Abstract: The author examines the problem of the criminalization of the possession of ammunition in the context of Peruvian Criminal Law. Likewise, it analyzes whether this type of crime, classified as a crime of abstract danger, violates the principle of harm, which establishes that it should only be punished when a legal asset is injured or endangered. He argues that crimes of abstract danger do not require proof of real damage to the legal good, but are based on the presumption that the conduct is dangerous. This presumption, according to the author, generates tensions with the principle of harm, since actions are sanctioned without the need to demonstrate a specific danger or damage. Thus, it questions the proportionality of the sentences imposed for the possession of ammunition, comparing them with more serious crimes such as homicide.

Palabras clave: Posesión de municiones / Peligro abstracto / Lesividad / Proporcionalidad / Penas

Keywords: Possession of ammunition / Abstract danger / Harmfulness / Proportionality / Penalties

Marco normativo

Código Penal: arts. IV, 36, 106, 279-G.

Recibido: 2/10/2024 // Aprobado: 5/10/2024

INTRODUCCIÓN

En el Perú, en los últimos años se ha incrementado la comisión de los delitos contra el patrimonio, por lo que el Estado, para enfrentar este fenómeno social, utiliza el Derecho Penal como estrategia de represión por excelencia (Carnevali, 2008) con la imposición de una pena, de ahí que algunos autores atribuyan que la pena es expresión del poder punitivo del Estado (Zaffaroni et al. 2002, p. 4), que para darle legitimidad invoca a la disciplina de la Política Criminal, entendida esta como aquel conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico, social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal con el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en una determinada sociedad (Borja, 2003, p. 22). No obstante, la realidad nos enseña que no es la mejor solución porque no reduce el delito, menos lo desaparece, solo son directivas de mando de algún gobierno de turno para intentar obtener la seguridad ciudadana en la brevedad posible; por lo tanto, como operadores jurídicos debemos detenernos para reflexionar que ese poder sancionador del Estado no es ilimitado e injustificado, sino que debe tener un fundamento científico y ese fundamento científico lo otorga la dogmática penal, que nos enseña, tal como lo sostiene Creus (2004, p. 8), que la imposición de una pena debe cumplir para su legitimidad una función acorde con un Derecho Penal, que según Mir Puig (2004, p. 87) se erige en un Estado de derecho.

Por su parte, la doctrina nos enseña, a través de las teorías de las penas, cuál es la función que debe cumplir la pena; y partimos desde las teorías clásicas a las más modernas, mismas que se resumen en prevención, resocialización, seguridad ciudadana y orden social. En consecuencia, el problema de los límites y presupuestos de la pena, así como su justificación se resumen en obtener respuestas a las preguntas: ¿por qué y para qué impongo la pena?, ¿en qué se basa este poder, llamado a veces “pretensión punitiva” o “derecho de castigar”?

Sobre el problema de la pena y su fundamentación, Antón Oneca, como se citó en Donna (2006, p. 265), precisó que “el Estado se atribuya el derecho de privar a sus súbditos de la vida, honor, libertad y patrimonio, es hecho impresionante que desde tiempos antiguos preocupó a los pensadores. ¿Cómo se justifica ese terrible poder? ¿Para qué sirve la pena?”. Pero ¿realmente es tan eficaz como se cree? Ha habido una época de rotunda confianza en su virtud y con lógica simplista, al verla fracasar en la repetición diaria del delito, se buscaba el remedio en la multiplicación de los rigores. Otras, extraordinariamente escépticas, hasta el punto de acoger como consoladoras profecías los programas utópicos orientados a su desaparición. Mas en estas oscilaciones pendulares, ¿dónde está el punto medio que permita pacífica y durable estabilización? Por lo que surge, entonces, la necesidad o, mejor dicho, la exigencia de tener que limitar ese poder sancionador del Estado o potestad soberana, lo que se logra a través de los principios limitadores del ius puniendi.

En este orden de ideas, en el presente estudio se mencionará al principio de lesividad, que se encuentra establecido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal peruano, que menciona que el Estado, para imponer una pena, requiere que la persona haya lesionado o puesto en peligro de un bien jurídico tutelado en la ley; sin embargo, existe en el Derecho Penal el concepto de delitos de peligro abstracto, que en puridad significa sancionar una acción que tiene probabilidad de lesionar un bien jurídico, por lo general colectivo, ejemplo de estos delitos de peligro abstracto es el artículo 279-G del Código Penal que establece:

El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica, ensambla, modifica, almacena, suministra, comercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder, armas de fuego de cualquier tipo, municiones, accesorios o materiales destinados para su fabricación o modificación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.

