Coleccion: Gaceta Penal - Tomo 184 - Articulo Numero 4 - Mes-Ano: 10_2024Gaceta Penal_184_4_10_2024

La tentativa

Base legal:

Código Penal de 1991: artículos 16, 17, 18 y 19.

DESCRIPCIÓN LEGAL

El Código Penal peruano regula todo lo relacionado a la categoría de la tentativa en los siguientes artículos:

Artículo 16.- Tentativa

En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.

El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

Artículo 17.- Tentativa impune

No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

Artículo 18.- Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo

Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

Artículo 19.- Participación de varios agentes en la tentativa

Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito, aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.

TENTATIVA

Definición o conceptualización

Doctrina esencial

“Los actos que se extienden desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación son actos de tentativa. Así pues, el comienzo de la ejecución típica del delito y su no consumación representan sus límites.

A diferencia de los actos preparatorios, la tentativa puede ser punible. Esta es una etapa superior en el desarrollo del delito, pues cuando se pasa a los actos de ejecución, los actos preparatorios quedan absorbidos por estos. Dentro del iter criminis, la tentativa se encuentra ubicada entre los actos preparatorios y la consumación. (…)

En realidad, la tentativa es la interrupción del proceso de ejecución tendente a alcanzar la consumación. Estas interrupciones pueden ser voluntarias (desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales). En nuestra ley, la tentativa puede ser admitida en todos los delitos dolosos de comisión u omisión, a diferencia de otras legislaciones en las que es la propia ley la que precisa en qué casos la tentativa se sanciona. Hay consenso en que en los delitos imprudentes no hay tentativa”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, pp. 420 y 421

Doctrina esencial

“La tentativa, dicho de manera breve, es la ejecución incompleta de la conducta tipificada en la ley penal; es –como decían los antiguos– un conatus, un acto o delito que se empieza a ejecutar y nunca llega a consumarse, un delito imperfecto, a diferencia de la adecuación normal, en la que la conducta encaja con plenitud en el tipo penal respectivo. Desde luego, ello no significa que la naturaleza jurídica de la tentativa no equivalga a la de un tipo delictivo distinto del que prevé un delito o conducta punible consumada, sino que se trata de una figura que implica una extensión de la tipicidad básica, como una forma especial de configuración del tipo o de su dispositivo amplificador”.

Velásquez Velásquez, Fernando (2023). Fundamentos de Derecho Penal. Parte general. 6ª edición. Bogotá: Tirant lo Blanch, p. 612.

Doctrina esencial

“Así, estaremos ante la figura de la tentativa cuando ‘el autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad’.

(…)

Nuestro mismo Código Penal, a través de su art. 16, proporciona una definición o concepto legal de la tentativa. Según el tenor del mencionado precepto: ‘En la tentativa el agente comienza la ejecución del delito, que decidió cometer, sin consumarlo’. La tentativa, siguiendo al artículo 16 del CP, es la fase del iter del delito que abarca desde el inicio de ejecución del delito –conforme a la descripción contenida en el tipo penal– hasta la consumación del mismo –precisamente antes de aquella–.

La tentativa regulada en el artículo 16 del CP se caracteriza por la falta de algún elemento del tipo objetivo y permanece el tipo subjetivo (dolo, elementos subjetivos) idéntico a la consumación. Así, serán ‘elementos del tipo de la tentativa’: el dolo del autor (y los demás elementos del tipo subjetivo) y el comienzo de la ejecución de la acción típica”.

Caro Coria, Dino Carlos y Reyna Alfaro, Luis Miguel (2023). Derecho Penal. Parte general. Lima: Lp, pp. 409 y 410.

Doctrina esencial

“La tentativa es un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico, pero no se ha llegado a consumar la lesión del mismo. La tentativa en sí no existe, es decir no hay un ‘delito de tentativa’. La tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base. En palabras del profesor Jescheck: ‘La tentativa es, (…), por tanto, un tipo dependiente, ya que sus elementos no se pueden comprender por sí mismos, sino que deben ser referidos al tipo de una determinada forma de delito (no hay una tentativa en sí, sino solo, por ejemplo, tentativa de asesinato, de hurto o de estafa)’.

La tentativa constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar un delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica. En otras palabras, surge cuando el sujeto da principio a la ejecución de lo dispuesto por el tipo penal mediante hechos directos, pero faltan uno o más para la consumación del delito (art. 16 del CP)”.

Bramont-Arias Torres, Luis Miguel (2008). Manual de Derecho Penal. Parte general. 4ª edición. Lima: Eddili, p. 347.

Doctrina esencial

“Se designa tentativa a la manifestación de la decisión de cometer un hecho punible mediante acciones que disponen directamente a la realización del tipo legal, pero que (aún) no ha llevado a la consumación. Lo característico de la tentativa viene dado por la falta del tipo objetivo del injusto, a pesar de que se han satisfecho plenamente los presupuestos subjetivos del tipo. Una tentativa solo es punible si existen los siguientes elementos: la punibilidad del hecho que se ha intentado, la ausencia de la consumación del hecho, una decisión determinada al hecho, y la inmediata disposición a la realización del tipo”.

Wessels, Johannes, Beulke, Wener y Satzger, Helmut (2018). Derecho Penal. Parte general. El delito y su estructura. Traducción de la 46ª edición alemana. Pariona Arana, Raúl (traductor). Lima: Instituto Pacífico, p. 415.

Clave jurisprudencial

“Este Supremo Tribunal, como línea jurisprudencial, estableció que son causales de disminución de punibilidad la tentativa (artículo 16 del Código Penal), las eximentes imperfectas (artículos 21 y 22 del Código Penal), el error de prohibición vencible (artículos 14 y 15 del Código Penal) y la complicidad secundaria (artículo 25 del Código Penal). Su efecto de operatividad es la afectación de la extensión mínima de la punibilidad establecida para el delito, esto es, que siempre la disminución deberá operar por debajo del mínimo legal, teniendo como límite final, conforme lo plantea Prado Saldarriaga, la pena concreta que el órgano jurisdiccional decida discrecionalmente, pero observando la proporcionalidad adecuada al caso. Estos efectos de disminución se justifican según el tipo de causal, por los principios de lesividad (para la tentativa y complicidad secundaria) y culpabilidad (para el error de prohibición vencible e imputabilidad disminuida)”.

