiento del contrato y, conforme al artículo 149 del Reglamento, dicha garantía se mantiene vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista. En consecuencia, desde nuestra tribuna jurídica no encontramos coherencia jurídica válida a que en las contrataciones directas se exija la presentación de la garantía de fiel cumplimiento del contrato cuando el contratista ha cumplido con la entrega, de manera integral y a entera satisfacción de la entidad, de los bienes que le fueron requeridos antes de la suscripción del contrato, e inclusive cuando dichos bienes en algunos casos fueron consumidos y/o utilizados por el destinatario final. La autoridad administrativa en el ejercicio de su función y durante la gestión pública se encuentra habilitada y escoltada por las herramientas legales y demás prerrogativas que la Ley le confiere; así, por ejemplo, el principio de eficacia y eficiencia previsto en la Ley de contrataciones resalta que:

Las decisiones que se adopten en la ejecución del proceso de contratación deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión. (Artículo 2-f, Ley Nº 30225)

Entonces, queda claro que si el contratista ejecuta la prestación a su cargo en su totalidad, y tratándose de bienes que inclusive, han sido consumidos y/o utilizados por la entidad, se habría cumplido con el objetivo institucional y la finalidad para los que fueron requeridos, destacándose que fueron entregados de manera oportuna y efectiva, por lo que resulta innecesaria una formalidad no esencial.

Por el principio de informalismo previsto en el subnumeral 1.6 del numeral 1) del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, “Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales (…)”. La exigencia de la garantía de fiel cumplimiento, innecesariamente, claro, afecta la economía del contratista y/o proveedor por cuanto tendría que tramitarla ante institución autorizada y pagar los derechos que corresponde para su obtención.

4. Doctrina administrativa

La Dirección Técnico-Administrativa del OSCE, en su condición de órgano técnico especializado, ha señalado en su Opinión N° 017-2019/DTN que:

(…) las garantías cumplían una doble función: compulsiva y resarcitoria. Eran compulsivas, puesto que pretendía compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas por este; asimismo, eran resarcitorias, puesto que pretendían, con su ejecución, indemnizar a la Entidad por los eventuales daños que hubiera sufrido debido a incumplimiento del contratista

Además, resalta que la finalidad principal de la garantía de fiel cumplimiento consistía en asegurar el cumplimiento del íntegro de las obligaciones que formaban parte del contrato. Por tanto, el incumplimiento del contratista de alguna de estas obligaciones facultaba a la entidad a resolver el contrato y, en consecuencia, a ejecutar la garantía de fiel cumplimiento, luego de cumplirse con las condiciones establecidas en el numeral 2) del artículo 162 del anterior Reglamento (Decreto Supremo N° 184- 2008-EF). En efecto, lo que se desprende de la opinión es que la garantía le serviría a la entidad para que se proteja en el supuesto que el contratista no cumpla con su obligación o le pudiera ocasionar un eventual daño.

Finalmente, eliminar el requisito innecesario de la garantía de fiel cumplimiento en la contratación directa en el contexto que hemos expuesto calzaría perfectamente con lo dispuesto en la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública, aprobada mediante Decreto Supremo N° 004- 2013-PCM, específicamente en uno de los cinco pilares que establece el acotado dispositivo legal, es decir, en el de “simplificación administrativa”, ya que esta contribuye a mejorar la calidad, la eficiencia y la oportunidad de los procedimientos y servicios administrativos que la ciudadanía realiza ante la administración pública.

III. CONCLUSIÓN

- En la contratación directa, cuando el contratista o proveedor antes de la suscripción del contrato haya cumplido de manera integral con ejecutar la prestación a su cargo a entera satisfacción de la entidad, o que tratándose de bienes que son entregados oportunamente y con ello, se cumple el objetivo institucional y con la finalidad para lo que fueron requeridos, máxime si dichos bienes fueron consumidos y/o utilizados por el destinatario final, no habría necesidad de requerirle al contratista la garantía de fiel cumplimiento. El principio de libertad de concurrencia que recoge la Ley de Contrataciones del Estado hace alusión a que “debe evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias”.

- En efecto, la quinta disposición complementaria final de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, le otorga a la autoridad administrativa la facultad discrecional para optar por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considere más conveniente. El sustento en el caso de bienes sería la entrega oportuna e integral a entera satisfacción de la entidad y con ello el cumplimiento del objetivo institucional y la finalidad para lo que fueron requeridos los bienes.

Nuestra posición luego de analizado el tema in comento, y vista la realidad de los hechos puestos en contexto, es que deviene necesario recomendar eliminar el requisito de la garantía de fiel cumplimiento carente de razonabilidad que genera una barrera burocrática.

REFERENCIA

OSCE. (2020). Guía sobre la Canasta básica familiar: qué deben tener en cuenta los gobiernos locales para su adquisición. Recuperado de https://www.gob.pe/institucion/osce/ campa%C3%B1as/893-guia-sobre-la-canasta-basica-familiar-que-deben-tener-en-cuenta-los-gobiernos[1]locales-para-su-adquisicion