Este tipo penal ha generado que muchas personas se encuentren en las cárceles en el Perú por el solo hecho de portar municiones de arma de fuego, entonces, surgen algunas preguntas como: ¿Los delitos de peligro abstracto vulneran el principio de lesividad? ¿Cuál es el fundamento para sancionar la acción de portar munición de arma de fuego? ¿Cuál es la función que cumple la pena en este tipo penal? Para obtener sus respuestas debemos hacer un análisis dogmático de la acción de portar munición de arma de fuego, se debe recordar que no toda acción es transcendente para el Derecho Penal, tal como refiere Polaino (2015, p. 335), un principio básico del Derecho Penal moderno es el principio del hecho o –más propiamente– principio de “acto” o de la “conducta” (nullun crimen sine actione), conforme al cual únicamente se puede sancionar una conducta (acción u omisión) exteriormente manifestada y que tiene trascendencia social al lesionar o poner en peligro un bien jurídico penalmente protegido.

CONCEPTO DE PELIGRO

Es importante para este trabajo definir el concepto de “peligro”. Según Hurtado (2005, p. 778), en el lenguaje común se entiende por peligro el “riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal” y por situación de peligro aquella que “aumenta la inminencia del daño”. En esta misma línea, para García (2012, p. 437) la discusión doctrinal sobre el concepto de peligro se centró al inicio en su naturaleza. Mientas que la tesis objetiva definió el peligro como un hecho real, la tesis subjetivista lo consideró una representación del observador. En la discusión actual, Kindhauser se ha encargado de mostrar lo incorrecto de los planteamientos antes mencionados, al señalar que el peligro no es un juicio teórico, sino un juicio práctico, es decir, que no se trata de un juicio sobre un hecho puro, sino de un juicio normativo sobre las posibilidades de existencia de un bien. En este sentido, la tarea principal en el ámbito de la imputación objetiva consiste en precisar los criterios normativos para poder afirmar la peligrosidad de la conducta.

PELIGRO ABSTRACTO

Hurtado (2005, p. 785) precisa que el denominado delito de peligro abstracto, a diferencia del delito de peligro concreto, no supone alteración alguna del mundo exterior diferente e independiente de la acción en la que consiste. Por lo tanto, se consuma con la realización de la acción reprimida por peligrosa. El peligro, así visto, aparecería como la ratio que ha motivado al legislador para incriminar la conducta. Para este autor, el legislador, con base en los conocimientos adquiridos por la experiencia y las ciencias, comprueba la existencia de comportamientos riesgosos para los bienes jurídicos. Esta constatación los lleva a prohibir dichas acciones sin que sea necesario verificar si el peligro se ha dado efectivamente, ya que lo que se pretende es bloquear su fuente (la realización de comportamientos como el descrito en el tipo legal). Se trata, pues, de un peligro general y difuso, debido a que su ejecución no implica perturbación real de un bien jurídico, los delitos de peligro abstracto solo serían infracciones de desobediencia y, en consecuencia, delitos de pura actividad.

Asimismo, Meini (2014, p. 88) explica que los tipos de peligro abstracto describen un comportamiento cuya realización se presume que crea un peligro para el bien jurídico. A diferencia de los tipos de peligro concreto que exigen una comprobación ex post de la situación de riesgo creado, los tipos de peligro abstracto se limitan a sancionar un comportamiento por una valoración ex ante; el legislador presume, sin prueba en contrario y sobre la base de datos estadísticos, que la consecuencia del comportamiento típico es la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En esa misma línea, Alcócer (2018, pp. 75-76) precisa que en los “delitos” de peligro abstracto solo basta el mero comportamiento, sin la verificación posterior de la situación de peligro al objeto que representa el bien jurídico. En buena cuenta, un sector de la doctrina menciona que los llamados “delitos” de peligro abstracto se caracterizan por sancionar comportamientos peligrosos en general, sin requerir que efectivamente se haya puesto en peligro o lesionado un objeto valorado positivamente.