Sala Penal Transitoria. R. N. N°134-2019-Puno, del 18 de noviembre de 2021, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 5.4.

Doctrina esencial

“La disputa sobre el fundamento de la tentativa entre las distintas teorías se encuentra actualmente inclinada a favor de las teorías subjetivas, en tanto la perspectiva de análisis de la tentativa ha ido del dolo a la conducta externa y no de la conducta externa hacia lo interno. Sin pretender negar el papel de lo subjetivo (como atribución, por cierto) en el proceso de imputación penal, consideramos que el fundamento de la tentativa debe buscarse, más bien, en el plano de su repercusión social. De lo contrario, no se podrá precisar aquello que justifica el castigo de la tentativa a diferencia de la mera exteriorización de la voluntad de cometer un delito que se considera unánimemente impune. La relevancia jurídico-penal de la tentativa no reside en la interioridad de la persona, sino en su sentido comunicativo conforme a los parámetros sociales de interpretación.

Para ser punible, la tentativa requiere ser un fenómeno externo socialmente perturbador que infrinja la norma penalmente garantizada. (…) El desvalor de la tentativa debe encontrarse en el plano del sentido comunicativo. En efecto, como lo hemos precisado en el capítulo sobre la imputación objetiva, la actuación de una persona resulta penalmente relevante solo si constituye la infracción de un rol jurídicamente atribuido, lo que sucede si tal actuación ha creado un riesgo prohibido mediante el incumplimiento de los deberes que se derivan de la libertad de organización o de vinculaciones de naturaleza institucional. Sin esa infracción objetiva de tales deberes no podrá fundamentarse la imputación de la conducta en grado de tentativa, aun cuando el autor posea la voluntad de causar un daño o no favorezca a una situación socialmente deseable”.

García Cavero, Percy (2019). Derecho Penal. Parte general. 3ª edición. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 812 y 813.

Doctrina esencial

“Ya hemos visto cómo en la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos correspondientes, el resultado previsto en el tipo penal no se produce, por lo que el bien jurídico protegido no se lesiona, sino que, como mucho, se pone en peligro. Sin embargo, el Código Penal se ocupa expresamente en su artículo 15 CP de declarar punibles también estos supuestos, a pesar de la falta de dicho resultado. ¿Cuál es, por lo tanto, el fundamento de la punición de estas figuras? A propósito, se han defendido los siguientes criterios:

1. Criterio subjetivo: el fundamento de la punición de estos actos es la manifestación por actos externos de una voluntad contraria a derecho, es decir, la intención de cometer un delito.

2. Criterio objetivo: la punición de estos actos se basa en la existencia de un peligro para el bien jurídico.

3. Teorías subjetivo-objetivas: hay que distinguir básicamente dos variantes:

- Según la ‘teoría de la impresión’, el fundamento del castigo de la tentativa es la voluntad contraria a Derecho, pero únicamente en la medida en que la manifestación de ese querer antijurídico mediante actos externos lesione la confianza que la comunidad tiene en el mantenimiento del orden jurídico.

- Según otra teoría mixta, el fundamento de la punición de la tentativa es la intención criminal manifestada exteriormente, pero solo en cuanto dicha manifestación exterior se realice a través de una acción que pueda considerarse, en sí misma, peligrosa”.

Moreno-Torres, María Rosa (2015). La tentativa de delito en la legislación penal española. En: Teoría del delito. Problemas fundamentales. Lima: Instituto Pacífico, p. 286.

Doctrina esencial

“Asumo aquí, para una adecuada fundamentación de la tentativa, la concepción doctrina que desarrolló en su momento, el maestro alemán Claus Roxin; nos estamos refiriendo a una teoría unificadora, en el cual se vinculan los elementos de la teoría ‘Objetiva’ de la peligrosidad, también elementos de la ‘teoría (subjetiva) del autor’ y, de alguna manera también aspectos de la teoría de la impresión.

Reitero que habrá que asumir una postura objetivo-subjetivo, según la cual debe tomarse en consideración el plan del autor, pero valorándolo desde el criterio subjetivo de la puesta en peligro inmediata del bien jurídico y la inmediatez temporal, es decir, cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de todos o alguno de los elementos del tipo. Hablar de tentativa en derecho penal es hablar de peligro, y hablar de este es a su vez ampliar las barreras de punibilidad, por eso es que en los delitos de peligro no existe tentativa, porque el acto riesgoso implica ya la consumación del delito.

Con ello se completan las características objetivas que distinguen la tentativa propiamente dicha de la de delito imposible. De la idoneidad de los actos de tentativa resulta la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la figura correspondiente; es la capacidad lesiva del acto de ejecución.

En resumen, en un Derecho Penal de garantías y aunque no aparezca establecido a texto expreso en la fórmula legal, todo lleva a concluir que la tentativa merece pena solo y por cuanto significa, de por sí, una afectación o puesta en peligro del bien jurídico por la norma penal”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, pp. 59 y 60.

Clave jurisprudencial

“No cabe duda [de] que con los actos preparatorios aún no se ha dado inicio a la ejecución –serán delito en casos expresamente contemplados en la norma penal– empero cuando esta empieza, salvo las excepciones legales habrá tentativa punible. La confusión también está dada por un enfoque teórico –alegando base en la teoría de la imputación objetiva–.