Es importante recordar, como se citó en Márquez (2012, p.103), que Roxin concluye que los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que se castiga como tal una conducta típicamente peligrosa, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro. Por tanto, la evitación de concretos peligros y lesiones es solo el motivo del legislador para criminalizar la conducta, sin que su concurrencia sea requisito del tipo. En el mismo sentido, Jakobs considera que los delitos de peligro abstracto están formulados como delitos de desobediencia, esto es, se exige al sujeto que obedezca la norma aun cuando esté descartada la puesta en peligro concreto.

En similar sentido, Fernández (2016, p. 288) señala que es delito de peligro abstracto cuando “es la sola realización de la conducta la que resulta por sí misma peligrosa”. Este mismo autor precisa que también el peligro abstracto puede o no valorarse como efectivo o inefectivo, según las circunstancias del caso, para efectos de decidir acerca de su tipicidad. Pero en los tipos de peligro abstracto está siempre presente el fin de protección de bienes jurídicos y se trata en ellos de acciones peligrosas para los mismos. Una acción que en el caso concreto no es peligrosa para nadie ni para nada, no puede ser típica.

Con este mismo pensamiento, Cáceres y Luna (2017, pp. 39-40) también consideran que los delitos de peligro abstracto, a diferencia de los delitos de peligro concreto, no requieren de un desvalor del resultado, sino únicamente de un desvalor del acto. Por lo que su estructura normativa se equipara a los delitos de mera actividad. Quedan así constituidos por la afectación de las condiciones de disposición segura de un bien jurídico. Los delitos de peligro abstracto son aquellos donde se castiga una conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro. Esta clasificación delictiva es una pauta de técnica legislativa por el legislador para sancionar conductas sin la necesidad de que se afecte materialmente el bien jurídico; se está ante un adelantamiento de las barreras de punibilidad, es decir, se adelanta el desvalor del resultado a un mecanismo previo como lo es el desvalor de la acción o conducta. Este adelantamiento trae como consecuencia que una conducta merezca una pena con la sola realización de la conducta prohibida. Por último, Mir Puig nos explica: “si el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido, dará lugar a un delito de lesión, mientras que, si se contenta con su puesta en peligro, constituirá un delito de peligro” (2005, pp. 233-234).

PRINCIPIO DE LESIVIDAD

De acuerdo con el principio de lesividad “ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo” (Zaffaroni et al., 2002, p. 128). Asimismo, Velásquez (2009) sostiene que suele sintetizarse en el tradicional aforismo liberal no hay delito sin daño, que traducido al lenguaje actual equivale a la no existencia de conducta punible sin amenaza concreta o real, o daño para el “bien jurídico tutelado” (nulla necesitas sine iniuia), pues el cometido del Derecho Penal no es de defender ideas morales, estéticas o políticas, ni patrocinar actividades sociales concretas (p. 106). Por su parte, Tozzini (2005, p. 79) precisa que “se llega a la reafirmación de que no existe delito, desde el punto de vista objetivo, sin la correspondiente lesión o, cuando menos, la puesta en riesgo del bien jurídico tutelado en la norma incriminadora de que se trate”.

¿SE VULNERA EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD EN LOS LLAMADOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO?

Planteamos la siguiente pregunta: ¿Se vulnera el principio de lesividad en los llamados delitos de peligro abstracto? Consideramos que sí, compartimos la opinión sostenida por Cabezas (2013), ya que en estos casos la represión prevista en la norma no está dirigida a la protección real de un bien jurídico, sino se sanciona la mera desobediencia a la disposición legal, con ello se debilita el efecto limitador del principio de lesividad. De este modo, la estructura de los “delitos” de peligro abstracto no sintoniza con las funciones que deben cumplir el principio de lesividad, toda vez que la probanza del peligro real al bien jurídico es innecesaria. Así, de estos “delitos” son castigados sin tomar en cuenta si en el caso concreto se ha generado o no un riesgo (Polaino, 2015, p. 133). Lo único que interesaría es la infracción de la norma penal por la conducta realizada (sin ulteriores valoraciones). Por lo que, según Alcócer (2018, pp. 76-79), se trata de presunciones iure et de iure de peligrosidad, que permiten la represión de comportamientos que no necesariamente perjudican bienes jurídicos.