Pinedo Sandoval, para citar un ejemplo, afirma que en los delitos contra el patrimonio se debe abordar la problemática ‘desde una perspectiva objetiva que permita establecer los criterios adecuados para fijar el marco de la tentativa punible’; y que ‘para saber si una conducta es reprochable penalmente a título de tentativa, es indispensable que se haya creado un riesgo penalmente prohibido, el cual ha de realizarse en el resultado’; que ‘la voluntad, representación o animus del autor –al ser datos naturalistas– pasan a segundo plano [cita a Frisch]’ y sobre esa base, afirma finalmente que debe descartarse de plano argumentos basados tanto en la perspectiva del bien jurídico, como aquellos que recurren a la esfera interna o motivacional del autor [llama criterios tradicionales que resultan contradictorios con un sistema de imputación penal propio de la sociedad contemporánea”.

Sala Penal Transitoria. R. N. N°1046-2022-Lima, del 22 de noviembre de 2023, magistrado ponente: Brousset Salas, considerando 8.

LA TENTATIVA

DEFINICIÓN

FUNDAMENTO DE PUNICIÓN

Constituye la ejecución de un comportamiento (cuyo fin es consumar un delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumación. En otras palabras, surge cuando el sujeto da principio a la ejecución de lo dispuesto por el tipo penal mediante hechos directos, pero faltan uno o más para la consumación del delito.

Requiere ser un fenómeno externo socialmente perturbador que infrinja la norma penalmente garantizada. El desvalor de la tentativa debe encontrarse en el plano del sentido comunicativo.

Sin esa infracción objetiva de tales deberes no podrá fundamentarse la imputación de la conducta en grado de tentativa, aun cuando el autor posea la voluntad de causar un daño o no favorezca a una situación socialmente deseable.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS

La tentativa, es una causal de disminución de la punibilidad, que importará, conforme lo establece el artículo 16 del Código Penal, la disminución prudencial de la pena por parte del juzgador.

Elementos de la tentativa

3.1. Subjetivo

Doctrina esencial

“Como expresamos, el dolo es fundamental pues solo existe tentativa de un delito doloso. Para la imputación subjetiva de la tentativa se exige que el agente actúe queriendo los actos realizados impulsado con la intención de consumar el hecho o al menos aceptando que se pueda dar lugar a la consumación; es decir, la doctrina ha visto la necesidad de identificar la resolución de consumar el delito.

(…)

No existe un dolo de tentativa, se trata del dolo del delito consumado; de tal manera que, si para la consumación es suficiente el dolo eventual, también lo será para la tentativa. Siendo el dolo del tipo de la tentativa el mismo que el dolo de un tipo penal consumado, sus componentes –elemento cognitivo y elemento volitivo– debe comprender la totalidad de los elementos objetivos del tipo, ya que de lo contrario nos llevaría a rechazar el tipo de la tentativa”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, pp. 427 y 428.

Doctrina esencial

“El tipo de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto: la resolución de cometer el delito. Es decir, la tentativa exige dolo, lo que significa que se requiere la concurrencia de una voluntad finalísticamente orientada a realizar los elementos objetivos del tipo de injusto de un delito consumado. El dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas características que el del delito consumado.

a. Incompatibilidad de imprudencia y tentativa

La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa con el tipo subjetivo del delito consumado es que solo existe tentativa de delitos dolosos. Ello se debe fundamental a dos motivos:

1. No es posible fundamentar la punición de la tentativa en los delitos culposos, que, como sabemos, exigen la producción de un resultado típico para ser punibles. (…)

2. Pero es que, además, si se parte de una teoría subjetivo-objetiva, como es mi caso, que entiende que el fundamento de la punición de la tentativa es subjetivo-objetivo, es decir, que el primer fundamento de la punición es la voluntad criminal, no es posible fundamentar la punición cuando falta dicha voluntad criminal, y esto es lo que ocurre en los delitos culposos”.

Moreno-Torres, María Rosa (2015). La tentativa de delito en la legislación penal española. En: Teoría del delito. Problemas fundamentales. Lima: Instituto Pacífico, pp. 293 y 294.

Doctrina esencial

“En la tentativa, al autor debe imputársele subjetivamente la decisión de realizar el delito correspondiente (‘decidió cometer’). Por lo tanto, no basta que el autor simplemente considere la posibilidad de cometer un delito, sino que debe imputársele normativamente la decisión de cometerlo. Si el tipo penal aplicable exige la presencia de un especial elemento subjetivo del tipo (por ejemplo, el ánimo de lucro), entonces será necesario que también se le impute este elemento especial al autor. La imputación de la decisión de cometer el delito requiere una exteriorización concluyente, de forma tal que no podrá tener lugar si el hecho se muestra ambivalente. La imputación penal no comienza de lo interior para pasar a lo exterior, sino de lo exterior para luego determinar lo interior”.

García Cavero, Percy (2019). Derecho Penal. Parte general.
3ª edición. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 822 y 823.

Doctrina esencial

“El subjetivo, en el sentido que la tentativa es siempre de configuración dolosa (descartándose ad initio¸ la posibilidad en los delitos culposos), es más, el propio artículo 16 de nuestro texto punitivo precisa de tal exigencia (‘En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo’), además que el dolo es el mismo en la tentativa que en la consumación material”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, p. 60.

Doctrina esencial

“Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad) que puedan dar lugar a la consumación. Ejemplo: No basta querer apuntar si no se hace con ánimo de disparar para matar o aceptando que se puede matar, sino solo por practicar la puntería.

La doctrina habla, en este sentido, de la necesidad de la ‘resolución de consumar el delito’. Se desprende de ello la imposibilidad de una tentativa por imprudencia relativa al tipo del delito. Subsiste, en cambio, la posibilidad de una tentativa con la suposición imprudente de que concurran los supuestos de una causa de justificación, o con el desconocimiento imprudente de la prohibición”.

Mir Puig, Santiago (2020). Derecho Penal. Parte general.
10ª edición, 2a reimpresión. Buenos Aires: BdeF, pp. 362 y 363.

3.2. Objetivo

Doctrina esencial

“El elemento objetivo y central del tipo de la tentativa viene a ser el comienzo de la ejecución, que consiste en dar inicio a las actividades delictivas, que sin pasar a otras fases intermedias se dirige directamente a la realización del tipo penal. En nuestro Código Penal se ha recepcionado, para la formulación de la tentativa, el criterio del comienzo de ejecución (artículo 16). Su origen se remonta al Código Penal francés de 1810 y quizá anteriormente a los prácticos italianos”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, pp. 428 y 429.

Doctrina esencial

“El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de un principio de ejecución del delito. Esto significa que el sujeto no solo habrá realizado actos preparatorios, sino que habrá iniciado ya la fase de ejecución típica, exigencia esta reflejada expresamente por nuestro legislador en el artículo 16, párrafo tercero, CP, cuando afirma que ‘hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito (…)’.

Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecución del delito, es posible que el autor haya realizado todos los actos ejecutivos o, por el contrario, solo haya llevado a cabo parte de estos. En el primer caso, esto es, si el sujeto activo ha realizado todos los actos, nos encontraremos ante una tentativa acabada, mientras que, si el sujeto únicamente ha realizado parte de los actos ejecutivos típicos, afirmaremos la existencia de una tentativa inacabada”.

Moreno-Torres, María Rosa (2015). La tentativa de delito en la legislación penal española. En: Teoría del delito. Problemas fundamentales. Lima: Instituto Pacífico, pp. 292 y 293.

Doctrina esencial

“Para evitar esta excesiva ampliación de lo punible, resulta indispensable dotar a la regulación legal de una base material que permite decidir cuándo efectivamente tiene lugar una tentativa penalmente relevante. En nuestra opinión, este punto de apoyo material se encuentra en la imputación objetiva con base en roles jurídicamente relevantes. Bajo este esquema de interpretación, el acto de ejecución no solo debe corresponderse con la conducta típica, sino fundamentalmente constituir una defraudación de la norma por la infracción del rol (general o especial) jurídicamente atribuido.

La determinación material de la tentativa con base en la teoría de la imputación objetiva, requiere definir el contexto de actuación. Mediante este proceso de contextualización será posible fijar si el ciudadano correspondiente ha infringido sus deberes de organización o institucionales. El plan subjetivo del autor juega un papel secundario, a diferencia de la regulación positiva alemana que lo contempla expresamente en su definición de tentativa. La defraudación de expectativas no puede quedar a merced de la representación interna del autor, sino que se trata de un aspecto definido por las estructuras sociales. Si en la infracción de la norma han intervenido varias personas,

el comienzo de la tentativa deberá determinarse con base en la solución conjunta de una infracción colectiva de competencias, es decir, como si el hecho hubiese sido realizado en su totalidad por un solo interviniente”.

García Cavero, Percy (2019). Derecho Penal. Parte general.
3ª edición. Lima: Ideas Solución Editorial, pp. 820 y 821.

Doctrina esencial

“Asimismo, en la tentativa también se exigen elementos objetivos, compuesto en primer orden por el agente que debe haber empezado externamente a ejecutar el plan criminal, y en segundo orden, el negativo, caracterizado por la falta de consumación del delito; esta falta de consumación debe ser ajena a la voluntad del agente activo, puede darse por un factor meramente ‘accidental’ o por la ‘intervención de un tercero’. En otras palabras, es imprescindible la falta de consumación, ya que esta simboliza el impedimento formal para que la tentativa se convierta en un tipo consumado. Si no hay ausencia de consumación, ya no existe tentativa”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, pp. 60 y 61.

Doctrina esencial

“A) El comienzo de ejecución

El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos. La distinción entre una u otra clase de actos se determina con diverso criterio por la doctrina, según las teorías.

(…)

B) Ejecución parcial o total

El actual CP ha abandonado, como dijimos, la distinción entre tentativa y frustración, como intento inacabado y acabado fallido respectivamente, pero sigue teniendo en cuenta ‘el grado de ejecución alcanzado’ como criterio que debe guiar al juez a la hora de decidir si impone la pena inferior a un grado o en dos grados a la señalada para el delito consumado, y para determinar la extensión en que impone una y otra pena (art. 62 CP). Continúa siendo importante, pues, decidir cuándo la tentativa supone una ejecución completa de los actos ejecutivos –no seguida del resultado de consumación–, o solo una ejecución parcial de los mismos”.

Mir Puig, Santiago (2020). Derecho Penal. Parte general. 10ª edición, 2a reimpresión. Buenos Aires: BdeF, pp. 356 y 359.

Clases de tentativa

4.1. Tentativa acabada

Doctrina esencial

“Se da cuando el agente, según su representación de los hechos, entiende haber realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solo la producción del resultado, sin embargo, este no se produce por la propia intervención voluntaria del autor (desistimiento, artículo 18, Código Penal) o por circunstancias externas (artículo 16, Código Penal)”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, p. 436.

Doctrina esencial

“Cuando, según el plan del autor, ha logrado realizar todos los actos sucesivos, tendientes a la consumación, faltando solamente el resultado, la misma que no se produce por interrupción voluntaria del propio sujeto o circunstancias externas. Al respecto, “La tentativa acabada llamada también delito frustrado, tentativa perfecta, agotada o delito fallido, comprende el caso de ‘quien

conforme a su plan personal ha realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente, a partir de ese momento, la producción del resultado’; nuestro Código pasa por alto la tesis del delito frustrado y tanto la tentativa acabada e inacabada las trata como una sola mera tentativa, la cual según nuestro ordenamiento jurídico es penada según su gravedad y la afectación al bien jurídico protegido por la ley penal y en relación con la voluntad del autor”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, pp. 71 y 72.

Doctrina esencial

“La tentativa acabada es aquella en la que se ha alcanzado un mayor grado de ejecución tras haberse realizado toda la etapa ejecutiva, pero el resultado no sobreviene, puesto que concurre una causa fortuita que el agente no previó. El autor ha concluido los actos corporales del caso para producir el resultado, de modo que para la realización ya solo importan acontecimientos que están más allá de la acción del agente.

El delito frustrado está consumado subjetivamente, es decir, en la representación de los hechos del sujeto que lo comete. Es el caso de quien, con el propósito de causar la muerte, le asesta a la víctima una puñalada en una zona altamente vulnerable para su vida, pero la intervención rápida y oportuna de los médicos impide que la persona muera.