Consideramos que ello significa una afrenta al principio de lesividad que, precisamente, sirve de límite al poder punitivo estatal, en atención que el Estado en uso del ius puniendi no puede establecer hechos punibles (delitos y faltas), así como penas y medidas de seguridad de modo circunstancial, sino en virtud de leyes penales preventivas o previas que fundamenten la existencia de un bien jurídico protegido lesionado o puesto en peligro (concreto), como se apuntó antes. Dicho principio refuerza el de mínima intervención del Derecho Penal (Hurtado, 2005, p. 783), pues la respuesta estatal necesariamente requiere que antes se haya presentado la lesión o puesta en riesgo de bienes jurídicos tutelados por la ley, reconociéndose de esta manera no solo los delitos de lesión, sino también la existencia de los delitos de peligro concreto.

¿Cómo limitar el uso de normas que sancionen penalmente el peligro abstracto? A partir de una adecuada interpretación de los casos. Así, el intérprete puede superar los defectos de una mala técnica legislativa exigiendo que realmente el comportamiento haya puesto en riesgo efectivo un objeto material que represente al bien jurídico, de lo contrario, la conducta será –de ser el caso– una mera infracción administrativa. (Alcócer, 2018, pp. 76-79)

LA POSESIÓN DE MUNICIÓN DE ARMA DE FUEGO EN EL CÓDIGO PENAL, FUNDAMENTO JURÍDICO Y/O POLÍTICO

Por todo ello el principio de lesividad no debe ser entendido en sentido estrictamente naturalístico, lo que interesa es el “daño social” provocado por el delito, sea que este se produzca a través de un “perjuicio” verificable “individualmente” o “no”. Y lo socialmente desvalorado es la insatisfacción de un interés reconocido en las normas (en tanto instrumento de protección de los bienes jurídicos (Alcócer, 2018, p. 78), en relación con el daño social que, como refiere Hassemer (1984, p. 38), ha marcado las más importantes orientaciones de la política criminal, que es conceptualizado según el interés del legislador, en este caso, para satisfacer el tan anhelado y esquivo control social que se expresa en considerar peligrosa la simple acción de portar munición de arma de fuego como una conducta con alta probabilidad –delito de peligro abstracto– de lesionar un bien jurídico colectivo: seguridad pública.

El concepto bien jurídico colectivo es un constructo ideal (Bascur, 2019),, de abstracción conceptual (Prado y Duran, 2017), pero por más ideal o abstracto que comprenda el concepto seguridad pública, por más buenas intenciones que tenga el legislador, debe su decisión ser sometida por los principios limitadores de su poder sancionador como legalidad, proporcionalidad, prohibición de exceso, intervención mínima y lesividad, que aplicados en conjunto significaría: la posesión de munición de arma de fuego –acción típica establecida en la ley– (principio de legalidad) debe generar un daño social efectivo o como la mera puesta en peligro de esa acción (nullun crimen sine iniuri) al bien jurídico, que al lesionarlo justificara la imposición de una pena (principio de lesividad), que debe ser proporcional.

Asimismo, se debe responder a la siguiente pregunta: ¿Por portar una sola munición de arma de fuego el extremo mínimo de su pena debe ser igual al extremo mínimo por el delito de homicidio simple que se encuentra establecido en el artículo 106 del Código Penal? Es verdad que el Derecho Penal desde sus orígenes tiene por finalidad obtener la paz y/o seguridad ciudadana (Cancio, 2015, pp. 125-127), por lo que se invoca el concepto “del Derecho Penal de la seguridad” para poder obtener el fin social: seguridad ciudadana; pero es importante analizar cómo obtenemos esa seguridad ciudadana, qué medios utilizamos para obtenerla; estas dos preguntas tienen una respuesta común: en la brevedad posible. La decisión política y el medio a utilizar es el Derecho Penal y dentro de su catálogo de delitos están los que previenen y los que sancionan, en los que previenen se encuentran los delitos de peligro abstracto, por eso se concluye que el Derecho Penal es expresión de una decisión política que se expide en un determinado tiempo y espacio (Mir Puig, 2011, p. 94), donde el delito de portar munición de arma de fuego no es la excepción, que el Estado debe de elegir entre posiciones que encierran los siguientes conceptos como: legalidad, dogmática, seguridad jurídica vs. seguridad ciudadana, política criminal, debido al incremento de los delitos y a la necesidad de obtener la seguridad ciudadana y para no hacer tan evidente la decisión política en un Estado de derecho (Carnelutti, 2006, p. 22).