El delito ha sido ‘subjetivamente consumado’, pero no objetivamente, pues algo se interpuso en el logro de ese objetivo”.

Pérez López, Jorge (2021). Derecho Penal. Parte general. Lima: Instituto Pacífico, pp. 523 y 524.

Clave jurisprudencial

“Ahora bien, en la parte neurálgica de la citada sentencia plenaria, se estableció con claridad que: ‘Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa’.

De todo lo expuesto, puede apreciarse con meridiana transparencia que, en el caso concreto, es evidente que la amenaza del acusado al utilizar el arma blanca contra la agraviada estuvo encaminada a neutralizar su interés por obstaculizar su fuga y facilitar el apoderamiento del bien sustraído, por lo que, indudablemente, se había configurado el delito tentado de robo con agravante, ya que no se llegó a configurar la potencialidad de la disposición gracias a la persecución y aprehensión inmediata, no obstante ello de ninguna manera constituye hurto. No cabe duda de que no se produjo una adecuada justificación de las premisas para esa decisión”.

Sala Penal Transitoria. R. N. N°1643-2023-Lima, del 22 de julio de 2024, magistrado ponente: Guerrero López, considerandos 4.11 y 4.12.

4.2. Tentativa inacabada

Doctrina esencial

“Se presenta cuando el autor, según la representación de los hechos que se tiene en el instante que toma la decisión, no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupción originada en la intervención voluntaria del mismo agente (desistimiento, artículo 18, Código Penal) o por circunstancias externas (artículo 16, Código Penal)”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, p. 436.

Doctrina esencial

“Cuando el autor no logra realizar todos los actos sucesivos tendientes a la consumación, pues se presenta una interrupción originada por el mismo sujeto o a circunstancias externas. Este supuesto se presenta cuando el autor, según la representación de los hechos que tiene en el instante que toma la decisión, no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, pues se presenta una interrupción originada en la intervención voluntaria del mismo agente [desistimiento, artículo 18 del Código Penal] o por circunstancias externas [artículo 16 del Código Penal]”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, pp. 72 y 73.

Doctrina esencial

“La tentativa inacabada –conatus imperfectus– es denominada también tentativa simple y pura o propiamente tentativa. Esta tentativa también se presenta cuando conforme su plan de acción, el agente actúa con la finalidad de dañar el bien jurídico sin alcanzar su propósito, ya sea por la intervención de impedimentos externos accidentales o de terceros o por el desistimiento voluntario. Por tanto, el actuar del agente es insuficiente para la producción del resultado. Por ejemplo: cuando el autor, con el propósito de causar la muerte a su víctima, le asesta una puñalada en una zona no vital; o cuando el agente piensa matar a su enemigo apuñalándolo solo una vez, pero luego de hacer aprecia que está herido, y pudiendo realizar otras acciones para matarlo se abstiene.

Para que podamos hablar de tentativa inacabada es necesario que el proceso ejecutivo del delito se haya interrumpido por causas ajenas a la voluntad del autor, pues si, en el supuesto dado, el sujeto bajara el arma por su propia voluntad, estaríamos ante un desistimiento voluntario, contemplado de modo distinto por la ley”.

Pérez López, Jorge (2021). Derecho Penal. Parte general. Lima: Instituto Pacífico, p. 524.

Clave jurisprudencial

“Empero, más allá de esta posibilidad, lo cierto es que, propiamente, la desvinculación no es correcta. Todo da entender, desde los hechos narrados por la víctima –no descartados por la posición no uniforme e incoherente del imputado– que trató de violarla, lo que no se logró por la oportuna llamada de la madre de la agraviada R.L.F.R. Los hechos externos revelan la intención delictiva del encausado Quispe Corrales: aprovechó que la niña estaba sola en su casa, ingresó a la misma y se abalanzó contra ella, besándola, manoseándole los senos y la pierna, así como le bajó el pantalón y trató de echarla en la cama. Es, pues, una tentativa inacabada de violación sexual, no un delito contra el pudor. El imputado no se limitó a manosear a la agraviada, sino que la dirección de su ataque delictivo fue más grave: violarla sexualmente”.

Sala Penal Permanente. R. N. N° 316-2021-Lima Este, del 8 de junio de 2021, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 8.

4.3. Tentativa inidónea

Doctrina esencial

“Estamos frente a una tentativa inidónea o delito imposible cuando la ejecución delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fácticas o jurídicas. Los límites de la tentativa inidónea son precisados por el artículo 17 del Código Penal y esta se presenta cuando la consumación del delito resulta imposible debido a la ‘ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto’”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, pp. 449 y 450.

Doctrina esencial

“La tentativa inidónea es un delito de perturbación de la paz sin una real puesta en peligro del bien jurídico. La doctrina objetiva clásica suele determinar la idoneidad del acto con referencia al medio empleado, siendo absolutamente inidónea y, por lo tanto, no punible la tentativa cuando aquel no hubiera tenido nunca potencialidad lesiva para el violar el derecho agredido sobre cualquier sujeto pasivo”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, p. 73.

Doctrina esencial

“Como lo señala nuestro Código Penal, el delito imposible es ‘pura intencionalidad delictiva’, pues la ignorancia o error del pretendido autor le impide saber que el delito que quiere consumar es irrealizable por su inidoneidad personal para cometerlo o por la inidoneidad del objeto sobre el que recae su acción o por la inidoneidad del medio empleado. Si el pretendido delincuente obra conociendo alguna de esas inidoneidades, no delinque porque a la inexistencia material del delito se agrega su inexistencia subjetiva.

En el delito imposible no se puede negar la existencia de error en el agente, quien obra bajo un supuesto que está alejado de la realidad, y que pretende un efecto (criminoso) que no puede lograrse por inidoneidad del medio empleado (como cuando se pretende envenenar a una persona suministrándole azúcar, creyendo que es arsénico), o por falta del objeto (disparar con ánimo homicida sobre un cadáver, en la creencia de que lo hace sobre un ser vivo)”.

Pérez López, Jorge (2021). Derecho Penal. Parte general. Lima: Instituto Pacífico, p. 529

4.4.1. Por el medio empleado

Doctrina esencial

“La ineficacia absoluta del medio. Entendemos que el texto legal cuando utiliza la expresión ‘medio’ se refiere tanto a los instrumentos como a las conductas del agente. Ejemplo: quien pretende causar un aborto aplicando a la mujer inyecciones analgésicas en la creencia que son idóneas. El medio será inidóneo de manera absoluta cuando, por su esencia o naturaleza, no es capaz de producir el resultado.

La exigencia legal de la ineficacia absoluta o absoluta impropiedad, hace descartar los casos en los que el medio o el objeto era relativamente inidóneo”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, p. 451.

Doctrina esencial

“Esta inidoneidad es absoluta cuando los medios empleados, por su propia naturaleza, son radicalmente incapaces de producir el resultado querido por el agente; por ejemplo: pretender envenenar a una persona suministrándole azúcar en lugar de arsénico. Asimismo, estaríamos frente a una imposibilidad relativa cuando los medios, pese a ser eficaces por sí mismos, resultan falibles en la práctica debido a su deficiente utilización o a una circunstancia accidental distinta; por ejemplo: en el caso de un individuo que pretende abrir una caja fuerte, pero hace mal uso de los instrumentos con los que cuenta para tal fin y no consigue su objetivo final; o cuando una persona dispara una bala con intención de herir a otra, pero no lo apunta (…).

Entendemos que el Código Penal cuando utiliza la expresión ‘medio’ se refiere tanto a los instrumentos como al comportamiento del agente: por ejemplo: quien pretende causar un aborto a una mujer con la aplicación de inyecciones analgésicas bajo la creencia que son idóneas para el logro de su cometido.

La exigencia legal de la ineficacia absoluta o absoluta impropiedad hace descartar los casos en los que el medio o el objeto eran relativamente inidóneos. En estos casos, será recomendable que la conducta se tipifique en el artículo 16 del CP. En ese sentido, el medio es relativamente inidóneo cuando, al ser normalmente ineficaz, deja de operar por la situación o circunstancia en que fue utilizado; por ejemplo, veneno en dosis reducida considerada como no letal”.

Pérez López, Jorge (2021). Derecho Penal. Parte general. Lima: Instituto Pacífico, pp. 530 y 531.

Doctrina esencial

“a) Cuando es ineficaz absolutamente el medio empleado: un medio puede ser tanto los ‘instrumentos’ como a la ‘conducta’ del sujeto. Ej.: Una persona quiere matar a otra, y creyendo que le pone veneno a la sopa, le pone azúcar. O quien pretende causar un aborto aplicando a la mujer inyecciones analgésica en la creencia que son idóneas”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, p. 75.

Clave jurisprudencial

“En el presente caso, no admite cuestionamiento alguno, pues, conforme a los hechos imputados, estos se dieron en un contexto de violencia familiar, habida cuenta de que el procesado (agresor) y la agraviada (víctima) son cónyuges, y los hechos se dieron en el lugar que constituye su hogar, por motivos o causa que atañen a la propia relación familiar. Como consecuencia de esta agresión, ambos cónyuges terminaron con lesiones leves, conforme lo describen: 1) el Certificado Médico-Legal número 040024-VFL (foja 19), correspondiente a la agraviada, que describe una equimosis con impresiones digitales en la región cervical (lados derecho e izquierdo) y en las muñecas (derecha e izquierda), que importa una atención facultativa de un día y una incapacidad médico-legal de cinco días; y 2) el Certificado Médico-Legal número 040042-L-D (foja 20), correspondiente al procesado que describe una escoriación ungueal superficial en región infraclavicular, región pectoral derecha, que determina una atención facultativa de un día y una incapacidad médico-legal de un día. Dichos certificados fueron ratificados por los médicos legistas en el juicio oral.

(…)

De lo expuesto, resulta evidente que la conducta imputada al procesado, en el contexto en que se suscitaron los hechos, no corresponde a una actitud propia de quien pretende acabar con la vida de su cónyuge. Abona esta conclusión la versión de la propia agraviada, al desmentir, tanto en su declaración preventiva como ante el Colegiado Superior, su imputación de que el procesado la quiso asesinar, así como lo declarado por el padre de la agraviada, cuyo testimonio fue en el sentido de que los hechos se limitaron a un conflicto menor de pareja. Por consiguiente, en aplicación del Acuerdo Plenario número 001-2016/CJ-116, no se presenta una actividad homicida del agente, destinada a producir la muerte de la agraviada en grado de tentativa, ya que el medio empleado no fue el idóneo para tal propósito; en consecuencia, la conducta del procesado no generó peligro a la vida de la víctima, por lo que no puede ser imputado como delito de feminicidio”.

Sala Penal Permanente. R. N. N° 541-2021-Lima Este, del 20 de julio de 2021, magistrado ponente: Coaguila Chávez, considerandos 9 y 11.

4.4.2. Por el objeto de la acción

Doctrina esencial

“La absoluta impropiedad del objeto, puede presentarse por razones fácticas o jurídicas. Así, impropiedad fáctica absoluta del objeto: tentativa de aborto en una mujer no embarazada, impropiedad jurídica absoluta del objeto: tentativa de hurto cuando se desconoce el consentimiento del propietario. La impropiedad del objeto debe ser absoluta, y ello se presenta cuando no existe el objeto, ejemplo: sustracción de una caja de televisor llena de desperdicios en la creencia que contiene el aparato; o cuando por la situación o condición particular del objeto es imposible alcanzar el resultado previsto, ejemplo; disparar sobre un cadáver”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, p. 450.