Entonces, vemos que la dogmática nos proporciona la institución del peligro abstracto que sanciona en puridad una acción peligrosa que puede generar un daño a un bien jurídico, para prevenir y no lamentar, y a veces para calmar la alarma social. Tal como lo precisa Donini (2010, p. 86), es una estrategia de prevención que intenta intimidar al ciudadano, que en el Perú no tiene éxito; por eso invoco una frase de Silva, que encaja en este pensamiento, “El Derecho Penal es, pues, en buena parte, cuestión de formas” (Silva, 2015, p.8), por eso se debe de implementar estrategias de prevención en el llamado control social informal, ahí está el éxito, hay que recordar en especial los operadores jurídicos que el Derecho Penal habría de ser la barrera infranqueable de la política criminal (Peña, 2013, p. 23).

Por lo dicho, es pertinente recordar que la dogmática es la ciencia que tiene por finalidad resolver de manera racional conflictos sociales; y que debemos de comprender –¡de una vez!– que el Derecho Penal no solucionará la enfermedad social llamada delito que, tal como lo menciona García (2003, p. 103), este siempre estará presente entre nosotros, que la pena solo es su remedio casero, que el éxito, repito, está en la prevención (Zúñiga, 2001, pp. 41-43), ya que el Derecho Penal llega demasiado tarde (Jiménez, 1962, p. 101) para poder obtener un orden social (Diez, 2007, pp. 21-22); por lo tanto, como lo señala Dorado (1901, p. 295), de continuar insistiendo en el Derecho Penal como solución, lo único que conseguiremos es que nuestra ciencia penal sea absorbida por la Política Criminal, la Sociología o la Religión. ¿Qué hacemos con enviar a la cárcel al portador de munición de arma de fuego? Prevenir el delito y obtener la seguridad ciudadana serían las respuestas, pero ¿cuál es el fin de la pena? ¡Resocializarlo! Ahora bien, ¿las cárceles en la realidad sirven para resocializar? Muy pocas veces, pero lo que ocurrirá seguramente es que el portador de munición se contaminará con el crimen, la supuesta solución incrementará el problema social: un reincidente perfeccionado en el delito. Por eso es que fundamentar los tipos penales con fines de seguridad ciudadana es expresión apresurada de un Estado que tiene la falsa creencia de que solo tiene como instrumento de combate al Derecho Penal, “que no es todo el control social, ni siquiera su parte más importante, sino solo la superficie visible de un ‘iceberg’, en el que lo que no se ve es quizás lo que realmente importa” (Muñoz, 1985, p. 18); por eso, el Estado concebido como un Estado de Derecho, debe de garantizar los derechos de los ciudadanos (Bustos, 1994, p. 106), y esto se conseguirá a través de la dogmática penal que desarrolla esos principios que limitan el ius puniendi del Estado, especialmente cuando se invoca la política criminal, que es una disciplina que debe de ejercitarse de manera conjunta, en sintonía con la Criminología y el Derecho Penal, poniendo todos sus esfuerzos en la prevención, invertir en:

(…) la familia es verdaderamente la célula de la sociedad. La célula, como enseñan los biólogos, es el elemento simple de todo organismo. En ella se encierra el ministerio de la vida. Derivan de la célula, además de los organismos individuales, también los organismos sociales. (Carnelutti, 2008, p. 69)

Obviamente que esta idea que se puede insertar en algún programa de Política Criminal de Prevención es de larga data a la que nuestra paciencia –que no es nuestra mejor virtud– no asumirá, pero que seguramente tendrá más éxito que estar atiborrando el Código Penal de delitos de peligro abstracto como Política Criminal de represión, vana ilusión, que lo único que se consigue es desnaturalizar nuestra dogmática penal, que se ha convertido como refiere Schunemann (2002, p. 16) “en una tienda de mercaderías de toda clase, en la que la justicia encuentra siempre en algunas de sus interminables estanterías lo que puede alegar como argumentación del efecto deseado en cada caso”.

CONCLUSIONES

En el Perú la imposición de una pena efectiva por la posesión de una o varias municiones tiene su fundamento en criterios de Política Criminal de represión sin considerar el Principio de Lesividad que actúa como límite al ejercicio del ius puniendi.

Los sentenciados por la posesión de munición de arma de fuego dentro de los centros penitenciarios se alejan del cumplimiento de los fines de la pena, adoptando comportamientos delictivos de los internos reincidentes.

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