Doctrina esencial

“La imposibilidad es absoluta cuando no existe el objeto o es inidóneo para la perpetración del delito, por ejemplo, disparar sobre un cadáver o practicar maniobras abortivas en una mujer que no está encinta. La imposibilidad es relativa cuando, pese a la existencia del objeto y a que posee cualidades esenciales para la perpetración del delito, no se encuentra este en el lugar en que el agente cree encontrarlo, como en el caso del que introduce la mano en un bolsillo vacío, donde creía que encontraría la billetera ajena, con el objeto de hurtar.

Estos casos de impropiedad del objeto material se presentan cuando a) el objeto sobre el que recae la acción no permite por sus condiciones la consumación, y b) cuando el acto no se consuma debido a que el objeto de la acción está ausente. Ejemplo del primer supuesto es el intento de practicar un aborto a una mujer no embarazada, y del segundo supuesto: el que irrumpe en el dormitorio donde tendría que estar su enemigo y apuñaló lo que en realidad es la almohada”.

Pérez López, Jorge (2021). Derecho Penal. Parte general. Lima: Instituto Pacífico, pp. 532 y 533.

Doctrina esencial

“b) El otro caso, por la impropiedad absoluta del objeto: Ej.: El autor dispara sobre la víctima, que está durmiendo en la cama, cuando en realidad esta ya había fallecido. O la tentativa de aborto de una mujer no embarazada, o tentativa de hurto cuando se desconoce el consentimiento del propietario.

Según se advierte, en nuestro ordenamiento penal la no punibilidad de la tentativa inidónea o delito imposible se da solo en razón del objeto y del medio utilizado para la comisión de un ilícito, dejando al sujeto inidóneo sin regulación”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, p. 75.

Doctrina esencial

“El agente trata de cometer el delito contra un objeto cuya naturaleza torna absoluta o relativamente imposible la consumación. Hay impropiedad absoluta del objeto cuando este no existe, o, en las circunstancias en las que se encuentra es imposible la consumación. Por ejemplo, disparar sobre un cadáver que se piensa esté con vida”.

Peña Cabrera, Raúl (2023). Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 4ª edición. Lima: Instituto Pacífico, p. 482.

III. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Doctrina esencial

“El artículo 18 de nuestro CP regula el desistimiento del agente individual. Cuando este agente interrumpe voluntariamente el curso causal adecuado antes de que se produzca, se le privilegia con la impunidad de una tentativa de delito. Esta exención ‘solo se puede aplicar sobre el delito no consumado, pues el propio artículo destaca que se sancionará los actos practicados que ya constituyen delito’. En suma, ‘dentro del curso causal adecuado de una conducta ejecutiva dirigida a la lesión del bien jurídico protegido, el desistimiento debe constituir una interrupción posterior al comienzo de la tentativa, pero anterior a la consumación’.

Para que tenga pleno efecto eximente de pena, el desistimiento tiene que darse solo si el autor u omitente no ha asumido la posibilidad de perder el control absoluto de impedir la consumación, y si el riesgo gobernado por él no ha decrecido. Un sector de la doctrina descarta la posibilidad de desistir en una tentativa acabada, restringiendo el desistimiento a la tentativa inacabada. En este sentido, las alternativas planteadas en el artículo 18 del CP (‘proseguir los actos de ejecución’, ‘impedir que se produzca el resultado’) deberán ser vistas no como las modalidades del desistimiento en la tentativa inacabada y acabada respectivamente, sino como formas de desistimiento de la tentativa inacabada comitiva y la tentativa inacabada omisiva. De lo mencionado, se concluirá que solo puede darse el desistimiento en los casos de tentativa inacabada”.

Pérez López, Jorge (2021). Derecho Penal. Parte general. Lima: Instituto Pacífico, pp. 525 y 526

Doctrina esencial

“El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es imposible alcanzar su objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea, es decir, que, aunque pueda, no quiera.

El desistimiento, como pone de manifiesto el artículo 16.2 CP, presenta características diferentes según se trate de supuestos de tentativa inacabada o de tentativa acabada. En la tentativa inacabada, bastará cesar en la ejecución ya iniciada, es decir basta con que el sujeto activo renuncie a continuar la ejecución. (…)

Por su parte, en la tentativa acabada, puesto que el sujeto ya ha realizado todos los actos de ejecución, se exige un arrepentimiento ‘activo’. (…)

No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el último inciso del artículo 16,2 CP, que expresamente declara subsistente la responsabilidad penal que pudiera existir por los hechos cometidos hasta el momento en que se desiste de la ejecución ya iniciada, cuando dichos hechos fueren constitutivos de otro delito o falta”.

Moreno-Torres, María Rosa (2015). La tentativa de delito en la legislación penal española. En: Teoría del delito. Problemas fundamentales. Lima: Instituto Pacífico, pp. 296 y 297.

Doctrina esencial

“El desistimiento puede ser definido como la conducta voluntaria del autor por medio del cual deja de proseguir con los actos de ejecución del delito o impide que este se consume. De tal definición se desprende lógicamente que el desistimiento presupone una tentativa punible, por lo que no puede hablarse de un desistimiento si el autor simplemente se abstiene de emprender el hecho delictivo. Conforme al artículo 18 del CP, el desistimiento del interviniente en un delito se privilegia con la impunidad por los actos ejecutivos realizados, siempre y cuando lo efectivamente realizado no constituyan ya otro delito”.

García Cavero, Percy (2019). Derecho Penal. Parte general. 3ª edición. Lima: Ideas Solución Editorial, p. 826.

Doctrina esencial

“Por desistimiento entendemos al comportamiento voluntario que realiza el agente activo de proseguir con la ejecución del delito. Tanto la tentativa, como el desistimiento voluntario, se erigen dentro de las formas imperfectas de realización de los tipos penales; y que obviamente de la relación de requisitos exigidos por la configuración del desistimiento, se señala que la voluntad del sujeto será el elemento principal, el mismo que debe ser libre, por tanto, se excluyen los casos de amenaza y coacción; (…).

En términos generales, se prevé el desistimiento del interviniente en un delito, el cual se privilegia con la impunidad por los actos realizados, siempre y cuando los actos practicados no constituyan ya otro delito. Es decir, existe una consecuencia jurídica para el autor, cual es la responsabilidad penal por los actos ya ejecutados, en la cual el hecho de que el desistimiento exima o atenúe la responsabilidad del autor por la no consumación del delito intentado, no exime de una pena por las consecuencias accesorias en que incurrió al momento de buscar la consumación del tipo penal principal”.

Reátegui Sánchez, James (2024). Iter criminis y concurso de delitos. Lima: San Bernardo, pp. 96 y 97.

Doctrina esencial

“El artículo 18 CP contempla el desistimiento voluntario de consumar el delito. El precepto prevé dos hipótesis: a) el desistimiento voluntario de proseguir los actos de consumación del delito; b) impedir voluntariamente que se produzca el resultado.

En ambas situaciones, el delito no se consuma por causar atribuibles exclusivamente a la voluntad del agente. La actuación debe ser consecuencia de un desistimiento voluntario.

En los dos casos el desistimiento voluntario no logra impedir la consumación del delito, le asiste la impunidad legal. Se cumple la sentencia: ‘Enemigo que huye, puente de plata’; dicha impunidad se estructura incluyendo las exigencias de la regla: voluntariedad e impedimento de la consumación”.

Pena Cabrera, Raúl (2023). Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 4ª edición. Lima: Instituto Pacífico, p. 479.

Clave jurisprudencial

“Así, la conducta imputada se adecúa a una tentativa (cualificada) desistida del delito de robo agravado, prevista en el artículo 18 del CP (desistimiento voluntario) en cuanto prevé, la punibilidad de los actos practicados que constituyen por sí otros delitos, lo que se ha omitido examinar en la sentencia recurrida. En todo caso, se ha cometido y verificado el delito de coacción, como se explicó precedentemente, el mismo que sanciona al autor con una pena no mayor de dos años. Por lo que se advierte que, a la fecha, la acción penal habría prescrito”.

Sala Penal Transitoria. R. N. N°1739-2023-Lima, del 19 de marzo de 2024, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 4.5.

Requisitos

Clave jurisprudencial

“Al respecto, de la revisión de los actuados, específicamente de la propia imputación realizada por la Fiscalía y de la propia declaración de la agraviada, se advierte que el delito no se consumó, en lo esencial, por un desistimiento voluntario de los mismos, aunque se había dado inicio a la ejecución con agresiones físicas y, evidentemente, vulnerando su libertad personal.

consumación; y, b) voluntariedad del desistimiento.

Desde una perspectiva objetiva, los imputados evitaron la prosecución del ilícito, no actuando hasta el final; desde una perspectiva subjetiva, la no consumación se debió a sus propias voluntades: por sus condiciones físicas y las circunstancias específicas, estuvieron en condiciones de culminar la ejecución del delito, no hubo impedimentos forzosos, no se produjo una presión insuperable de la situación fáctica o consecuente, su conducta al desistirse evidenció una actitud poco decidida a cometer el delito”.

Sala Penal Transitoria. R. N. N°1739-2023-Lima, del 19 de marzo de 2024, magistrado ponente: Guerrero López, considerando 4.5

1.1 Desistimiento en la tentativa inacabada

Doctrina esencial

“Abstenerse. El abstenerse de continuar (omitir continuar) con la ejecución del delito tendente a la consumación.

Voluntariedad. El artículo 18 del Código Penal exige la voluntariedad del desistimiento. La legislación peruana ha diferenciado entre espontaneidad y voluntariedad. Creemos que el término ‘voluntariamente’ es el más adecuado, pues en el caso del sujeto que interrumpe la ejecución por sugerencia de la víctima o de un tercero, la exigencia de la ‘espontaneidad’ excluiría el desistimiento. (…)

El desistimiento debe ser eficaz. Es imprescindible que la consumación del delito no se produzca. Puede ser que el sujeto haya realizado, sin saberlo, todas las condiciones previas para la producción del resultado que en efecto se origina. (…) En caso de haberse consumado, solo admitiremos el desistimiento si la desviación del desarrollo causal que el agente se representó ha sido total”.

Villavicencio Terreros, Felipe (2017). Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, 8ª reimpresión. Lima: Grijley, pp. 439 y 442.

Desistimiento en la tentativa acabada

Doctrina esencial

“b.1. La conducta positiva: El agente luego de haber realizado todos los actos idóneos para causar el resultado, debe actuar a fin de evitarlo. A diferencia del desistimiento en la tentativa inacabada, fundada en la abstención del agente de continuar la ejecución del plan criminal, en el desistimiento en la tentativa acabada, el agente impide, mediante actos positivos, que se consuma el delito. (…)

b.2. La voluntariedad: El agente debe voluntariamente orientar su conducta a fin de evitar la consumación del delito. Ello no sucederá si el agente actuó motivado por factores externos. (…)

b.3. El desistimiento tiene que ser eficaz: Los actos realizados por quien se desiste deben evitar el resultado, a fin de que se le exima de pena. (…) En caso no logre evitar el resultado, a pesar de su esfuerzo, consideramos que el sujeto debe ser sancionado como autor de un homicidio consumado. En todo caso, el cambio de actitud debería ser tomado en cuenta al momento de determinar la cantidad de la pena”.

Alcócer Povis, Eduardo (2018). Introducción al Derecho Penal. Parte general. Lima: Jurista Editores, pp. 258 y 259

Clave jurisprudencial

“Por su parte, para que se configure un desistimiento en tentativa, acabada deben cumplirse como requisitos que: a) Haya una actividad positiva del agente. b) Se aprecia voluntariedad del desistimiento. c) El desistimiento debe ser definitivo. d) Debe apreciarse la eficacia del desistimiento. Dado que se desarrollan acciones destinadas a la consumación del delito, en este tipo de tentativa se requiere también para la configuración del desistimiento el despliegue de acciones positivas por el agente, para evitar la consumación del delito”.

Sala Penal Transitoria. R. N. N° 815-2013-Lima Sur, del 21 de enero de 2014, magistrado ponente: Salas Arenas, considerando 2.4.


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